当前网络谣言的成因、性质以及处罚的合理性
白净 程子姣
【摘要】通过案件分析发现使用网络制造和传播谣言而构成刑事处罚和行政处罚的，主要有以下几个因素：主观上故意制造并传播谣言；在突发事件发生后或重大事件期间制造并传播谣言；制造和传播的谣言含有恐怖信息或威胁政治经济和社会秩序的信息；因制造和传播谣言导致严重后果。对于如何判定谣言传播的后果，“两高”在多个涉及网络犯罪的司法解释中予以了细化。
【关键词】网络谣言；行政处罚；刑事惩治；公共秩序
奥尔波特将谣言定义为：一种通常以口头形式在人群中传播的到目前为止没有可靠证明标准的特殊陈述。[1]这里边有几个关键词，一是“口头形式”，奥尔波特的年代，互联网还没有产生，他认为负责任的报刊和电台设有专业把关人，会尽量避免谣言，而谣言通常以口口相传的形式存在。第二个关键词是“目前没有可靠证明标准”，谣言区别于新闻和科学常识，是其没有事实依据或科学依据，然而“目前没有”不等于“将来没有”，也不排除将来有可能证明谣言是“遥遥领先”的预言。第三个关键词是“特殊陈述”，即谣言与一般的日常对话不同，它通常与人或事有关，能暂时引起人们的兴趣。
进入网络时代，每个人都被赋予了丰富的表达自由和传播自由，谣言已不再局限于“口口相传”，过去报刊和广播常用的手段，如文字、图片、录音、视频，在网络时代成为任何一个普通人都可以轻易掌握的表达载体，谣言的形式随着载体的丰富而丰富，谣言的传播范围也随着技术的进步而扩大。过去无伤大雅、影响有限的谣言，因为搭上了网络的快车，无形中扩大了传播速度和影响范围。
当谣言成为一个普遍社会现象，并对社会产生巨大影响时，对谣言的研究和防治成为各界共同关注的话题。对谣言的惩处，既有刑事制裁，如《刑法》、“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），也有治安行政处罚，如《治安管理处罚法》。另外，如果谣言对象有特指，如制造传播谣言损害他人名誉的，也可以适用民事制裁。除了法律之外，对谣言的治理还包括多种途径：如宣传教育、辟谣澄清、删除谣言、封号等。本文重点讨论对谣言的刑事制裁和行政制裁。
一、对造谣行为的刑事制裁
我国《刑法》①中没有“造谣罪”这一罪名[2]，直接提到“造谣”二字的罪名有两项：
一是第105条“颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪”，其中第二款规定，“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权……。”这条罪名属于危害国家安全罪，其侵害客体是国家政权和社会主义制度，造谣的目的是要颠覆国家政权、危害国家安全，其内容也与此目的相适应。
二是第433条“战时造谣扰乱军心罪”：“战时造谣惑众，扰乱军心……。”此条只适用于战时，自《刑法》颁布以来，此类罪行仅偶有发生。
对刑法条文的“造谣”，尚无法定文件予以解释，学理上认为“主要是指无中生有，编造不存在的事情或者对事实进行严重的歪曲，任意夸大”，以达到其犯罪目的。[3]
以上两项都是严重的罪行，日常较为少见。而《刑法》中虽未提及“造谣”一词但与“造谣”有关的罪名有6项：
第181条“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”，规定“编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的……”；
第221条“损害商业信誉、商品声誉罪”，规定“捏造并散布虚假事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的……”；
第222条“虚假广告罪”，规定“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的……”；
第243条“诬告陷害罪”，规定“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受到刑事追究，情节严重的……”；
第246条“诽谤罪”，规定“捏造事实诽谤他人，情节严重的……”；
第291条“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”，规定“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的……編造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的……”。
以上6项罪名中，“捏造事实”“捏造并散布虚伪事实”“编造并传播虚假信息”“明知虚假……故意……”都指无中生有，编造散布虚假信息。这些都属于一种造谣行为。
2013年“两高”针对网络违法犯罪日益猖獗的形势，对利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事等违法行为做出司法解释，其中有三条涉及对谣言的惩治（该司法解释于2013年实施，部分内容被2015年《刑法修正案（九）》所吸纳）。《解释》第一条和第二条将利用信息网络诽谤他人情节严重构成诽谤罪的原则细化，制定了网络诽谤入罪的标准。根据该司法解释，2013年“中石化牛郎门”事件造谣者傅学胜，被上海闸北区法院以“诽谤罪”判处有期徒刑两年零九个月。《解释》第五条第二款规定，在网络上编造传播虚假信息造成公共秩序严重混乱的行为构成寻衅滋事罪。需要说明的是，《刑法》第293条“寻衅滋事罪”规定的四种情况②，并没有关于编造散布虚假信息的内容，2013年的司法解释扩大了“寻衅滋事罪”的范围，将在网络上散布谣言起哄闹事列入“寻衅滋事罪”。2014年，网络大V秦志晖（网名“秦火火”），被北京市朝阳区人民法院以“诽谤、寻衅滋事罪”判处有期徒刑3年。
二、对谣言的治安行政处罚
造谣行为导致严重后果构成犯罪的，如“诽谤罪”“诬告陷害罪”“寻衅滋事罪”“扰乱公共秩序罪”“损害商业信誉、商品声誉罪”“编造并传播证券、期货虚假信息罪”等，可根据《刑法》的相关规定进行制裁，但对于一般的、大量的情节较轻、尚不构成犯罪的造谣行为，较常见的是采取行政处罚，《刑法》有关的罪名都可以用来进行行政处罚。
《治安管理处罚条例》第25条规定，散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。可以看出，从文字表述上看，《治安管理处罚条例》第25条与《刑法修正案（九）》第32条十分相似，二者的区别是，后者增加了“明知”“故意”“严重扰乱社会秩序”等限定词，也就是说，《治安管理处罚条例》和《刑法》对造谣行为的惩处，主要看造谣行为的主观故意以及导致后果的严重程度，情节轻微的，适用《治安管理处罚条例》；情节严重的，适用《刑法》。
依据《治安管理处罚法》惩治谣言传播行为有两个前提：一是传播了谣言，如果传播的是事实，则不构成违法；二是后果严重，达到扰乱公共秩序的程度，如果没有扰乱公共秩序的后果，则通常难以构成违法。
本文通过媒体报道和搜索引擎，查到2017年1至9月，因传谣而被处理的案例共66个，其中剔除了同花顺网站因散布复星董事长失联的谣言而被证监会罚款20万元的个案外，其余65个案例均为警方依据《治安管理处罚法》对传谣行为进行处理。这65个案例，依性质大致可分为以下几类：
由表1可以看出，最大的两类谣言分别是恶性杀人和自杀类谣言，占35.4%，其次是重大突发意外类谣言（包括自然灾害、重大突发事件等），占21.6%。这两类谣言占所搜集案例的57%。
杀人和自杀类谣言，能够唤起死亡威胁，容易引发恐惧和不安，人们出于自身安全的需要，一般愿意将此类信息不加甄别地传播出去，因此，这类谣言更容易被传播开来。而重大突发事件发生后，人们处于信息饥渴状态，这期间与突发事件相关的各类信息，包括谣言在内，就很容易流传开来。这类谣言对灾民安置、事故善后等可能会造成干扰和影响。
中山大学大数据传播实验室联合微信安全团队2017年发布的《微信年度谣言分析报告（2016）》，将谣言归为九大类主题：健康养生、人身安全、财产安全、政经和社会秩序、爱心转发、广告营销、奇闻趣事、色情和其他。而笔者发现，根据《治安管理处罚法》处罚的传谣案例中，主要集中在“人身安全”与“政经和社会秩序”这两大类别。而九大类中其他类别的谣言，可通过微信平台的举报、屏蔽和过滤机制来治理（不在本文讨论范围）。
在65个案例中，从表2谣言的传播渠道来看，微信朋友圈、微信群是最主要的传谣渠道，占比超过75%，其次是微博、百度贴吧，各为10%左右。论坛随着使用人群的减少，影响力逐渐减弱，相应传播谣言的影响效果也在减少，基本可以忽略不计。
值得注意的是，微信朋友圈和微信群成为谣言传播的主要渠道。相对于微博和百度贴吧作为对外开放的网络空间，微信朋友圈和微信群面向特定人群，有人数上限规定，微信群最多500人，朋友圈最多5000人，既有一定的封闭性，同时又有很大的开放性，既可以是个人的沟通工具，同时也具有一对多的媒体属性，在近年的司法实践当中，微信朋友圈和微信群已被视作与微博、贴吧一样的网上公共场所。
2004年，“两高”发布《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2010年发布《解释（二）》，其中《解释（二）》的第三条规定：利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达30人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，依照《刑法》第364条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。这条司法解释，提供了一个群组数量的界定，虽然是关于淫秽物品传播的，但可以作为参考。
在这65个案例中，从处罚结果看，多为行政拘留3日至10日，罚款在200至500元，并辅以教育训诫。只有一个案例行政拘留时间超过《治安管理处罚条例》第25条规定的“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的，处5日以上10日以下拘留”。根据微博认证账号@大连公安发布的信息，中石油大连石化分公司催化装置发生火灾后，网民高某在朋友圈发布谣言信息，称有40多人遇难，大连市公安局普兰店分局依法对其处以行政拘留15日。[4]
这65个案例，大部分没有引起全国性的关注和讨论，但有兩个案例除外。
其中一个是河北涉县男子张某在百度涉县贴吧发帖称医院食堂价高难吃被拘留。今日头条媒体实验室③统计分析称（见图1），在批评食堂被拘事件发生之前，今日头条上关于“涉县”的内容少得几乎可以忽略不计，但8月19日涉县广播电台发布相关新闻后，引发舆论热点，事件迅速扩大成为全国关注的热点。事件热度持续一周，超过100万关注量，引发大量评论，评论一边倒地将矛头指向警方滥用权力。
2017年8月20日，河北邯郸警方官方微博@邯郸公安网络发言人发布消息称，邯郸市公安局对事件高度重视，联合政府法制办、律师顾问团和市局法制支队组成工作组，连夜对案件“事实、证据、法律适用”进行全面复查。工作组复查后认为，原处罚决定“适用法律不当”，责成涉县公安局依据《公安机关内部执法监督工作规定》第19条第1项，撤销对当事人张某做出的处罚决定，对派出所所长停止执行职务，对办案民警调离执法岗位，责令派出所向当事人赔礼道歉。同时，要求涉县公安局举一反三、引以为戒，在全局范围内开展执法活动大检查，进一步规范执法行为，避免类似问题再次发生。
另一个是陕西渭南教师李某因质疑当地政府强制所有公职人员捐款200元而被当地警方行政拘留5日。李某2017年6月7日在西部网——民生热线板块发布信息，警方6月9日做出处罚，当时并未形成舆论热点，但河北涉县事件发生后，牵出陕西渭南事件，8月21日，渭南市华州区公安局就事件做出说明[5]，称李某编造虚假信息，散布网络谣言，对华州区造成了严重负面影响，依据《治安管理处罚法》和“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，李某的行为符合法律规定的寻衅滋事行为，依法作出行政拘留5日的行政处罚决定。鉴于李某态度较好，华州区公安局通知李某所在单位将其带回批评教育，对其行政拘留暂缓执行。
上述两个事件之所以在全国范围内引起关注和讨论，在于警方在做出行政拘留的决定时，忽视了《治安管理处罚法》第25条对造谣后果的要求，食堂饭菜好不好，是一种主观评价，很难说是“造谣”，而且也没有扰乱公共秩序，用行政拘留的手段来惩治，显然有适用法律不当之嫌。而陕西渭南教师批评“逼捐”，媒体后续报道称，此事有一定的事实根据，就算当事人言辞激烈，但也仅仅是针对此事的个人意见，并未扰乱社会公共秩序，或造成严重混乱，以“寻衅滋事”处理，显然处分过重。
互联网为人们提供了一个宽广自由的表达空间，但同时表达也要受到一定的约束，传播谣言导致严重危害，传谣者要负法律责任。但是，如果仅仅是基于一定事实的意见表达，且没有造成严重后果，应被视作行使宪法权利，合法表达意见，不应动用刑法或行政处罚来制裁。
三、网络谣言的成因、性质和处罚合理性
互联网赋予数以亿计的用户前所未有的表达自由，腾讯企鹅智酷公布的《2017微信用户&生态研究报告》称，截至2016年底微信共有8.89亿月活用户。在微信这个巨大的生态圈里，既有专业媒体，也有自媒体；既有专业科学的信息，也有肆意编造的信息；既有官方的政务信息，也有民间的草根声音；既有谣传，也有辟谣。
当亿万人获得自由表达的空间，信息流泥沙俱下就成为一种正常的状态。在信源无法查找、事实无法求证的情况下，谣言的存在也就有了一定的合理性。谣言与造谣有严格区别，谣言是一种客观存在，而造谣则具备主观故意的成分。从这65个案例可以看到，受到治安处罚的对象，都是编造谣言的始作俑者，而非普通的传谣者。
现实生活中，不是每个人都会对自己所发表的信息去求证，也不可能去求证，只要不是出于某种不可告人的目的肆意编造谣言，均不应受到法律的制裁。
本文根据微信指数（见图2、图3），分别用“谣言”“造谣”“治安管理处罚”三个关键词查询了2017年7月7日至10月7日的3个月微信指数（目前最多只能查询3个月），发现如下现象：
一是微信上的“谣言”指数远远高于“造谣”指数。二是重大突发事件发生后，“谣言”指数飙升。三是“谣言”指数与“造谣”指数并非保持同比例增加，图中有两个高峰，最高峰发生在8月9日，经查，8月8日四川九寨沟发生7.0级地震，震后“谣言”指数飙升，但同一时段“造谣”指数却相对平稳，说明震后造谣情况并不严重；次高峰发生在8月2日，经查，8月1日四川广安川师大第九实验学校发生坍塌事故，死2人重伤2人，坍塌事故的“谣言”指数没有地震的“谣言”指数高，但是，坍塌事故的“造谣”指数却非常高，说明突发事件发生后如果信息不够透明，造谣就会随之兴起。四是相对于“谣言”和“造谣”指数，“治安管理处罚”指数几乎可以忽略不计。这两图基本上可以说明这样一个问题，在微信平台上，谣言是日常大量的存在，而具有主观故意的造谣，相比谣言，数量上相对要少得多，而对造谣行为的治安管理处罚，更可以说是微乎其微。
谣言的生成有各种各样的原因，网络为谣言的传播创造了便利条件。对于谣言的治理，根据谣言产生的动机、時机、性质、后果等因素，国家在立法层面通过《刑法》《治安管理处罚法》以及陆续出台的司法解释，做出相应的规范。通过梳理案例，笔者发现，因造谣而构成刑事处罚和行政处罚的，主要有以下几个因素。
动机：主观上故意制造并传播谣言；时机：在突发事件发生后或重大事件期间制造并传播谣言；性质：制造和传播的谣言含有恐怖信息或威胁政治经济和社会秩序的信息；后果：因制造和传播谣言导致严重后果，对于如何判定谣言传播的后果，“两高”在多个涉及网络犯罪的司法解释中予以细化。
在发生的社会或自然界突发事件中，由于公众迫切寻求信息，而真实信息来不及跟上，往往就会形成产生谣言的高峰期。而受到刑事处罚和行政处罚的造谣行为只是极少数。国家行政司法机关处罚造谣行为在数量比例上并无反常之处。然而也可以说明，仅仅靠国家和法律的强制力并不能杜绝和清除谣言。谣言止于真相，谣言止于智者。同谣言作斗争，重点还是不断提高社会透明度，特别是在重大事件中，确保信息畅通，及时解除公众的信息饥渴，这才是治理谣言的根本途径。
注 释：
①2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《刑法修正案（九）》。
②《刑法》第293条“寻衅滋事罪”有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。《刑法修正案（八）》增加一款：纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处5年以上10年以下有期徒刑，可以并处罚金。
③https：//mlab.toutiao.com。
参考文献：
[1]奥尔波特，等.谣言心理学[M].刘水平，等译.沈阳：辽宁教育出版社，2003：7.
[2]魏永征.法律素养：记者的必修课[M].上海：复旦大学出版社，2017：76-85.
[3]黄太云主编.中华人民共和国刑法释义与适用指南[M].北京：红旗出版社，1997：137.
[4]四网友散播“大连中石油爆炸”假视频被警方拘留罚款[EB/OL].http：//www.sohu.com/a/165912148_349247 2017-8-10/2017-9-25.
[5]渭南市华州区公安局关于对李某寻衅滋事一案的情况说明[EB/OL].http：//mini.eastday.com/a/170822002107736.html，2017-8-22/2017-9-25.
【摘要】通过案件分析发现使用网络制造和传播谣言而构成刑事处罚和行政处罚的，主要有以下几个因素：主观上故意制造并传播谣言；在突发事件发生后或重大事件期间制造并传播谣言；制造和传播的谣言含有恐怖信息或威胁政治经济和社会秩序的信息；因制造和传播谣言导致严重后果。对于如何判定谣言传播的后果，“两高”在多个涉及网络犯罪的司法解释中予以了细化。
【关键词】网络谣言；行政处罚；刑事惩治；公共秩序
奥尔波特将谣言定义为：一种通常以口头形式在人群中传播的到目前为止没有可靠证明标准的特殊陈述。[1]这里边有几个关键词，一是“口头形式”，奥尔波特的年代，互联网还没有产生，他认为负责任的报刊和电台设有专业把关人，会尽量避免谣言，而谣言通常以口口相传的形式存在。第二个关键词是“目前没有可靠证明标准”，谣言区别于新闻和科学常识，是其没有事实依据或科学依据，然而“目前没有”不等于“将来没有”，也不排除将来有可能证明谣言是“遥遥领先”的预言。第三个关键词是“特殊陈述”，即谣言与一般的日常对话不同，它通常与人或事有关，能暂时引起人们的兴趣。
进入网络时代，每个人都被赋予了丰富的表达自由和传播自由，谣言已不再局限于“口口相传”，过去报刊和广播常用的手段，如文字、图片、录音、视频，在网络时代成为任何一个普通人都可以轻易掌握的表达载体，谣言的形式随着载体的丰富而丰富，谣言的传播范围也随着技术的进步而扩大。过去无伤大雅、影响有限的谣言，因为搭上了网络的快车，无形中扩大了传播速度和影响范围。
当谣言成为一个普遍社会现象，并对社会产生巨大影响时，对谣言的研究和防治成为各界共同关注的话题。对谣言的惩处，既有刑事制裁，如《刑法》、“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），也有治安行政处罚，如《治安管理处罚法》。另外，如果谣言对象有特指，如制造传播谣言损害他人名誉的，也可以适用民事制裁。除了法律之外，对谣言的治理还包括多种途径：如宣传教育、辟谣澄清、删除谣言、封号等。本文重点讨论对谣言的刑事制裁和行政制裁。
一、对造谣行为的刑事制裁
我国《刑法》①中没有“造谣罪”这一罪名[2]，直接提到“造谣”二字的罪名有两项：
一是第105条“颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪”，其中第二款规定，“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权……。”这条罪名属于危害国家安全罪，其侵害客体是国家政权和社会主义制度，造谣的目的是要颠覆国家政权、危害国家安全，其内容也与此目的相适应。
二是第433条“战时造谣扰乱军心罪”：“战时造谣惑众，扰乱军心……。”此条只适用于战时，自《刑法》颁布以来，此类罪行仅偶有发生。
对刑法条文的“造谣”，尚无法定文件予以解释，学理上认为“主要是指无中生有，编造不存在的事情或者对事实进行严重的歪曲，任意夸大”，以达到其犯罪目的。[3]
以上两项都是严重的罪行，日常较为少见。而《刑法》中虽未提及“造谣”一词但与“造谣”有关的罪名有6项：
第181条“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”，规定“编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的……”；
第221条“损害商业信誉、商品声誉罪”，规定“捏造并散布虚假事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的……”；
第222条“虚假广告罪”，规定“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的……”；
第243条“诬告陷害罪”，规定“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受到刑事追究，情节严重的……”；
第246条“诽谤罪”，规定“捏造事实诽谤他人，情节严重的……”；
第291条“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”，规定“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的……編造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的……”。
以上6项罪名中，“捏造事实”“捏造并散布虚伪事实”“编造并传播虚假信息”“明知虚假……故意……”都指无中生有，编造散布虚假信息。这些都属于一种造谣行为。
2013年“两高”针对网络违法犯罪日益猖獗的形势，对利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事等违法行为做出司法解释，其中有三条涉及对谣言的惩治（该司法解释于2013年实施，部分内容被2015年《刑法修正案（九）》所吸纳）。《解释》第一条和第二条将利用信息网络诽谤他人情节严重构成诽谤罪的原则细化，制定了网络诽谤入罪的标准。根据该司法解释，2013年“中石化牛郎门”事件造谣者傅学胜，被上海闸北区法院以“诽谤罪”判处有期徒刑两年零九个月。《解释》第五条第二款规定，在网络上编造传播虚假信息造成公共秩序严重混乱的行为构成寻衅滋事罪。需要说明的是，《刑法》第293条“寻衅滋事罪”规定的四种情况②，并没有关于编造散布虚假信息的内容，2013年的司法解释扩大了“寻衅滋事罪”的范围，将在网络上散布谣言起哄闹事列入“寻衅滋事罪”。2014年，网络大V秦志晖（网名“秦火火”），被北京市朝阳区人民法院以“诽谤、寻衅滋事罪”判处有期徒刑3年。
二、对谣言的治安行政处罚
造谣行为导致严重后果构成犯罪的，如“诽谤罪”“诬告陷害罪”“寻衅滋事罪”“扰乱公共秩序罪”“损害商业信誉、商品声誉罪”“编造并传播证券、期货虚假信息罪”等，可根据《刑法》的相关规定进行制裁，但对于一般的、大量的情节较轻、尚不构成犯罪的造谣行为，较常见的是采取行政处罚，《刑法》有关的罪名都可以用来进行行政处罚。
《治安管理处罚条例》第25条规定，散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。可以看出，从文字表述上看，《治安管理处罚条例》第25条与《刑法修正案（九）》第32条十分相似，二者的区别是，后者增加了“明知”“故意”“严重扰乱社会秩序”等限定词，也就是说，《治安管理处罚条例》和《刑法》对造谣行为的惩处，主要看造谣行为的主观故意以及导致后果的严重程度，情节轻微的，适用《治安管理处罚条例》；情节严重的，适用《刑法》。
依据《治安管理处罚法》惩治谣言传播行为有两个前提：一是传播了谣言，如果传播的是事实，则不构成违法；二是后果严重，达到扰乱公共秩序的程度，如果没有扰乱公共秩序的后果，则通常难以构成违法。
本文通过媒体报道和搜索引擎，查到2017年1至9月，因传谣而被处理的案例共66个，其中剔除了同花顺网站因散布复星董事长失联的谣言而被证监会罚款20万元的个案外，其余65个案例均为警方依据《治安管理处罚法》对传谣行为进行处理。这65个案例，依性质大致可分为以下几类：
由表1可以看出，最大的两类谣言分别是恶性杀人和自杀类谣言，占35.4%，其次是重大突发意外类谣言（包括自然灾害、重大突发事件等），占21.6%。这两类谣言占所搜集案例的57%。
杀人和自杀类谣言，能够唤起死亡威胁，容易引发恐惧和不安，人们出于自身安全的需要，一般愿意将此类信息不加甄别地传播出去，因此，这类谣言更容易被传播开来。而重大突发事件发生后，人们处于信息饥渴状态，这期间与突发事件相关的各类信息，包括谣言在内，就很容易流传开来。这类谣言对灾民安置、事故善后等可能会造成干扰和影响。
中山大学大数据传播实验室联合微信安全团队2017年发布的《微信年度谣言分析报告（2016）》，将谣言归为九大类主题：健康养生、人身安全、财产安全、政经和社会秩序、爱心转发、广告营销、奇闻趣事、色情和其他。而笔者发现，根据《治安管理处罚法》处罚的传谣案例中，主要集中在“人身安全”与“政经和社会秩序”这两大类别。而九大类中其他类别的谣言，可通过微信平台的举报、屏蔽和过滤机制来治理（不在本文讨论范围）。
在65个案例中，从表2谣言的传播渠道来看，微信朋友圈、微信群是最主要的传谣渠道，占比超过75%，其次是微博、百度贴吧，各为10%左右。论坛随着使用人群的减少，影响力逐渐减弱，相应传播谣言的影响效果也在减少，基本可以忽略不计。
值得注意的是，微信朋友圈和微信群成为谣言传播的主要渠道。相对于微博和百度贴吧作为对外开放的网络空间，微信朋友圈和微信群面向特定人群，有人数上限规定，微信群最多500人，朋友圈最多5000人，既有一定的封闭性，同时又有很大的开放性，既可以是个人的沟通工具，同时也具有一对多的媒体属性，在近年的司法实践当中，微信朋友圈和微信群已被视作与微博、贴吧一样的网上公共场所。
2004年，“两高”发布《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2010年发布《解释（二）》，其中《解释（二）》的第三条规定：利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达30人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，依照《刑法》第364条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。这条司法解释，提供了一个群组数量的界定，虽然是关于淫秽物品传播的，但可以作为参考。
在这65个案例中，从处罚结果看，多为行政拘留3日至10日，罚款在200至500元，并辅以教育训诫。只有一个案例行政拘留时间超过《治安管理处罚条例》第25条规定的“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的，处5日以上10日以下拘留”。根据微博认证账号@大连公安发布的信息，中石油大连石化分公司催化装置发生火灾后，网民高某在朋友圈发布谣言信息，称有40多人遇难，大连市公安局普兰店分局依法对其处以行政拘留15日。[4]
这65个案例，大部分没有引起全国性的关注和讨论，但有兩个案例除外。
其中一个是河北涉县男子张某在百度涉县贴吧发帖称医院食堂价高难吃被拘留。今日头条媒体实验室③统计分析称（见图1），在批评食堂被拘事件发生之前，今日头条上关于“涉县”的内容少得几乎可以忽略不计，但8月19日涉县广播电台发布相关新闻后，引发舆论热点，事件迅速扩大成为全国关注的热点。事件热度持续一周，超过100万关注量，引发大量评论，评论一边倒地将矛头指向警方滥用权力。
2017年8月20日，河北邯郸警方官方微博@邯郸公安网络发言人发布消息称，邯郸市公安局对事件高度重视，联合政府法制办、律师顾问团和市局法制支队组成工作组，连夜对案件“事实、证据、法律适用”进行全面复查。工作组复查后认为，原处罚决定“适用法律不当”，责成涉县公安局依据《公安机关内部执法监督工作规定》第19条第1项，撤销对当事人张某做出的处罚决定，对派出所所长停止执行职务，对办案民警调离执法岗位，责令派出所向当事人赔礼道歉。同时，要求涉县公安局举一反三、引以为戒，在全局范围内开展执法活动大检查，进一步规范执法行为，避免类似问题再次发生。
另一个是陕西渭南教师李某因质疑当地政府强制所有公职人员捐款200元而被当地警方行政拘留5日。李某2017年6月7日在西部网——民生热线板块发布信息，警方6月9日做出处罚，当时并未形成舆论热点，但河北涉县事件发生后，牵出陕西渭南事件，8月21日，渭南市华州区公安局就事件做出说明[5]，称李某编造虚假信息，散布网络谣言，对华州区造成了严重负面影响，依据《治安管理处罚法》和“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，李某的行为符合法律规定的寻衅滋事行为，依法作出行政拘留5日的行政处罚决定。鉴于李某态度较好，华州区公安局通知李某所在单位将其带回批评教育，对其行政拘留暂缓执行。
上述两个事件之所以在全国范围内引起关注和讨论，在于警方在做出行政拘留的决定时，忽视了《治安管理处罚法》第25条对造谣后果的要求，食堂饭菜好不好，是一种主观评价，很难说是“造谣”，而且也没有扰乱公共秩序，用行政拘留的手段来惩治，显然有适用法律不当之嫌。而陕西渭南教师批评“逼捐”，媒体后续报道称，此事有一定的事实根据，就算当事人言辞激烈，但也仅仅是针对此事的个人意见，并未扰乱社会公共秩序，或造成严重混乱，以“寻衅滋事”处理，显然处分过重。
互联网为人们提供了一个宽广自由的表达空间，但同时表达也要受到一定的约束，传播谣言导致严重危害，传谣者要负法律责任。但是，如果仅仅是基于一定事实的意见表达，且没有造成严重后果，应被视作行使宪法权利，合法表达意见，不应动用刑法或行政处罚来制裁。
三、网络谣言的成因、性质和处罚合理性
互联网赋予数以亿计的用户前所未有的表达自由，腾讯企鹅智酷公布的《2017微信用户&生态研究报告》称，截至2016年底微信共有8.89亿月活用户。在微信这个巨大的生态圈里，既有专业媒体，也有自媒体；既有专业科学的信息，也有肆意编造的信息；既有官方的政务信息，也有民间的草根声音；既有谣传，也有辟谣。
当亿万人获得自由表达的空间，信息流泥沙俱下就成为一种正常的状态。在信源无法查找、事实无法求证的情况下，谣言的存在也就有了一定的合理性。谣言与造谣有严格区别，谣言是一种客观存在，而造谣则具备主观故意的成分。从这65个案例可以看到，受到治安处罚的对象，都是编造谣言的始作俑者，而非普通的传谣者。
现实生活中，不是每个人都会对自己所发表的信息去求证，也不可能去求证，只要不是出于某种不可告人的目的肆意编造谣言，均不应受到法律的制裁。
本文根据微信指数（见图2、图3），分别用“谣言”“造谣”“治安管理处罚”三个关键词查询了2017年7月7日至10月7日的3个月微信指数（目前最多只能查询3个月），发现如下现象：
一是微信上的“谣言”指数远远高于“造谣”指数。二是重大突发事件发生后，“谣言”指数飙升。三是“谣言”指数与“造谣”指数并非保持同比例增加，图中有两个高峰，最高峰发生在8月9日，经查，8月8日四川九寨沟发生7.0级地震，震后“谣言”指数飙升，但同一时段“造谣”指数却相对平稳，说明震后造谣情况并不严重；次高峰发生在8月2日，经查，8月1日四川广安川师大第九实验学校发生坍塌事故，死2人重伤2人，坍塌事故的“谣言”指数没有地震的“谣言”指数高，但是，坍塌事故的“造谣”指数却非常高，说明突发事件发生后如果信息不够透明，造谣就会随之兴起。四是相对于“谣言”和“造谣”指数，“治安管理处罚”指数几乎可以忽略不计。这两图基本上可以说明这样一个问题，在微信平台上，谣言是日常大量的存在，而具有主观故意的造谣，相比谣言，数量上相对要少得多，而对造谣行为的治安管理处罚，更可以说是微乎其微。
谣言的生成有各种各样的原因，网络为谣言的传播创造了便利条件。对于谣言的治理，根据谣言产生的动机、時机、性质、后果等因素，国家在立法层面通过《刑法》《治安管理处罚法》以及陆续出台的司法解释，做出相应的规范。通过梳理案例，笔者发现，因造谣而构成刑事处罚和行政处罚的，主要有以下几个因素。
动机：主观上故意制造并传播谣言；时机：在突发事件发生后或重大事件期间制造并传播谣言；性质：制造和传播的谣言含有恐怖信息或威胁政治经济和社会秩序的信息；后果：因制造和传播谣言导致严重后果，对于如何判定谣言传播的后果，“两高”在多个涉及网络犯罪的司法解释中予以细化。
在发生的社会或自然界突发事件中，由于公众迫切寻求信息，而真实信息来不及跟上，往往就会形成产生谣言的高峰期。而受到刑事处罚和行政处罚的造谣行为只是极少数。国家行政司法机关处罚造谣行为在数量比例上并无反常之处。然而也可以说明，仅仅靠国家和法律的强制力并不能杜绝和清除谣言。谣言止于真相，谣言止于智者。同谣言作斗争，重点还是不断提高社会透明度，特别是在重大事件中，确保信息畅通，及时解除公众的信息饥渴，这才是治理谣言的根本途径。
注 释：
①2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《刑法修正案（九）》。
②《刑法》第293条“寻衅滋事罪”有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。《刑法修正案（八）》增加一款：纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处5年以上10年以下有期徒刑，可以并处罚金。
③https：//mlab.toutiao.com。
参考文献：
[1]奥尔波特，等.谣言心理学[M].刘水平，等译.沈阳：辽宁教育出版社，2003：7.
[2]魏永征.法律素养：记者的必修课[M].上海：复旦大学出版社，2017：76-85.
[3]黄太云主编.中华人民共和国刑法释义与适用指南[M].北京：红旗出版社，1997：137.
[4]四网友散播“大连中石油爆炸”假视频被警方拘留罚款[EB/OL].http：//www.sohu.com/a/165912148_349247 2017-8-10/2017-9-25.
[5]渭南市华州区公安局关于对李某寻衅滋事一案的情况说明[EB/OL].http：//mini.eastday.com/a/170822002107736.html，2017-8-22/2017-9-25.
