论我国自由贸易试验区临时仲裁制度的构建
夏佳凤
摘 要：商事仲裁制度作为一种争端解决机制，其具有自治、灵活、高效等优势，因此在贸易和投资领域中备受各国及国际性组织的青睐。而临时仲裁相比于机构仲裁，满足了国际化、法治化的自贸区营商环境对于纠纷解决措施便利化的要求，应当成为我国自贸区争端解决的首选方式。在比较法研究的基础上，探讨我国建立临时仲裁制度的必要性，并审视我国自贸区临时仲裁制度的实践及困境，提出相关的完善途径。
关键词：自贸试验区;争端解决;临时仲裁
中图分类号：D925.7? ? ? ? 文献标志码：A? ? ? 文章编号：1673-291X（2020）01-0192-03
引言
我国早在1986年就加入了1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（下文称《纽约公约》），且对公约中临时仲裁条款未提出保留，而2017年修订后的《仲裁法》仍未认可临时仲裁制度，由此造成了在临时仲裁中国内外商事主体权利义务不对等的尴尬局面。随着自贸区的逐步设立，最高院发布《最高人民法院关于为自贸试验区建设提供司法保障的意见》（下文称《意见》），有限度地放开了临时仲裁。在这一意见的指引下，珠海横琴新区管委会和珠海仲裁委员会于2017年3月发布了《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》（下文称《横琴规则》），不仅为横琴自贸区的临时仲裁实践提供了规则指引，也开启了我国探索自贸区临时仲裁制度的先河。自贸区的仲裁实践、司法实践均逐步开展起来，但未形成科学的体系，实践中仍存在许多困境。
基于临时仲裁制度本身的优越性以及自贸区对其提出的需求，本文将比较研究其他国家（地区）的先进做法，结合我国的实践与困境，提出有效措施以有选择、有范围、循序渐进地引入临时仲裁制度。充分发挥自贸区先行先试的示范效应，努力形成在全国范围内可复制、可推广的经验，以期推动我国《仲裁法》的修订。
一、比較法视野下的临时仲裁实践
随着国际商事合作的增加，有关国家、地区不断地探索相关的纠纷解决方式及立法，临时仲裁以其独特的优越性为各国（地区）所承认，在数量上仍多于机构仲裁。英国与香港地区的临时仲裁实践经验丰富，其突出的特点是仲裁机构为临时仲裁提供协助与服务。伦敦国际仲裁院（LCIA）与香港国际仲裁中心（HKIAC）除提供机构仲裁外，还为临时仲裁的进行“保驾护航”，例如在临时仲裁中双方当事人未能达成一致意见委任仲裁员时，仲裁机构可代为委任。英国与香港地区的这一做法有效弥补了临时仲裁的缺陷，充分发挥机构仲裁的力量服务于临时仲裁，推动了商事仲裁制度的全面发展，值得我国借鉴。
（一）英国的临时仲裁实践
英国仲裁法一直承认临时仲裁的存在，在立法上也有相关体现，如1996年仲裁法第74条之规定。此外，对于临时仲裁中仲裁员任命机构的范围规定也相当宽泛，可以是法院、仲裁机构以及个人。除此之外，该法所强调的当事人意思自治原则与临时仲裁的本质相吻合，而该法所提出的有限的法院干预原则对于保证临时仲裁的公正性发挥了强大的作用。
LCIA作为国际上成立最早、影响力最大的仲裁机构之一，对英国仲裁制度以及国际仲裁制度都发挥着不可替代的作用。作为常设仲裁机构，LCIA除了提供机构仲裁，还可以在仲裁员委任困难时根据当事人或其他主体的请求指定仲裁员。这本质上是仲裁机构提供临时仲裁方面的协助，显然不同于我国国内仲裁机构一直以来仅处理机构仲裁事务的职能。
（二）香港地区的临时仲裁实践
香港长久以来在英国的殖民统治下，至1963年《仲裁条例》颁布之前，临时仲裁是其唯一的仲裁形式。1977年英国将《纽约公约》扩大适用于香港地区，至1990年率先采纳《国际商事仲裁示范法》，二者是香港仲裁制度发展史上极为重要的事件。1985年HKIAC成立，至今香港地区已建立了一套以HKIAC为首的完整仲裁机构体系，临时仲裁制度在香港发展迅速，比重已远超过机构仲裁。
不同于内地的仲裁机构，HKIAC扮演辅助的角色，同时为机构仲裁与临时仲裁提供设施和服务。其主要功能是提供仲裁员名册供当事人选择，也可向当事人及仲裁员提供各项后勤工作及部分行政服务，且不向当事人和仲裁员收取费用。根据香港《仲裁条例》规定，HKIAC在当事人未能达成一致意见委任仲裁员的情况下，有权代为委任。仲裁裁决做出后，只需仲裁员本人签署，但HKIAC也可根据当事人的要求加盖印章以证明裁决书由中心所委任的仲裁员做出。
二、我国自贸区临时仲裁的实践与困境
自贸区建设对临时仲裁提出了现实需求，中央先行先试的态度给我国临时仲裁制度的构建带来了新的曙光。自贸区的制度改革与仲裁实践更是开了历史的先河，为我国临时仲裁制度的全面实施提供了先行经验，但现阶段仍存在难以克服的内在矛盾。
（一）最高院《意见》先行先试
根据2016年12月30日最高院发布的《意见》第9条第3款规定，在自贸试验区内注册的企业之间订立的仲裁协议，如满足“三特定”条件，即约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁，可认定为有效的仲裁协议。这种“三特定仲裁”其实就是所谓的临时仲裁，阐明了一项有效的临时仲裁协议的具体要件，同时侧面反映了临时仲裁在我国内地的有限度放开。
然而该规定过于笼统，对于“三特定”并没有在我国《仲裁法》制度中进行解释，在实践中确定“特定”条件可能会遇到许多问题。例如“内地特定地点”是指仲裁地点或是其他地点并未明确规定，是否意味着约定在国外进行的临时仲裁协议不能被我国司法机关认定为有效仲裁协议？“特定仲裁规则”的范围也未受到明确的限定，我国内地从未从立法上肯定临时仲裁，现如今临时仲裁规则的尝试也十分有限。若照搬现有的UNCITRAL规则，显然会因为我国特有的国情而出现“排异反应”。另外，对于如何选定“特定人员”也未作出明确安排。因此，“三特定”条件仍处于模糊的状态，对此进行进一步的明确表述是临时仲裁制度在我国自贸区乃至全中国适用亟待解决的问题。
（二）相关仲裁规则提供指引
2017 年3月，广东珠海仲裁委员会据前述《意见》制定了《横琴规则》，该规则作为中国首部临时仲裁规则，从订立临时仲裁协议直至裁决的执行和监督均进行了翔实的规定，具有很强的可操作性。该规则采用“双轨制”，最突出的特点是“机构介入”，将以往仲裁机构管理的模式变为新型服务模式，体现了与国际接轨的意识，具有显著的创新与突破。在适用范围上，该规则不仅适用于自贸区内注册的企业之间的临时仲裁案件，而且适用于根据条约和国内法提起的投资者与国家间的仲裁。另外，本规则同样适用于其他当事人根据双方事先约定的解决财产权益纠纷的法律可采临时仲裁的纠纷。
中国互联网仲裁联盟于2017年9月通过了《临时仲裁与机构仲裁对接规则》（下文简称《对接规则》），此规则弥补了《意见》规定不够明确的缺陷，且同样强调机构的“介入”。《对接规则》选择适用该规则的任何商事纠纷均由中国互联网仲裁联盟仲裁云平台负责对接管理，互联网仲裁云平台为临时仲裁与机构仲裁提供“桥梁”，不仅能够对临时仲裁的进行以及临时仲裁与机构仲裁对接等提供技术和专业服务，同时也使得开展临时仲裁活动的当事人或仲裁员有统一的服务平台，确保临时仲裁得以顺利实现。对接规则加云平台的模式受到了业界的一致好评，广州仲裁委随即修改了仲裁规则。此事其中的规则的科学性与合理性，值得自贸试验区借鉴使用。
（三）跨自贸区临时仲裁第一案
2018年4月，首例跨自贸区临时仲裁案例试验在上海银行业纠纷调解中心正式落地。该案的当事人双方分别是注册在上海自贸区内的A公司和广东自贸区的B公司，由于B公司持有A公司银票，后由于A公司资金链问题而无法承兑。在双方就争议无法达成共识时，双方一致同意提交上海银调中心特定人员进行临时仲裁。
此次争议解决仅用一天时间调解并使双方对争议问题达成一致，充分发挥了临时仲裁意思自治、程序简易、便捷高效的优势，与当事人快速化解纠纷的需求相契合。实践中，我国自贸区由于经济贸易往来频繁，商事争议通过临时仲裁性质的解决方式也逐渐增多，甚至于自贸区之间的商事主体产生纠纷时也出现了选择临时仲裁解决纠纷的实践。
三、我国自贸试验区临时仲裁的完善途径
我国自贸区的建设为临时仲裁制度的落地提供了必要性与可行性，实践中也对临时仲裁制度相对放宽，然而我国立法上给予临时仲裁否定性评价。但修改《仲裁法》非一朝一夕之事，可行做法是在現有立法的基础上对相关法律制度进行进一步的完善，进而在条件成熟之时修改我国《仲裁法》，将临时仲裁制度写入法律。
（一）“三特定”条件明确化
1.中国内地的特定地点。《意见》规定表明，中国内地的特定地点以外，包括港澳台地区以及国外任何地方都不能作为中国临时仲裁的仲裁地，这一规定其实是对涉外合同当事人约定在国外进行临时仲裁的做法的否定。涉外因素包括主体、客体和产生、变更或者消灭民事关系的法律事实等要素，因此在中国内地做出的临时仲裁不一定全是国内临时仲裁。即使自贸区内注册的企业都是中国法人，其签署的合同也必然包括涉外合同。而根据我国合同法的规定，涉外合同的当事人可约定域外仲裁。那么是否意味着自贸区内注册的企业因涉外合同约定在域外进行临时仲裁的协议无效？针对仲裁“特定”地点规定不明确，应当进一步规定特定地点的范围，将仲裁地点扩大，而非仅在内地。由此可避免涉外合同选择域外临时仲裁而不得的窘境，也有利于我国临时仲裁制度的完善。
2.特定的仲裁规则。我国一直以来在立法上给予临时仲裁否定性评价，《意见》的出台为临时仲裁规则的制定带来了曙光。不仅横琴自贸试验区进行了尝试，中国互联网仲裁联盟也与时俱进地制定了《对接规则》，但临时仲裁规则从整体上来说还十分缺乏。当前，亟须在现有仲裁规则基础上，进行相应的修改及完善。例如《横琴规则》作为我国第一部临时仲裁规则，建立了良好的范本。各自贸区应当学习现有临时仲裁规则，并结合本区情况构建具有本区特色的临时仲裁规则。《对接规则》是结合现今互联网时代的需求而出台的仲裁规则，其运用提高了临时仲裁效率及仲裁的公开性，得到了一致的好评。鉴于此，制定临时仲裁规则除考虑本国、本自贸区需求之外，需结合社会需求与时代特色，注入新元素，以期推动临时仲裁乃至仲裁制度的蓬勃发展。
3.特定的仲裁员。仲裁员在临时仲裁中发挥着重大作用，不同于机构仲裁中仲裁员需受到仲裁机构的约束和管理，临时仲裁中仲裁员组成仲裁庭直接对纠纷做出裁决。因此，选任合适的仲裁员对于临时仲裁裁决的效率及质量有重大影响。
原则上，在中国进行临时仲裁，仲裁员必须符合《仲裁法》第13条规定的“三八两高”标准。考虑到临时仲裁的特殊性，仲裁员不仅需要完备的专业素养及对程序的掌握，还需有较高的道德品质。因此，《仲裁法》标准对于临时仲裁中的仲裁员来说属于一般标准，对“特定仲裁员”仍需进一步做出说明。例如，当事人可自由约定对于所选仲裁员专业上的要求，如金融、知识产权实务人员，或是对于仲裁执业年数的要求。可吸纳不同行业人士加入到仲裁队伍中去，如上海金融仲裁吸纳了很多金融领域的专家学者参与到仲裁审理过程中。同时，可以考虑建立与仲裁员有关的社会组织，对仲裁员进行定期考核、审查，并组织定期培训等，使得临时仲裁的仲裁员素质进一步提升，适应临时仲裁提出的高要求。
（二）对接临时仲裁与仲裁机构
现如今，临时仲裁与机构仲裁的界限越来越模糊，在临时仲裁中往往会有仲裁机构提供一定的协助，例如上文所述英国及香港地区均有仲裁机构协助临时仲裁的实践。我国由于特殊的仲裁制度情况，建议采取对接临时仲裁与仲裁机构的形式。
对接临时仲裁与仲裁机构，不仅可以保证临时仲裁的高效率及当事人意思自治，同时可以发挥仲裁机构的“后盾”作用，推动临时仲裁制度的进一步完善。再者，由于我国短时间内难以将临时仲裁制度写入《仲裁法》，采取仲裁机构介入临时仲裁的形式对我国立法的影响较小，与我国现行《仲裁法》不会起明显冲突。
鉴于此，我国应当借鉴国际通行做法，将机构仲裁与临时仲裁对接，发挥各自优势。在临时仲裁中出现诸如仲裁员难以委任、仲裁规则无法确定的情况时，仲裁机构可适时介入，弥补临时仲裁的缺陷。除此之外，仲裁机构可对临时仲裁提供行政管理服务。我国《对接规则》是互联网时代我国临时仲裁制度发展的一大进步，随着经济、科技的高速发展，应适时出台新的临时仲裁规则。在自貿区，可制定本区对接临时仲裁与仲裁机构的仲裁规则，通过自贸区“先行先试”推动全国范围内机构仲裁介入临时仲裁制度，从而进一步推动我国临时仲裁制度的完善。
结语
我国自贸试验区的陆续成立以及“一带一路”建设，为临时仲裁制度在我国的落地提供了时机和条件。临时仲裁制度，其本身的特性也适宜在自贸区发展，有利于解决自贸区纷繁复杂的商事纠纷。最高法《意见》的出台为临时仲裁制度在我国的构建“松绑”，自贸区仲裁制度的制定也是我国临时仲裁发展进程中迈出的一大步。
实践证明，临时仲裁制度在我国的发展道路虽艰辛，但前路光明。因此，在构建临时仲裁制度进而推动我国商事仲裁制度发展的过程中，应充分发挥我国自贸试验区“先行先试”的示范效应，通过总结在自贸试验区的实践经验，逐步构建全国范围内的临时仲裁制度，最终推动《仲裁法》的修订。
参考文献：
[1]? 高菲，徐国建.中国临时仲裁实务指南[M].北京：法律出版社，2017.
[2]? 黄进，宋连斌，徐前权.仲裁法学[M].北京：中国政法大学出版社，2008.
[3]? 张斌生.仲裁法新论[M].厦门：厦门大学出版社，2008.
[4]? 詹礼愿.中国内地与中国港澳台地区仲裁制度比较研究[M].武汉：武汉大学出版社，2006.
[5]? 韩健.现代国际商事仲裁法的理论与实践[M].北京：法律出版社，2000.
[6]? 张贤达.我国自贸试验区临时仲裁制度的构建[J].国家检察官学院学报，2017，（3）.
[7]? 丁夏.仲裁员制度的比较与反思——以《上海自贸区仲裁规则》的人本化为视角[J].法学论坛，2015，（2）.
[8]? 袁杜娟.上海自贸区仲裁纠纷解决机制的探索与创新[J].法学，2014，（9）.
[9]? 王小莉.英国仲裁制度研究（上）——兼论我国仲裁制度的发展完善[J].仲裁研究，2007，（3）.
[10]? 李剑强.香港仲裁机构的临时仲裁及其启示[J].北京仲裁，2006，（7）.
[11]? 王岩，宋连斌.试论临时仲裁及其在我国的现状[J].北京仲裁，（1）.
[12]? 晏行健.临时仲裁的域外经验及其启示研究 ——以英国、香港地区为参照[D].北京：中国社会科学院研究生院，2017.
[13]? 宋连斌.中国仲裁二十年之制度回顾——以 1994 年《仲裁法》为起点[EB/OL].六安仲裁委员会官网，2018-01-22.
