论外资并购的法律规制

    王伟峰 孙悦航 宫照宵 刘湘辰

    【摘 要】 外资并购是当代社会中国际投资的最主要方式，我国非常重视引进并利用外资。外资的引进以及利用能够给我国带来就业机会、先进技术以及管理技能等，但除此之外，外资并购的另一面，可能引发经济上的垄断或者给我国的国家安全造成威胁。以分析我国立法中有关反垄断审查和国家安全审查方面的不足之处，并在借鉴美国在相关方面的经验的基础之上对我国的外资并购的法律规制提出完善意见。

    【关键词】 外资并购 反垄断审查 国家安全审查

    一、外资并购的法律规制现状

    我国对于外资并购实行双重审查机制，包括国家安全审查和反垄断审查。新通过的《外商投资法》明确规定了国家安全审查制度。对于我国设立外商投资企业不断增多以及利用外资数额也不断增大的现状，我国关于外商投资的法律规制还显不足，下文将分别从国家安全审查以及反垄断审查两方面分析我国目前有关法律存在的不足之处。

    （一）国家安全审查

    1.标准的“非标准化”。国家安全审查制度对于在引进外资、利用外资方面起着至关重要的作用。但这一制度发展到目前阶段，并没有形成任何具体的实施细则，也并没有任何具体的审查标准，这就直接导致有关部门进行审查时自由裁量权太大，长远来看，这不利于长期地引进并利用外资。

    2.程序设计不足。每一项制度的具体实施都依赖于一定的实施部门以及具体程序。但是在安全审查制度方面，在安全审查标准尚不确定、相关规定层级较低的前提下，审查程序的设定自然也不会太完善。例如国家安全审查的机构是跨行政部门的政府机构联合，由发改委和商务部牵头，但却没有具体进行细分。[1]

    （二）反垄断审查

    1.相关规定层级较低，缺乏权威性。在我国，有关反垄断审查的立法主要是《反垄断法》《经营者集中审查办法》以及《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》等。[2]由以上所列规定我们可以看出，反垄断审查与国家安全审查存在共同的立法问题，即立法层级较低，相关规定缺乏权威性。

    2.具体内容标准不明确，难以执行。我国的《反垄断法》中对于需要审查的经营者集中的情况以及具体的审查标准没有具体规定或者规定的内容有所欠缺。如，对于反垄断审查中一个非常重要的部分，即相关市场的认定，《反垄断法》第12条做出了原则性的规定，本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。这一条内容中包含了三方面的要素——时间要素、商品要素以及地域要素，然而唯一能具体确定的只有时间要素，即“一定时期内”一般指的是上一年度，其他两个要素则是不能具体确定的。

    二、考察美国外资并购法律规制

    从发展历史来看，美国外资并购的法律规制是开始最早的，发展的较为完善。从它的立法进程以及具体的立法内容，可以总结出以下几个方面的特点：

    （一）立法丰富，体系完善

    美国对外资审查采取“双轨制”，即审查包括反垄断审查和国家安全审查，并且在这两方面都是随着经济社会的发展不断地完善相关的法案，直到《外国投资与国家安全法》《克莱顿法》的最终出台、修订完善，形成了比较完善的国家安全审查和反垄断审查法律体系。

    （二）严格审查，态度坚决

    美国在对外资并购的审查过程中秉持严格的态度，在涉及国家安全等方面的审查，不仅仅是外资投资委员会主动进行的神擦汗，甚至是美国的一些公司也会积极要求该委员会进行相关审查，这不仅促使美国对外资并购审查更加仔细，也会督促委员会审查过程中能够更加谨慎、严格。

    三、借鉴美国经验，完善我国外资并购审查的法律体系

    我国对外资并购的审查，不管是国家安全审查还是反垄断审查都有很大的进步空间，而美国对外资并购的法律规制方面相对来说是比较全面的，在美国的立法体系以及立法内容方面都有很大的借鉴意义。在借鉴美国对外资并购审查方面的经验，对我国国家安全审查以及反垄断审查提出以下完善意见。

    （一）国家安全审查

    1.完善立法体系，丰富相关配套措施。美国的国家安全审中的配套制度包括产业安全预警制度、外资并购准入制度及外资并购安全评估制度等。[3]这些配套制度是有效进行国家安全审查的必须制度，因此我国在国家安全审查方面，除了现有的法律法规，还应该出台相应的配套措施，进行系统的规整，形成国家安全审查方面的法律体系是我国国家安全审查立法的一大重任。

    2.“精确”国家安全审查的审查标准以及法条的具体概念。类似上文中“相关市场”的规定，法条并没有对“相关市场”做出具体的解释，“相关市场”的“产品要素”“地域要素”等概念更是无法获得确定，因此，在下一步的改进过程中，可以在出台的相关配套措施中对相关法条中需要解释的要素进行具体解释。

    3.完善我国国家安全审查的审查程序。程序正义是法律公正的有效保障。在这方面我们可以借鉴美国的外资并购国家安全审查程序，即四个阶段：申报（干预）阶段、初审阶段、调查阶段、决定（公布）阶段。[4]

    （二）反垄断审查

    1.完善反垄断立法体系。反垄断审查同样涉及多个行业、多个部门，在这样一种复杂的前提下，《反垄断法》不能靠“一己之力”扛起整个反垄断过程，这就需要立法更加详细，具体。不仅仅是出台相关的实施细则，更重要的是出台的规定要有更高的法律层级。

    2.明确审查标准。不管是“国家安全”与“国家经济安全”的差异还是“相关市场”的不确定化，在反垄断审查里存在太多模糊的概念，只能等遇到实际问题时再予以确定，这不但不利于审查的有效实施，更不利于法律透明化，从长远来看不利于外资并购的有效监管。

    【参考文献】

    [1] 赵天隆：《论外资并购的法律规制》，《经济法研究》。

    [2] 黄蓓、邢鑫一：《外资并购反垄断审查法律问题探析》，《法制与社会》2017年11月（上）。

    [3] 章孟琦：《中美外资并购安全审查制度比较研究》，硕士学位论文，南昌大学，2016年5月

    [4] 慕亚平、肖小月：《我国外资并购中的国家安全审查制度》，《法学研究》2009年第5期。

    作者簡介：王伟峰，1993，女，学士（在读研究生），烟台大学法学院，264005，国际经济法。