由“快播案”谈网络犯罪案件审判中“技术中立原则”的适用

    曹宇 袁力

    摘 要：“技术中立原则”是当前法律惩治网络犯罪，规制网络中立帮助行为，保护网络技术和技术开发提供者的有效手段。在我国网络犯罪案件审判中应结合“技术中立原则”的含义，相关立法规定、实践中的判例并考虑法益侵害性与社会公益性的平衡，来综合适用“技术中立原则”，以消除法律保护与自由保障之间的紧张关系。

    关键词：网络犯罪;中立帮助行为;技术中立原则

    中图分类号：D922.8? ? ? ? 文獻标志码：A? ? ? 文章编号：1673-291X（2020）01-0195-03

    “技术中立原则”由1984年美国环球影片公司诉索尼公司案确立，基本含义是当产品或者技术的提供者不能预料和控制某项产品或者技术是被用于合法用途还是非法用途时，不能因为产品或技术成为侵权工具而要求提供者对他人的侵权行为负责。我国“快播案”的出现和《刑法修正案（九）》对“帮助信息网络犯罪活动罪”的增设，使这一产生于外国知识产权领域的审判原则为我国刑事法学界所关注。《刑法修正案（九）》虽然对网络中立帮助行为进行了立法规制，但由于法条初设，网络犯罪案件种类繁多且情节复杂，缺乏与法条相对应的司法解释与相关判例，容易导致网络技术的开发者和提供者陷入犯罪的危险之中，极易影响我国网络技术的创新和普及从而阻碍社会的发展。对此采取有效措施来保护网络技术开发者和提供者的合法权益，规避法律风险极为重要，而援引“技术中立原则”探究其在我国刑事审判中尤其是在网络犯罪案件审判中的适用不失为较好的应对方法。

    一、《刑法修正案（九）》对网络中立帮助行为的规制

    中立帮助行为概念的产生是为了解决主观上没有共同犯罪故意，但客观上对犯罪行为或犯罪结果的发生起到实质帮助作用时，如何追究刑事责任并定罪量刑的问题。网络中立帮助行为具体而言是为他人信息提供服务的行为，主要表现为网络接入、信息定位、网络缓存以及网络存储。2015年《刑法修正案（九）》的出台，开始从立法层面规制网络中立帮助行为，对于“技术中立原则”的适用进行了限制，通过该罪名犯罪构成的分析，可以为“技术中立原则”的适用研究提供以犯罪构成为基础的体系化研究思路。

    第一，帮助信息网络犯罪活动罪的主体。根据法条规定，该罪的主体是明知他人利用信息网络犯罪还提供网络技术相关帮助的单位和个人。按照提供服务内容的不同，可以分为网络信息内容提供者和网络中介服务者。网络信息内容提供者的服务内容是将自己收集整理或编辑的信息发布到网络上供人阅览。网络中介服务者的服务内容是构建网络平台，使得用户能够通过此平台获取到他人提供的网络服务，典型的有网络平台提供者和网络接入服务提供者[1]。

    第二，帮助信息网络犯罪活动罪的客观方面。首先，危害行为的认定。根据法条规定，可以将该罪危害行为的手段归纳为两种：其一，为他人利用信息网络实施犯罪活动提供支付结算、广告推广等技术支持;其二，明知他人利用信息网络实施犯罪活动，仍然为其提供互联网接入、服务器托管、网络储存、通讯传输等技术支持。其次，危害后果情节严重标准的认定。该罪在客观方面不仅要求行为人实施了帮助他人利用信息网络进行犯罪的行为，且该行为还需达到情节严重的标准，但是相关立法并没有详细的解释。笔者认为，该罪“情节严重”的界定，应当综合考虑行为人造成的损失大小、实施犯罪的次数等因素。最后，该罪危害行为与后果之间因果关系的认定。根据因果关系客观归责理论，如果要认定行为和结果之间存在刑法上的因果关系，需要具备几个条件：一是行为创设了危险;二是行为实现了该危险[2]。通常网络犯罪中网络服务经营者提供的互联网技术帮助行为和他人实施某项具体犯罪活动的实行行为之间的因果关系比较明确，但是在帮助他人利用信息网络实施犯罪活动这一情景下，要判断行为人的行为是否与危害结果之间存在因果关系，根据网络技术的特殊性，在判断之前我们必须先排除掉犯罪结果与具有通常性的提供网络技术的行为两者之间的因果关系。

    第三，帮助信息网络犯罪活动罪的主观方面。根据法条规定，行为人构成该罪需要主观上明知他人利用信息网络实施犯罪。即行为人必须故意对实施犯罪行为的对象提供服务，且明知服务对象利用信息网络技术实施犯罪活动。证明该罪中网络技术帮助者具有帮助故意需要两个条件：一是主观上行为人必须认识到他所帮助的实行犯实施的是违反刑法规定且对法益有侵害的行为，该行为的顺利实施对于法律保护的法益会产生危险或特定的危害后果，行为人的帮助对于该行为的实施提供了便利;二是行为人内心希望实行犯能够在自己的帮助下完成犯罪行为，或者消极放任实行犯利用自己提供的互联网技术实施犯罪，并导致危害法益的后果发生。

    二、“快播案”能否适用“技术中立原则”

    “快播案”判决书显示快播公司主要实施了两个行为：一是为用户提供具有在线视频播放功能的视频播放器;二是为用户提供具有文件自动下载功能，可以直接通过播放器观看的缓存服务器。该案被告人即以“技术中立原则”作为辩护理由，而法院判决却认为其不能适用，原因有三：首先，通常情况下，作为技术的提供者往往可以利用技术中立免责，但是对于技术使用者可否利用技术中立免责，则需要判断其具体行为;其次，快播公司的行为有明显的恶意，快播公司作为技术提供者和使用者，为了牟利拒不履行相关义务，并积极介入淫秽视频的传播;最后，淫秽物品在目前的我国法律规定中是禁止传播的，作为“技术中立原则”延伸的“避风港规则”仅保护合法的作品，所以“快播案”不可能适用“避风港规则”。①笔者赞同判决书观点，同样认为“技术中立原则”在“快播案”中不能适用。第一，快播公司提供了视频播放器，该播放器可能被用于非法用途，而快播公司能够实际控制该播放器;第二，快播公司提供了具有缓存的服务器，淫秽视频的传播因该服务器的缓存功能变得更为便利;第三，快播公司的行为使其获得了利益;第四，快播公司对于用户的非法行为知情，在技术使用中没有履行相应的义务，没有坚持中立的立场。

    三、网络犯罪案件审判中“技术中立原则”的具体适用

    （一）客观方面

    1.考虑网络技术帮助者所提供被用于犯罪并对犯罪起到了促进作用的技术与同类技术提供者所能提供的技术是否有区别。当今社会我们不能完全规避可能出现的所有风险，为了保障社会的发展和科技的進步，法律应该允许一些可能创设犯罪风险的行为出现。例如，一些网络平台服务提供者架设网络平台供用户下载或者上传信息，虽然用户未经著作权人允许，通过平台向公众传播作品，并以此营利，虽然网络平台的提供者对于用户的侵权行为在事实上提供了帮助，但此行为不是必须要得到刑法规制的。正如上文“快播案”中快播公司的行为一样，只有网络技术帮助者通过技术手段或言行放任纵容或者积极引导其用户的违法犯罪行为，才具有犯罪属性，从而应该受到刑法的规制。简言之，与其他同类型的网络服务帮助者所能提供的技术相比较，该网络技术帮助者为人们提供的技术没有对实行行为人实施违法犯罪提供方便，则该行为可适用“技术中立原则”。

    2.考虑行为人提供技术的行为法益侵害性的大小，这通常与社会公益性一起比较。在行为具有一定社会公益性时，刑法对其风险的容忍会变大。例如：作为日常用品的菜刀和斧头，虽然具有行凶杀人的功能，但是由于其作为日常用品所带来的公益价值较大，所以不限制流通与买卖。在日常的商事活动中，刀具的买方可能使用刀具用于犯罪但并不会使刀具商人受到法律制裁。在网络犯罪案件中也适用同样的原理，网络服务帮助者提供网络接入和传输技术服务，因其具有一定的公益性价值，只有在少数情况下构成犯罪。相对而言，提供内容服务的网络服务帮助者公益性价值较小，其适用“技术中立原则”的范围也较狭小。

    3.考虑提供技术帮助行为人履行作为或者不作为义务的可能性。例如，如果网络平台服务者利用技术提供网络空间供用户下载和上传信息，则网络平台服务者有义务审查这些信息的合法性，可以借助特定的技术手段对信息进行审查，但如果确实是因为技术的限制无法对违法信息进行全面审查，则网络服务提供者不应被追究刑事责任;或者其虽可以实现对违法信息的全面审查，但却会造成人力资源和社会资源的大量消耗，从而严重影响经济效益和网络发展;又或者网络服务提供者的细致排查会严重影响人们的正常生活。上述情况下，对于网络服务提供者履行作为义务不应具有期待可能性，网络服务提供者可以利用“技术中立原则”进行抗辩。

    4.应考虑网络技术帮助者的行为与危害结果之间的因果关系。要判断此类行为所带来的风险是不是被社会容许的风险，如果是应该否定危害结果与其行为间的因果关系;如果不是则需要对案发时正犯行为的紧迫性做进一步考察，若技术提供行为具有导致实行行为发生的高度盖然性，又被实行行为人恰好或者偶然利用的情况之下，增强了危害结果产生的强度及危险，直接促使构成要件结果产生重大变更，应该肯定其行为与实行行为之间的物理因果性[3]。在没有因果关系的情况下，则可以适用“技术中立原则”进行抗辩。

    （二）主观方面

    1.认识因素。网络技术帮助者是否明知其技术被用于犯罪活动是判断能否适用“技术中立原则”抗辩的关键，而对于“明知”是否包括“可能知道”“应当知道”存在着分歧。笔者认为，如果基于“可能知道”限定责任范围，将会扩大打击面，不利于网络的发展。“知道”在判定上主要来源于案件当事人的供述。认定“应当知道”应该在案件事实的基础上，通过严密的推理得出结论。具体而言，以下行为应推定为“明知”，不得适用“技术中立原则”进行抗辩：一是已接到网络用户的举报，二是违法行为已经受到行政处罚并已通知的，三是有明显异常的收费，四是故意利用技术来规避网络监管，五是从事专门用于违法犯罪的活动或者专门用于违法犯罪活动的程序、工具的[4]。此外，基于对行业技术的了解，从事网络服务行业的网络技术帮助者理应比普通人更易认识到网络实行行为的违法犯罪属性，故不应以普通人对网络违法犯罪的认识能力为标准进行判断。

    2.意志因素。意志因素作为犯罪意图和犯罪行为的桥梁，是适用“技术中立原则”进行抗辩必须要考虑的问题。如果网络技术帮助者对于利用其提供的技术进行的犯罪采取希望或放任的态度，对实行行为危害结果有追求，就不能够适用“技术中立原则”进行抗辩。对此，应根据网络技术帮助者的具体行为来判断其对于危害结果发生所持的态度。

    需要补充说明的是，“情节严重”也是是否可以适用“技术中立原则”进行抗辩时考虑的因素，但是目前立法对此缺乏细化规范的定量标准，司法实践中相关的判决说理也较为模糊。很多案件是在综合考虑帮助次数、被害人经济损失、违法所得、违法信息转播数量等多种因素后进行的判断，具有一定合理性。笔者认为，应尽快发布指导性案例或通过司法解释对“情节严重”的标准进行明确。

    四、结语

    “技术中立原则”在我国网络犯罪案件审判中的适用可以在维护刑法谦抑性的同时在网络犯罪惩治中尽可能地保护网络服务技术以及网络技术开发提供者，让网络技术开发提供者能够心无旁骛地关注技术本身，更好地为社会发展服务。值得注意的是，“技术中立原则”虽然可以援引应用在相关刑事案件中，但绝不能滥用来掩盖违法犯罪行为。正如“快播案”判决所体现的，做技术不可耻，但是滥用技术触犯法律，侵害法益是不可容忍的。

    参考文献：

    [1]? 刘文杰.网络服务提供者的安全保障义务[J].中外法学，2012，（2）：395-410.

    [2]? 张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007：126.

    [3]? 孙万怀，郑梦凌.中立的帮助行为[J].法学，2016，（1）：143-150.

    [4]? 喻海松.网络犯罪的立法扩张与司法适用[J].法律适用，2016，（9）：2-10.