网络言论追责中以审判权制约侦查权问题
陈堂发 杨世宏
【摘要】以审判为中心取代以侦查为中心是刑事诉讼制度完善的目标所在，涉及公权力表达的刑事追责案件的诉讼过程明显存在侦查权中心主义的倾向，法庭审判成为一种程式主义。对于言论治罪案件而言，确立以审判为中心的刑事诉讼制度的路径之一是通过有效手段严格排除非法证据，言论行为违法或犯罪构成条件认定具有相对复杂性、模糊性的特征，合法取证应强调以可监督举证的方式在取证源头预防强迫自证其罪或伪造证据、保障庭审前被告人寻求权利救济的司法渠道畅通以及保障庭审阶段控辩双方对证据合法性的举证、质证权。作为可操作的诉讼制度设计，应加强控告方的证明责任作为法利平衡有效的手段，明确规定官员诽谤案采取“实际恶意”举证标准。
【关键词】网络言论；刑事责任；审判权中心；非法证据排除
作为依法治国纲领性文件的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》将“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性的作用”作为实现“保证公正司法，提高司法公信力”的重要路径。以审判为中心取代以侦查为中心是刑事诉讼制度完善的目标所在，核心内涵就是审判较侦查、起诉环节更具有中心地位，侦查、起诉作为审判的准备工作而存在，审判对于查明案件事实具有决定性作用，刑事诉讼活动以审判环节而非侦查环节为中心。刑法理论主张，在整个刑事程序中，法律效力的定罪权不在侦查机关、检察机关，法庭在审判环节鉴于已查明的犯罪事实作出被告人是否有罪的司法判决。但目前不限于网络言论刑事案件的所有刑事案件的诉讼过程均明显存在侦查权中心主义的倾向，侦查权主导的诉讼模式或制度强调“案卷笔录”至上，嫌疑人最终是否被定罪，警察在侦查中形成的案卷笔录成为绝对性依据。
一、侦查权中心地位弱化与辩方主体平等性
在追究网络言论刑事责任的某些案件诉讼中，侦查中心地位的案件办理思维更为凸显。侦查机关对嫌疑人采取拘留、逮捕的强制措施，只注重申请许可采取强制措施的手续合法性，对实施强制措施的必要性、合理性乃至合法性缺少审慎把关与内部自我检视，任务意识超过责任意识。由于对犯罪嫌疑人采取的其他强制措施更不受约束，鉴于言论行为导致损害结果的不确定性，超期羁押等行为容易在侦查环节发生，事实上的主体不平等性一旦确立，犯罪嫌疑人的合法诉权就极易被侵害。在这样的预设立场下，仅仅依据不妥言论的表象，侦查机关就认定嫌疑人有罪的笔录材料或卷宗材料。审查起诉阶段，检察机关因为没有参与警方侦查环节的调查取證，只能对侦查阶段所形成的证据从形式合法性方面加以审查，至于通过何种手段以及卷宗材料描述与实际事实是否相符，检察机关难以确认。尤其是当批评或指责性言论指向地方政府部门或官员而被指控寻衅滋事、编造散布虚假信息、煽动颠覆国家政权等罪名的案件，卷宗材料所认定的犯罪后果很大程度上由被批评方基于主观意志或情绪状态来界定，指控的侵害后果大而无当、似是而非，但被指控方又难以完全否定这种“侵害结果”。至于审判阶段，法庭调查以公诉人通过宣读侦查机关取得的案卷笔录的方式进行，法官则通过事先阅读这些材料，走程序式地依据案卷所提供的证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等言词证据作出判决，法庭审判仅仅成为一种程式主义或仪式效应，实际上侦查终结就意味着犯罪的裁定结果。
以审判为中心取代以侦查为中心的诉讼制度优化，首先就是在网络言论被指控犯罪的案件诉讼中应当摆脱或摒弃侦查权的扩张行为。一是要求公安机关在实施逮捕环节，不仅应当在形式程序方面满足上一级检察机关批准的要求，更应当在实体理性方面符合要求。而执行其他强制措施如刑事拘留等亦不可草率决定，须经内、外部有效监督和制约，使得具有司法性质的侦查权去行政化倾向。由于侦查环节工作的封闭性，如果被告人的权利受到侵犯，就难以在后续环节得以救济，被告方代理人对于取得的证据难以作出有利于被告人的实质性辩护。二是以微观的案件管理考核的手段强行改变“重口供、轻证据”的思维，无证据不移交检察机关。“案卷笔录中心主义”是案件办理简单化的思维，排斥了证据专业主义理念。如果定罪的所有证据完全依靠公安机关侦查取得，检察机关、审判机关在关键节点的参与完全缺失，非法证据就无法排除，对核心证据也不能起到同步监督的作用，不可避免被告人在侦查阶段被提前定罪，后期的法庭审理更多的只是在完成法定程序，法庭中的控辩双方平等辩驳失去实质意义。三是有条件地采信侦查机关的笔录证据，被告人对案卷笔录等证据提出异议且理由具有说服力，法庭应灵活性地运用举证规则，不宜机械地采取“谁主张，谁举证”，使得被告人举证不能而承担不利后果，而应采取有利于被告人的证据排除选择。
侦查人员对犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪以及犯罪情节轻重的证据掌握过程，是单向的回溯性认识活动，种种因素的影响使得证据材料反映的案件信息并不能实际地反映犯罪情况。但在案件侦查实践中，不排除为完成指派的任务选择性地搜集嫌疑人的有罪证据，有意无意地忽略无罪证据，甚至不惜造假将犯罪情节人为加重。网络言论刑事案件的办理并非都能经得起时间的检验，有少数案件地方权力驾驭的痕迹还相当明显。在检察环节，有选择地移交证据材料的做法还要得到刑事政策的许可。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部及全国人大常委会法制工作委员会于1998年联合颁布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》授权检察机关可以自行确定需要移送法院的“主要证据”。该刑事政策执行的消极一面就是在有外力干预的情况下，可能导致某些证据会被有选择地移送，如被告人供述和辩解多份笔录不一致的，或者对于侵害后果的第三人描述有明显差异的，诸如此类，可能选择有利于定罪的证据材料移送审判机关。总体而言，目前我国的刑事诉讼模式更具有职权主义属性，在控、审关系中，控方意志处于主导地位，很大程度上会直接影响法官对犯罪事实的把握。在控、辩关系中，虽然一定程度地吸收了“当事人主义”（即控、辩双方的对抗制诉讼）因素，体现出控、辩的一定程度对抗性，但由于控方举证书面化，辩方的法庭质证和辩驳并不充分，仍处于弱势地位。
二、排除非法证据确立审判权中心地位
确立以审判为中心的刑事诉讼制度，需要解决的核心问题之一就是通过有效手段严格排除非法证据。对于言论治罪案件而言，因其违法或犯罪构成条件认定的相对复杂性、模糊性，合法取证问题尤为重要。鉴于非法证据导致假案错案的现象时有发生，2017年4月，最高法、最高检、司法部等联合颁布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，从侦查、审查起诉、辩护、审判环节对非法证据排除作出具体规定。
非法证据排除，旨在保障基本人权，加强公民人身权的司法保障。为履行宪法赋予公民的批评监督政府、参与国家管理的权利，避免因不一定正确的批评而遭受地方权力打击报复，这是一种基本的人身安全需求。“国家尊重和保障人权”已成为宪法性条款，作为宪法权利而存在。将刑事诉讼中非法证据排除问题无论抬到何种高度，都不为过。强调人权的司法保障，落实非法证据排除、疑罪从无、程序公正等法律原则和制度，是为了在正当程序范围内以文明、理性的方式追诉犯罪，不会导致偏袒被告人、放纵犯罪的结果，排除非法证据并不意味着同时也抹去了程序合法、有效的犯罪证据，而是排斥了执法权、司法权的滥用或渎职。司法权是一种救济性权力，如果被告人仅仅因为有根据或缺少根据、言辞尖锐地批评了地方政府部门或官员就面临刑讯逼供、非法取证，又难以通过简易程序就能获得阻却与救济，就不能对司法产生信任，更不可能息诉服判。严格实行非法证据排除规则，通过程序与实体都合法的证据认定案件事实，审判环节依赖公正程序质证、审核犯罪事实的证据，确保被告人体会到司法的公正性和权威性。
尖锐的网络批评、检举、揭发之所以被地方权力频繁地追责治罪，主要原因之一是言论表达本身存在某些瑕疵，对所涉违规、不法事实的把握不完全准确，或者措辞的分寸明显失度，根据法律规定的正常处理，民法、行政法已经够用。但有些个案弃民事侵权责任、治安处罚而作为刑事责任处理，基本“策略”就是提升言论行为所产生的“社会危害性”“国家利益危害性”程度，非法证据获取与采用发挥了关键作用。要杜绝这种人为因素导致的轻案重办，必须有诸多的防范机制。其一，以可监督举证的方式在取证源头预防强迫自证其罪或伪造证据。按照审讯工作的相关法律规范，办案人员必须在规范的讯问场所讯问犯罪嫌疑人，并严格要求对讯问过程同步录音录像，严格规范看守所提讯登记、收押物件等措施。最大限度地压缩可能产生非法证据的空间与可能条件。对采取殴打、违法使用刑具等暴力手段或采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的手段获得的证据材料，应当一律依法予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，又不能补正或者作出合理解释的，对有关证据也应当依法予以排除。《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》中明确要求：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。批评性言论案件的证据形态的辨识具有不同于恶性刑事犯罪案件的特性，其犯罪行为事实证据及危害后果证据都具有一定程度的争议性，如何作出定性判断存在不同价值标准的权衡问题，应当重视当事人对于全部行为过程的解释，禁止任何自证其罪的诱导性讯问。如果涉及以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等手段迫使犯罪嫌疑人、被告人不得已违背意愿作出有罪的供述，证据材料必须排除。
其二，必须保障庭审前法院、检察院对于被告人提出非法证据排除提供的及时有效渠道。在法庭审理之前如果被告人提出非法证据异议申请，且能提供相关线索或者材料的，案件受理法院须及时组织庭前会议，就非法证据排除作出实质性应对。与此同时，针对言论刑事案件，检察机关应当同时启动对侦查取证的复查监督，就侦查终结前讯问的合法性进行复核工作，督促侦查机关对证据合法性进行核查。对于社会舆论尤其关注的言论追责案件，应该特别强调在侦查终结时，驻看守所检察人员必须以书面方式核查对犯罪嫌疑人是否存在非法取证行为。对于存在非法取证的初步线索，检察机关不得批准逮捕、移送审查起诉。对证据过程合法性审核从技术上并不难做到，即必须在指定场所、采取有法律效力的录音录像手段，对此，《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》已有明确的要求：拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，应当按照法律规定送看守所羁押。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释；侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音录像；对讯问过程录音录像，应当不间断地进行，保持完整性，不得选择性地录制，不得剪接、删改。
其三，充分保障庭审阶段控辩双方对证据合法性的举证、质证权。检察机关在对侦查机关所移交的证据合法性进行核查的基础上，作为控告方应当在法庭调查、证据质证阶段就证据合法性作专门的陈述并予以证明，解除非法证据的争议，包括满足被告人及辩护人申请调取未向法庭提交的讯问录音、录像等证据材料的基本要求。控辩双方基于主体地位平等在证据合法性得到基本确认后，法庭对于案件的合法证据方可当庭宣读。在整个案件的流程中，应当保障辩护律师的有效参与，通过微观的考核制度、投诉制度保障辩护律师会见、阅卷、收集证据和质证、辩论辩护等权利。
同证据合法性密切相关的两个微观层面问题，一是对“社会危害性”“国家利益危害性”的证据采信，必须强调言词证据补强规则，没有补强证据，不得认定為刑事案件。证据补强的力度越大，伪造证据被揭穿的概率就越大。补强证据规则，是指从证据效力看自身证明力较为薄弱的证据必须有其他关联性证据补强其证明力，方可作为认定犯罪事实的依据。[1]《刑事诉讼法》第53条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”如果法官偏向于形式上具有可信度与证明力的证据，该证据背后可能存在的诸多瑕疵如伪构性、薄弱性或片面性等被忽视，那么，即使该证据达到了内心确信的程度，仍然需要其他证据佐证。特别是针对言论损害后果的空泛指控，“严重扰乱地方秩序”“严重影响地方投资环境”“严重损害政府部门声誉”等后果的言词证据获取非常容易，这就要求补充证据需要做到与主证据在证明指向、证明目的上保持一致性。关联性各项证据之间能够相互印证就是相互补强，言论类案件的犯罪情节认定尤其需要这种多途径来源的、补强功能明显的证据。强调证据补强的必要性，就是确保证据真实性和认定案件事实的可靠性。《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第七条规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者做出合理解释；不能补正或者做出合理解释的，对有关证据应当予以排除。作为控方的法定义务，如果被告人的法庭自白构成对被告人不利的唯一证据时，依据补强法则，控方必须提供其他证据作为担保言词证据取证合法、内容真实的补强证据链，否则不能推定被告人的言论表达构成犯罪。
同非法证据排除密切相关的另一个微观层面问题是强化“非任意自白排除”规则的法庭适用。自白即不违背当事人意愿或不违反法定程序而自愿做出的供述，具有证明力。该规则（亦称自白任意性规则）要求对于刑事犯罪事实的认定只能出于被告人在自由意志（不受外部力量干预）支配下做出的真实意思表示的陈述（有罪供述）才具有证据效力。这一证据规则由美国的“米兰达诉利桑那州案”（1966年）确立的“米兰达规则”发展而来。[2]“米兰达规则”强调在羁押期间及讯问之前，侦查方应当告知嫌疑人保有沉默权，嫌疑人自愿陈述的事项可能被呈供法庭作为指控有罪的证据。为避免嫌疑人被讯问时可能作出不应有的回答，可以提供一名律师在场为其提供必要的帮助。对违反该规则所获的自白言词将被严格排除。在1978年的“美国人民诉瑞德尔案”中，加州最高法院确立了一项新的规则，旨在对抗“米兰达规则”，可以阻止“米兰达规则”的适用条件包括“情势紧急而无其他手段可化解危机”“为了尽快救援处于生命危险之人”“侦讯的主要目的及动机在于救人”。[3]
自白任意性规则规定，庭审过程中控方给出的违反自白任意性规则的嫌疑人供述在辩护方表示异议时，法庭应当不接纳控方提交的证据并作为裁决依据。制约自白任意性规则的因素主要有：一是暴力因素，通过暴力方式获取自白，即刑讯逼供；二是威胁因素，以损害被讯问人的某种权益相恐吓，迫使其按照讯问人员的要求提供情况；三是引诱欺骗因素，诱使被追诉者做出不利自白，或以虚构的事实促使被讯问人产生错误认识的行为从而达到取证目的。对非法取得的证据处理，如果属违反宪法的手段，应当没有任何合法理由地加以排除。如严重侵犯被告人的人身自由、身体健康、个人隐私等实体性及辩护权等程序性权利获取的非任意性自白。如果是一般违法手段取得的供述，如侦查行为侵害的是公民受其他法律保护的一般实体性权利和程序性权利，是否排除须在人民陪审员的参与下，法庭依据其违法行为的严重程度和后果危害程度裁定是否采信的决定。
三、加强控告方的证明责任以制约侦查权
首先，施加指控方举证责任系利益平衡手段。在一定程度上，批评性言论表达之所以演变为不同责任类型的案件，一是对言论表达自由限制的条款过多，二是地方官员善于运用这些条款保护自己免受批评。就刑事责任、行政责任追究的法律规定来看，限制言论自由的条款主要有以下方面：《刑法》第243条规定，捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑。第246条规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。第254条规定，国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处2年以上7年以下有期徒刑。《治安管理处罚法》第25条规定，有下列行为之一的……散布谣言、谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。第42条规定，有下列行为之一的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节较重的，处5日以上10日以下拘留，可以处500元以下罚款：1.写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的，2.公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的，3.捏造事实诬告陷害他人，企图使他人受到刑事追究或者受到治安管理处罚的，4.对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的，5.多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的，6.偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。
在公权力行使主体拒绝或抗阻公民批评监督权的较量中，这些限制言论表达的法律规定如果不能被正确适用，权力与权利博弈的结果必然是严重失衡的，权力借势法律的惩治手段占有明显优势，而来源于宪法的公民批评监督权利因为没有下位法的实体性保护，处在难以救济的劣势。为了扭转这种劣势，除了以修订、补充法律条文的方式进一步明确细化与言论表达有关的诸种违法、犯罪类型的构成要件以及相应的免责条款，赋予被告人切实有效的抗辩理由外，应当加重控告方的证明责任，使控告方承担更多的风险，这有助于批评性言论案件的公正处理，公权力主体动辄以侮辱诽谤、寻衅滋事、散布谣言等“违法或犯罪事由”控告批评监督者的恶意动机因为“举证不能”而被有效遏制。
举证责任分配给哪一方、施加该义务苛刻程度如何，既考虑到义务方举证的便利程度或可能性，也考虑到在该纠纷中是否处在弱势地位。与传统手段违法犯罪的执法司法理念应该有所区别，网络表达的治安处罚与刑事司法理念需要从定量型走向定性型。传统的执法司法理念强调处罚或定罪量型以情节是否恶劣、是否严重，作为划分是否违法或划分罪与非罪、重罪与轻罪的依据，但网络表达的犯罪情节难以衡量行为的后果，如网络色情犯罪、网络诽谤犯罪、网络侵犯隐私犯罪等，对情节做出定量的判断非常困难，应该强化定性的执法司法理念，弱化“以情节是否恶劣、是否严重作为划分罪与非罪界限”的意识。而定性意识强化的实际落实，就是在“权利本位”意识强化的环境下不同种类和属性的利益重要性的排序，何种利益更为优先，则排斥该利益的主体应承担与该利益重要性程度相匹配的举证义务。
利益法学主张者菲利普·赫克提出，法官必然要受現行法律的约束并调整各种利益，遵循立法者意图调整各种利益冲突；在处理人们日常生活所产生的冲突时，法律因为不健全可能表现出某些矛盾性，人们不希望法官在处理案件时仅仅循法条字面的规定，而是能熟谙法律中包含的利益，尽量使自己所做的利益判断能够与立法者在法律中表现出来的利益保持一致。[4]如果法律条款本身意义模糊，或对有关问题缺乏直接规范，或法条之间彼此存在隐性冲突时，就必须有赖于法官就利益取舍问题对法律条款适用作出合理解释，使得法益衡量符合社会多数人的权利期待和价值判断。作为权利本质体现的利益具有复杂性，社会法学代表人物罗科斯·庞德将利益分成三类，即个人利益、公共利益和社会利益，又将个人利益细分为“人格利益”“家庭关系利益”“物质利益”，在“公共利益”中分出“国家作为法人的利益”“国家作为政治组织的利益”，社会利益则由“一般安全利益”“保障社会制度的利益”“一般道德的利益”“使用和保存社会资源的利益”“一般进步的利益”“个人生活中的社会利益”组成。他认为多种利益分化与对立是社会运行的常态，不同利益主体之间的冲突意味着权利之间的冲突，法律的真正缔造者是利益，是人们利益的矛盾与冲突才造成了法律的产生。[5]所以，德国学者罗伯特·霍恩等人就提出，诉讼中法官的主要任务就在于“权衡当事人的利益，并通过对个别案件的判决或对一般原则的阐释，使当事人的利益得到协调”。[6]法律条款的设立与执行决不是立法、执法、司法机关的单方面决定，而是社会各方面经过理性协调所达成的合意。
其次，官员诽谤案采取“实际恶意”举证标准。有不少学者不赞同官员在人格权的保护方面与普通民众区别对待、于法无据。但在地方局部的政治生态环境及执法司法环境比较恶劣的情况下，不得弱化官员人格权保护的理念有可能导致另一种局面，即官员因其自身行为表现而不应当被保护的人格权（名誉权）容易获得庇护，并以此作为抵制正当舆论批评的手段。在涉及地方官员的“侮辱”“诽谤”案中，不少个案是在不经过法院与检察院监督的情况下公安机关直接拘留办案，或者检察院、人民法院屈从公安机关的意志。因为地方官员的特殊角色容易滥用公权，并使得案件刑事自诉规定以及程序正义规范失去功效，这种情况下，作为后置环节的舉证责任则应当发挥一定程度的弥补匡正作用，施加举证构成侮辱、诽谤官员不法行为的苛刻义务是必然的思路。
加重官员诽谤案办理的举证义务，也是与办理诽谤案件应严格审查把关的一系列措施相配套的微观制度设计。2010年最高人民检察院曾就限制将批评指责领导干部作为诽谤犯罪案件办理专门强调：一要准确把握诽谤罪与非罪的界限，不能把对个别领导干部的批评、指责乃至过激的言语当作诽谤犯罪来办。二要严格把握诽谤案件自诉与公诉的界限。属于自诉的，应当建议侦查机关撤回或者作出不予批捕决定。三要建立批捕诽谤案件报上一级检察院审批的制度。对于公安机关提请逮捕的诽谤案件，受理的检察院经审查认为属于公诉情形并有逮捕必要的，在作出批捕决定之前应报上一级检察院审批，以便帮助基层检察院排除干扰，确保办案质量。而在检察机关监督之后的法院审理环节，必须设立行之有效的制约措施，除了前节所述的人民陪审员的实质性参与审理裁决外，指控方举证责任的加强既可以阻却恶意的追诉行为，也可以有利于查明事实真相，公正地查处确属故意的侵害行为。
“实际恶意”作为举证标准，应当包含如下要素：仅仅错误事实的陈述本身不构成对官员名誉权的侵害；表达者如果不是明知事实错误而刻意公开表达，或者并不属于毫不顾及事实错误而公开陈述，则不构成对官员名誉权的侵害；错误的事实公开扩散未造成恶意后果的，不构成对官员名誉权的侵害。“实际恶意”举证标准强调指控方若证明被指控方确有“恶意”，必须提供“清晰无误、令人信服”的证据，必须证明被指控方存在重大过失。同时，不存在“诽谤政府罪”，对政府的批评不能等同于对官员的诽谤。该举证标准所要明示的要件与理论上已经达成共识的两种基本归责原则一致：《宪法》第41条规定，禁止“捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”所暗含的“故意责任”，亦即哪怕言论批评内容即便存在与事实不符的情况，造成不利的影响，只要针对国家机关和国家机关工作人员的批评言论不是出于故意的完全凭空编造，并意图达到使得他人受法律追究的恶意，而是因为批评者的主观疏忽过失，则不必追究民事法律责任，更不得追究刑事责任。“过失责任原则”虽适用于一般性的言论侵害名誉权的案件审理，但不适用于典型意义的针对公权行为舆论监督所引发的名誉权纠纷案件。实际上，公安部2009年发布的《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》对被批评的党政干部如何正确对待网民言论中的“侮辱、诽谤”已有明确的态度及理性适度的处理对策，规定了只有三种情形方以侮辱罪、诽谤罪立案并公诉案件处理：因侮辱、诽谤行为，导致群体性事件，严重影响社会秩序；因侮辱、诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员，造成恶劣国际影响；因侮辱、诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形。再依据《刑法》第246条规定，如果不存在或缺少证据证明“捏造事实在于损害他人名誉”的主观要件，并同时不能证明诽谤行为的“情节严重”，则不构成诽谤罪。该类案件有待司法理念完善的一个重要方面就是，法庭虽有证据表明所披露的事实在客观上严重失实，但不能提供证据证明被指控方主观上存在实际恶意，应以无罪论处。由此，公权行使者以自然人“名誉”或“形象”严重受损追究“诽谤、诬告、侮辱”刑事责任的，应强调言论必须导致极其严重的人身或精神伤害后果，且只能作为刑事自诉案件处理；政府机构、公权机关以“形象”受损，追究言论表达者刑事责任的，执法司法机关不予立案。确实产生了不利影响的，可采取相应方式与手段澄清事实真相与自证形象。
参考文献：
[1]陈光中.刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2012：190.
[2]李学军.美国刑事诉讼规则[M].北京：中国检察出版社，2003：180.
[3]杨宇冠.非法证据排除规则[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002：232.
[4]理查德·A.波斯纳.法理学问题[M].苏力，译.北京：中国政法大学出版社，2002：69.
[5]罗科斯·庞德.通过法律的社会控制/法律的任务[M].沈宗灵，董世忠，译.北京：商务印书馆，1984：37.
[6]罗伯特·霍恩，等.德国民商法导论[M].楚建，译.北京：中国大百科全书出版社，1996：65.
【摘要】以审判为中心取代以侦查为中心是刑事诉讼制度完善的目标所在，涉及公权力表达的刑事追责案件的诉讼过程明显存在侦查权中心主义的倾向，法庭审判成为一种程式主义。对于言论治罪案件而言，确立以审判为中心的刑事诉讼制度的路径之一是通过有效手段严格排除非法证据，言论行为违法或犯罪构成条件认定具有相对复杂性、模糊性的特征，合法取证应强调以可监督举证的方式在取证源头预防强迫自证其罪或伪造证据、保障庭审前被告人寻求权利救济的司法渠道畅通以及保障庭审阶段控辩双方对证据合法性的举证、质证权。作为可操作的诉讼制度设计，应加强控告方的证明责任作为法利平衡有效的手段，明确规定官员诽谤案采取“实际恶意”举证标准。
【关键词】网络言论；刑事责任；审判权中心；非法证据排除
作为依法治国纲领性文件的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》将“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性的作用”作为实现“保证公正司法，提高司法公信力”的重要路径。以审判为中心取代以侦查为中心是刑事诉讼制度完善的目标所在，核心内涵就是审判较侦查、起诉环节更具有中心地位，侦查、起诉作为审判的准备工作而存在，审判对于查明案件事实具有决定性作用，刑事诉讼活动以审判环节而非侦查环节为中心。刑法理论主张，在整个刑事程序中，法律效力的定罪权不在侦查机关、检察机关，法庭在审判环节鉴于已查明的犯罪事实作出被告人是否有罪的司法判决。但目前不限于网络言论刑事案件的所有刑事案件的诉讼过程均明显存在侦查权中心主义的倾向，侦查权主导的诉讼模式或制度强调“案卷笔录”至上，嫌疑人最终是否被定罪，警察在侦查中形成的案卷笔录成为绝对性依据。
一、侦查权中心地位弱化与辩方主体平等性
在追究网络言论刑事责任的某些案件诉讼中，侦查中心地位的案件办理思维更为凸显。侦查机关对嫌疑人采取拘留、逮捕的强制措施，只注重申请许可采取强制措施的手续合法性，对实施强制措施的必要性、合理性乃至合法性缺少审慎把关与内部自我检视，任务意识超过责任意识。由于对犯罪嫌疑人采取的其他强制措施更不受约束，鉴于言论行为导致损害结果的不确定性，超期羁押等行为容易在侦查环节发生，事实上的主体不平等性一旦确立，犯罪嫌疑人的合法诉权就极易被侵害。在这样的预设立场下，仅仅依据不妥言论的表象，侦查机关就认定嫌疑人有罪的笔录材料或卷宗材料。审查起诉阶段，检察机关因为没有参与警方侦查环节的调查取證，只能对侦查阶段所形成的证据从形式合法性方面加以审查，至于通过何种手段以及卷宗材料描述与实际事实是否相符，检察机关难以确认。尤其是当批评或指责性言论指向地方政府部门或官员而被指控寻衅滋事、编造散布虚假信息、煽动颠覆国家政权等罪名的案件，卷宗材料所认定的犯罪后果很大程度上由被批评方基于主观意志或情绪状态来界定，指控的侵害后果大而无当、似是而非，但被指控方又难以完全否定这种“侵害结果”。至于审判阶段，法庭调查以公诉人通过宣读侦查机关取得的案卷笔录的方式进行，法官则通过事先阅读这些材料，走程序式地依据案卷所提供的证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等言词证据作出判决，法庭审判仅仅成为一种程式主义或仪式效应，实际上侦查终结就意味着犯罪的裁定结果。
以审判为中心取代以侦查为中心的诉讼制度优化，首先就是在网络言论被指控犯罪的案件诉讼中应当摆脱或摒弃侦查权的扩张行为。一是要求公安机关在实施逮捕环节，不仅应当在形式程序方面满足上一级检察机关批准的要求，更应当在实体理性方面符合要求。而执行其他强制措施如刑事拘留等亦不可草率决定，须经内、外部有效监督和制约，使得具有司法性质的侦查权去行政化倾向。由于侦查环节工作的封闭性，如果被告人的权利受到侵犯，就难以在后续环节得以救济，被告方代理人对于取得的证据难以作出有利于被告人的实质性辩护。二是以微观的案件管理考核的手段强行改变“重口供、轻证据”的思维，无证据不移交检察机关。“案卷笔录中心主义”是案件办理简单化的思维，排斥了证据专业主义理念。如果定罪的所有证据完全依靠公安机关侦查取得，检察机关、审判机关在关键节点的参与完全缺失，非法证据就无法排除，对核心证据也不能起到同步监督的作用，不可避免被告人在侦查阶段被提前定罪，后期的法庭审理更多的只是在完成法定程序，法庭中的控辩双方平等辩驳失去实质意义。三是有条件地采信侦查机关的笔录证据，被告人对案卷笔录等证据提出异议且理由具有说服力，法庭应灵活性地运用举证规则，不宜机械地采取“谁主张，谁举证”，使得被告人举证不能而承担不利后果，而应采取有利于被告人的证据排除选择。
侦查人员对犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪以及犯罪情节轻重的证据掌握过程，是单向的回溯性认识活动，种种因素的影响使得证据材料反映的案件信息并不能实际地反映犯罪情况。但在案件侦查实践中，不排除为完成指派的任务选择性地搜集嫌疑人的有罪证据，有意无意地忽略无罪证据，甚至不惜造假将犯罪情节人为加重。网络言论刑事案件的办理并非都能经得起时间的检验，有少数案件地方权力驾驭的痕迹还相当明显。在检察环节，有选择地移交证据材料的做法还要得到刑事政策的许可。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部及全国人大常委会法制工作委员会于1998年联合颁布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》授权检察机关可以自行确定需要移送法院的“主要证据”。该刑事政策执行的消极一面就是在有外力干预的情况下，可能导致某些证据会被有选择地移送，如被告人供述和辩解多份笔录不一致的，或者对于侵害后果的第三人描述有明显差异的，诸如此类，可能选择有利于定罪的证据材料移送审判机关。总体而言，目前我国的刑事诉讼模式更具有职权主义属性，在控、审关系中，控方意志处于主导地位，很大程度上会直接影响法官对犯罪事实的把握。在控、辩关系中，虽然一定程度地吸收了“当事人主义”（即控、辩双方的对抗制诉讼）因素，体现出控、辩的一定程度对抗性，但由于控方举证书面化，辩方的法庭质证和辩驳并不充分，仍处于弱势地位。
二、排除非法证据确立审判权中心地位
确立以审判为中心的刑事诉讼制度，需要解决的核心问题之一就是通过有效手段严格排除非法证据。对于言论治罪案件而言，因其违法或犯罪构成条件认定的相对复杂性、模糊性，合法取证问题尤为重要。鉴于非法证据导致假案错案的现象时有发生，2017年4月，最高法、最高检、司法部等联合颁布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，从侦查、审查起诉、辩护、审判环节对非法证据排除作出具体规定。
非法证据排除，旨在保障基本人权，加强公民人身权的司法保障。为履行宪法赋予公民的批评监督政府、参与国家管理的权利，避免因不一定正确的批评而遭受地方权力打击报复，这是一种基本的人身安全需求。“国家尊重和保障人权”已成为宪法性条款，作为宪法权利而存在。将刑事诉讼中非法证据排除问题无论抬到何种高度，都不为过。强调人权的司法保障，落实非法证据排除、疑罪从无、程序公正等法律原则和制度，是为了在正当程序范围内以文明、理性的方式追诉犯罪，不会导致偏袒被告人、放纵犯罪的结果，排除非法证据并不意味着同时也抹去了程序合法、有效的犯罪证据，而是排斥了执法权、司法权的滥用或渎职。司法权是一种救济性权力，如果被告人仅仅因为有根据或缺少根据、言辞尖锐地批评了地方政府部门或官员就面临刑讯逼供、非法取证，又难以通过简易程序就能获得阻却与救济，就不能对司法产生信任，更不可能息诉服判。严格实行非法证据排除规则，通过程序与实体都合法的证据认定案件事实，审判环节依赖公正程序质证、审核犯罪事实的证据，确保被告人体会到司法的公正性和权威性。
尖锐的网络批评、检举、揭发之所以被地方权力频繁地追责治罪，主要原因之一是言论表达本身存在某些瑕疵，对所涉违规、不法事实的把握不完全准确，或者措辞的分寸明显失度，根据法律规定的正常处理，民法、行政法已经够用。但有些个案弃民事侵权责任、治安处罚而作为刑事责任处理，基本“策略”就是提升言论行为所产生的“社会危害性”“国家利益危害性”程度，非法证据获取与采用发挥了关键作用。要杜绝这种人为因素导致的轻案重办，必须有诸多的防范机制。其一，以可监督举证的方式在取证源头预防强迫自证其罪或伪造证据。按照审讯工作的相关法律规范，办案人员必须在规范的讯问场所讯问犯罪嫌疑人，并严格要求对讯问过程同步录音录像，严格规范看守所提讯登记、收押物件等措施。最大限度地压缩可能产生非法证据的空间与可能条件。对采取殴打、违法使用刑具等暴力手段或采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的手段获得的证据材料，应当一律依法予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，又不能补正或者作出合理解释的，对有关证据也应当依法予以排除。《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》中明确要求：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。批评性言论案件的证据形态的辨识具有不同于恶性刑事犯罪案件的特性，其犯罪行为事实证据及危害后果证据都具有一定程度的争议性，如何作出定性判断存在不同价值标准的权衡问题，应当重视当事人对于全部行为过程的解释，禁止任何自证其罪的诱导性讯问。如果涉及以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等手段迫使犯罪嫌疑人、被告人不得已违背意愿作出有罪的供述，证据材料必须排除。
其二，必须保障庭审前法院、检察院对于被告人提出非法证据排除提供的及时有效渠道。在法庭审理之前如果被告人提出非法证据异议申请，且能提供相关线索或者材料的，案件受理法院须及时组织庭前会议，就非法证据排除作出实质性应对。与此同时，针对言论刑事案件，检察机关应当同时启动对侦查取证的复查监督，就侦查终结前讯问的合法性进行复核工作，督促侦查机关对证据合法性进行核查。对于社会舆论尤其关注的言论追责案件，应该特别强调在侦查终结时，驻看守所检察人员必须以书面方式核查对犯罪嫌疑人是否存在非法取证行为。对于存在非法取证的初步线索，检察机关不得批准逮捕、移送审查起诉。对证据过程合法性审核从技术上并不难做到，即必须在指定场所、采取有法律效力的录音录像手段，对此，《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》已有明确的要求：拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，应当按照法律规定送看守所羁押。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释；侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音录像；对讯问过程录音录像，应当不间断地进行，保持完整性，不得选择性地录制，不得剪接、删改。
其三，充分保障庭审阶段控辩双方对证据合法性的举证、质证权。检察机关在对侦查机关所移交的证据合法性进行核查的基础上，作为控告方应当在法庭调查、证据质证阶段就证据合法性作专门的陈述并予以证明，解除非法证据的争议，包括满足被告人及辩护人申请调取未向法庭提交的讯问录音、录像等证据材料的基本要求。控辩双方基于主体地位平等在证据合法性得到基本确认后，法庭对于案件的合法证据方可当庭宣读。在整个案件的流程中，应当保障辩护律师的有效参与，通过微观的考核制度、投诉制度保障辩护律师会见、阅卷、收集证据和质证、辩论辩护等权利。
同证据合法性密切相关的两个微观层面问题，一是对“社会危害性”“国家利益危害性”的证据采信，必须强调言词证据补强规则，没有补强证据，不得认定為刑事案件。证据补强的力度越大，伪造证据被揭穿的概率就越大。补强证据规则，是指从证据效力看自身证明力较为薄弱的证据必须有其他关联性证据补强其证明力，方可作为认定犯罪事实的依据。[1]《刑事诉讼法》第53条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”如果法官偏向于形式上具有可信度与证明力的证据，该证据背后可能存在的诸多瑕疵如伪构性、薄弱性或片面性等被忽视，那么，即使该证据达到了内心确信的程度，仍然需要其他证据佐证。特别是针对言论损害后果的空泛指控，“严重扰乱地方秩序”“严重影响地方投资环境”“严重损害政府部门声誉”等后果的言词证据获取非常容易，这就要求补充证据需要做到与主证据在证明指向、证明目的上保持一致性。关联性各项证据之间能够相互印证就是相互补强，言论类案件的犯罪情节认定尤其需要这种多途径来源的、补强功能明显的证据。强调证据补强的必要性，就是确保证据真实性和认定案件事实的可靠性。《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第七条规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者做出合理解释；不能补正或者做出合理解释的，对有关证据应当予以排除。作为控方的法定义务，如果被告人的法庭自白构成对被告人不利的唯一证据时，依据补强法则，控方必须提供其他证据作为担保言词证据取证合法、内容真实的补强证据链，否则不能推定被告人的言论表达构成犯罪。
同非法证据排除密切相关的另一个微观层面问题是强化“非任意自白排除”规则的法庭适用。自白即不违背当事人意愿或不违反法定程序而自愿做出的供述，具有证明力。该规则（亦称自白任意性规则）要求对于刑事犯罪事实的认定只能出于被告人在自由意志（不受外部力量干预）支配下做出的真实意思表示的陈述（有罪供述）才具有证据效力。这一证据规则由美国的“米兰达诉利桑那州案”（1966年）确立的“米兰达规则”发展而来。[2]“米兰达规则”强调在羁押期间及讯问之前，侦查方应当告知嫌疑人保有沉默权，嫌疑人自愿陈述的事项可能被呈供法庭作为指控有罪的证据。为避免嫌疑人被讯问时可能作出不应有的回答，可以提供一名律师在场为其提供必要的帮助。对违反该规则所获的自白言词将被严格排除。在1978年的“美国人民诉瑞德尔案”中，加州最高法院确立了一项新的规则，旨在对抗“米兰达规则”，可以阻止“米兰达规则”的适用条件包括“情势紧急而无其他手段可化解危机”“为了尽快救援处于生命危险之人”“侦讯的主要目的及动机在于救人”。[3]
自白任意性规则规定，庭审过程中控方给出的违反自白任意性规则的嫌疑人供述在辩护方表示异议时，法庭应当不接纳控方提交的证据并作为裁决依据。制约自白任意性规则的因素主要有：一是暴力因素，通过暴力方式获取自白，即刑讯逼供；二是威胁因素，以损害被讯问人的某种权益相恐吓，迫使其按照讯问人员的要求提供情况；三是引诱欺骗因素，诱使被追诉者做出不利自白，或以虚构的事实促使被讯问人产生错误认识的行为从而达到取证目的。对非法取得的证据处理，如果属违反宪法的手段，应当没有任何合法理由地加以排除。如严重侵犯被告人的人身自由、身体健康、个人隐私等实体性及辩护权等程序性权利获取的非任意性自白。如果是一般违法手段取得的供述，如侦查行为侵害的是公民受其他法律保护的一般实体性权利和程序性权利，是否排除须在人民陪审员的参与下，法庭依据其违法行为的严重程度和后果危害程度裁定是否采信的决定。
三、加强控告方的证明责任以制约侦查权
首先，施加指控方举证责任系利益平衡手段。在一定程度上，批评性言论表达之所以演变为不同责任类型的案件，一是对言论表达自由限制的条款过多，二是地方官员善于运用这些条款保护自己免受批评。就刑事责任、行政责任追究的法律规定来看，限制言论自由的条款主要有以下方面：《刑法》第243条规定，捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑。第246条规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。第254条规定，国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处2年以上7年以下有期徒刑。《治安管理处罚法》第25条规定，有下列行为之一的……散布谣言、谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。第42条规定，有下列行为之一的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节较重的，处5日以上10日以下拘留，可以处500元以下罚款：1.写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的，2.公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的，3.捏造事实诬告陷害他人，企图使他人受到刑事追究或者受到治安管理处罚的，4.对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的，5.多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的，6.偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。
在公权力行使主体拒绝或抗阻公民批评监督权的较量中，这些限制言论表达的法律规定如果不能被正确适用，权力与权利博弈的结果必然是严重失衡的，权力借势法律的惩治手段占有明显优势，而来源于宪法的公民批评监督权利因为没有下位法的实体性保护，处在难以救济的劣势。为了扭转这种劣势，除了以修订、补充法律条文的方式进一步明确细化与言论表达有关的诸种违法、犯罪类型的构成要件以及相应的免责条款，赋予被告人切实有效的抗辩理由外，应当加重控告方的证明责任，使控告方承担更多的风险，这有助于批评性言论案件的公正处理，公权力主体动辄以侮辱诽谤、寻衅滋事、散布谣言等“违法或犯罪事由”控告批评监督者的恶意动机因为“举证不能”而被有效遏制。
举证责任分配给哪一方、施加该义务苛刻程度如何，既考虑到义务方举证的便利程度或可能性，也考虑到在该纠纷中是否处在弱势地位。与传统手段违法犯罪的执法司法理念应该有所区别，网络表达的治安处罚与刑事司法理念需要从定量型走向定性型。传统的执法司法理念强调处罚或定罪量型以情节是否恶劣、是否严重，作为划分是否违法或划分罪与非罪、重罪与轻罪的依据，但网络表达的犯罪情节难以衡量行为的后果，如网络色情犯罪、网络诽谤犯罪、网络侵犯隐私犯罪等，对情节做出定量的判断非常困难，应该强化定性的执法司法理念，弱化“以情节是否恶劣、是否严重作为划分罪与非罪界限”的意识。而定性意识强化的实际落实，就是在“权利本位”意识强化的环境下不同种类和属性的利益重要性的排序，何种利益更为优先，则排斥该利益的主体应承担与该利益重要性程度相匹配的举证义务。
利益法学主张者菲利普·赫克提出，法官必然要受現行法律的约束并调整各种利益，遵循立法者意图调整各种利益冲突；在处理人们日常生活所产生的冲突时，法律因为不健全可能表现出某些矛盾性，人们不希望法官在处理案件时仅仅循法条字面的规定，而是能熟谙法律中包含的利益，尽量使自己所做的利益判断能够与立法者在法律中表现出来的利益保持一致。[4]如果法律条款本身意义模糊，或对有关问题缺乏直接规范，或法条之间彼此存在隐性冲突时，就必须有赖于法官就利益取舍问题对法律条款适用作出合理解释，使得法益衡量符合社会多数人的权利期待和价值判断。作为权利本质体现的利益具有复杂性，社会法学代表人物罗科斯·庞德将利益分成三类，即个人利益、公共利益和社会利益，又将个人利益细分为“人格利益”“家庭关系利益”“物质利益”，在“公共利益”中分出“国家作为法人的利益”“国家作为政治组织的利益”，社会利益则由“一般安全利益”“保障社会制度的利益”“一般道德的利益”“使用和保存社会资源的利益”“一般进步的利益”“个人生活中的社会利益”组成。他认为多种利益分化与对立是社会运行的常态，不同利益主体之间的冲突意味着权利之间的冲突，法律的真正缔造者是利益，是人们利益的矛盾与冲突才造成了法律的产生。[5]所以，德国学者罗伯特·霍恩等人就提出，诉讼中法官的主要任务就在于“权衡当事人的利益，并通过对个别案件的判决或对一般原则的阐释，使当事人的利益得到协调”。[6]法律条款的设立与执行决不是立法、执法、司法机关的单方面决定，而是社会各方面经过理性协调所达成的合意。
其次，官员诽谤案采取“实际恶意”举证标准。有不少学者不赞同官员在人格权的保护方面与普通民众区别对待、于法无据。但在地方局部的政治生态环境及执法司法环境比较恶劣的情况下，不得弱化官员人格权保护的理念有可能导致另一种局面，即官员因其自身行为表现而不应当被保护的人格权（名誉权）容易获得庇护，并以此作为抵制正当舆论批评的手段。在涉及地方官员的“侮辱”“诽谤”案中，不少个案是在不经过法院与检察院监督的情况下公安机关直接拘留办案，或者检察院、人民法院屈从公安机关的意志。因为地方官员的特殊角色容易滥用公权，并使得案件刑事自诉规定以及程序正义规范失去功效，这种情况下，作为后置环节的舉证责任则应当发挥一定程度的弥补匡正作用，施加举证构成侮辱、诽谤官员不法行为的苛刻义务是必然的思路。
加重官员诽谤案办理的举证义务，也是与办理诽谤案件应严格审查把关的一系列措施相配套的微观制度设计。2010年最高人民检察院曾就限制将批评指责领导干部作为诽谤犯罪案件办理专门强调：一要准确把握诽谤罪与非罪的界限，不能把对个别领导干部的批评、指责乃至过激的言语当作诽谤犯罪来办。二要严格把握诽谤案件自诉与公诉的界限。属于自诉的，应当建议侦查机关撤回或者作出不予批捕决定。三要建立批捕诽谤案件报上一级检察院审批的制度。对于公安机关提请逮捕的诽谤案件，受理的检察院经审查认为属于公诉情形并有逮捕必要的，在作出批捕决定之前应报上一级检察院审批，以便帮助基层检察院排除干扰，确保办案质量。而在检察机关监督之后的法院审理环节，必须设立行之有效的制约措施，除了前节所述的人民陪审员的实质性参与审理裁决外，指控方举证责任的加强既可以阻却恶意的追诉行为，也可以有利于查明事实真相，公正地查处确属故意的侵害行为。
“实际恶意”作为举证标准，应当包含如下要素：仅仅错误事实的陈述本身不构成对官员名誉权的侵害；表达者如果不是明知事实错误而刻意公开表达，或者并不属于毫不顾及事实错误而公开陈述，则不构成对官员名誉权的侵害；错误的事实公开扩散未造成恶意后果的，不构成对官员名誉权的侵害。“实际恶意”举证标准强调指控方若证明被指控方确有“恶意”，必须提供“清晰无误、令人信服”的证据，必须证明被指控方存在重大过失。同时，不存在“诽谤政府罪”，对政府的批评不能等同于对官员的诽谤。该举证标准所要明示的要件与理论上已经达成共识的两种基本归责原则一致：《宪法》第41条规定，禁止“捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”所暗含的“故意责任”，亦即哪怕言论批评内容即便存在与事实不符的情况，造成不利的影响，只要针对国家机关和国家机关工作人员的批评言论不是出于故意的完全凭空编造，并意图达到使得他人受法律追究的恶意，而是因为批评者的主观疏忽过失，则不必追究民事法律责任，更不得追究刑事责任。“过失责任原则”虽适用于一般性的言论侵害名誉权的案件审理，但不适用于典型意义的针对公权行为舆论监督所引发的名誉权纠纷案件。实际上，公安部2009年发布的《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》对被批评的党政干部如何正确对待网民言论中的“侮辱、诽谤”已有明确的态度及理性适度的处理对策，规定了只有三种情形方以侮辱罪、诽谤罪立案并公诉案件处理：因侮辱、诽谤行为，导致群体性事件，严重影响社会秩序；因侮辱、诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员，造成恶劣国际影响；因侮辱、诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形。再依据《刑法》第246条规定，如果不存在或缺少证据证明“捏造事实在于损害他人名誉”的主观要件，并同时不能证明诽谤行为的“情节严重”，则不构成诽谤罪。该类案件有待司法理念完善的一个重要方面就是，法庭虽有证据表明所披露的事实在客观上严重失实，但不能提供证据证明被指控方主观上存在实际恶意，应以无罪论处。由此，公权行使者以自然人“名誉”或“形象”严重受损追究“诽谤、诬告、侮辱”刑事责任的，应强调言论必须导致极其严重的人身或精神伤害后果，且只能作为刑事自诉案件处理；政府机构、公权机关以“形象”受损，追究言论表达者刑事责任的，执法司法机关不予立案。确实产生了不利影响的，可采取相应方式与手段澄清事实真相与自证形象。
参考文献：
[1]陈光中.刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2012：190.
[2]李学军.美国刑事诉讼规则[M].北京：中国检察出版社，2003：180.
[3]杨宇冠.非法证据排除规则[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002：232.
[4]理查德·A.波斯纳.法理学问题[M].苏力，译.北京：中国政法大学出版社，2002：69.
[5]罗科斯·庞德.通过法律的社会控制/法律的任务[M].沈宗灵，董世忠，译.北京：商务印书馆，1984：37.
[6]罗伯特·霍恩，等.德国民商法导论[M].楚建，译.北京：中国大百科全书出版社，1996：65.
