行政审判视野下集体土地征收过程中分家行为研究
龙峰
摘 要： 分家行为作为世代相传的民间习惯在集体土地征收过程中成为被征地农民，尤其是“外嫁女”①博弈抬价的诉讼策略。撇开对征地冲突的刻板影响，全景式观察行政诉讼中各方利益诉求及行为逻辑，可以发现：被征地农民的诉求是凭借非正常分家行为增加征地补偿，地方政府的目的是利用行政规范性文件推进土地征收，法院的定位则是通过行政规范性文件附带审查机制实现制度变迁。通过探究我国二元土地法律制度，可知“外嫁女”分家分户结果难获认定存在深层制度根源，分家行为实质是户内成员对宅基地使用权的二次分配。我国现行法律限制宅基地使用权流转但也未完全禁止，宅基地使用权在户内成员间流转理应得到认可。法院通过标杆性案件的审判可以实现地方政府“一户一基”认定标准的突破，推进地方公共政策制度变迁。
关键词： 分家行为； 宅基地使用权； 一户一基； 公共政策
中图分类号： D922.31 文献标识码： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2018.01.017
随着中国城市化进程的加快，农村集体土地征收范围不断扩大，激烈的拆迁冲突时常见诸报端。而在位于C市郊的W区农村地区，有别于一般民众心中“暴力拆迁”、“官民冲突”等刻板印象，对当地农民而言，土地征收其实也是一条实现“一夜暴富”梦想的捷径。由于征地拆迁的高额补偿以及农村收入来源的匮乏，当地农民多数对于土地征收保持“欢迎”乃至“期盼”的态度。虽然拆迁过程整体平稳，但被征地农民与地方政府之间的“低烈度”博弈亦伴随征拆始终。在征地过程中作为地方征拆部门直接行为依据的行政规范性文件内容异化，受到被征地农民，尤其是“外嫁女”的强烈质疑。“外嫁女”在与政府的博弈抬价的过程中运用“分家协议”的方法增加家庭户数认定，并援引相关政策法规，通过提起行政诉讼的方式以期实现自身利益最大化。分家行为所导致家庭户数认定问题直接涉及被征地农民重大经济利益，而人民法院在行政诉讼中对于被征地农民的分家行为进行认定不仅关系到个案当事人的诉讼目的能否实现而且使法院直接介入到地方核心公共政策的制度变迁，实现了司法权的地方性扩张。
一、现象分析：分家行为的前世今生
分家是中国社会中一种流传已久的家庭制度。它不仅仅重新建构了单个家庭的组织形式，对家庭人口构成产生影响，同时也与当时的社会经济生产紧密相关。如何分家、因何分家在各个不同具体时期存在较大差异。
（一）历史上的分家行为：世代相传的民间习惯
分家这一民间习惯主要调整多子女家庭内部的财产代际传递，在古代称为“诸子均分制”，民间亦俗称“兄弟分家”。中国社会自古以来的基本经济形态为农耕经济，与之相适应的家庭或家族是最基本的社会组织构架。四世同堂、同灶共食体现了传统中国人对于家庭和睦、昌盛的渴盼，但“树大分叉”，人大分家，因家庭人口增多，共同饮食起居多有不便或家庭内部婆媳、妯娌、兄弟间相处不恰，原生家庭进行分家也是自然、正常的事情，在我国传统社会中也是普遍存在的。实际上，通过分家将家产及身份地位传承给具有血缘关系的家庭成员，这也与我国农耕社会重视血脉宗亲关系的思想相一致。同时，分家的过程也是家庭成员，尤其是男性成员对家庭财产进行再分配的过程。因此，分家行为在我国社会中有其存在的深厚基础，并沿袭成世代相传的历史传统。分家是对家庭财产的重大处分，同时也意味着责任的承担和次生家庭独立地位的取得。为郑重其事抑或留下凭据，分家行为所达成的分家结果通常会签订书面协议。
（二）征地中的分家行为：增加补偿的博弈策略
尽管对世代生活的村庄及原有安逸的乡村生活方式存在诸多不舍，但当征地拆迁成为既定事实时，作为“理性人”的村民的注意力很自然转移到如何获取更多利益这一更加实际的话题。由于缺少双方一致认可的补偿标准，导致被征地农民在征拆过程中表现出明显的机会主义倾向。在法治尚未健全的农村，与老老实实按规矩办事相比，农民采取非制度化策略手段在博弈谋利的过程中可能更有效，采取诸如突击修建、加盖房屋，装饰、装修房屋、抢种农作物等“踩线不越线”的行为。同时，囿于上述轻微违法行为的相对高成本及收益不确定性，法律途径在征地争议中也被普遍采用，“依法抗争”概念在被拆迁户群体中早已深入人心。依法抗争系指依据法律及政策来合法表达诉求，以“国家法律”来抗争“征拆部门”，通过提起行政诉讼来迫使当地征拆部门遵守相关法律和政策。对C市W区人民法院今年以来所受理行政案件进行简单梳理便不难发现被征地农民究竟选取何种策略作为博弈提价的筹码。W区位于C市郊区，持续多年的大规模征地开发致使本区涉土地征收类行政案件数量呈井喷式增长。其实，在中国社会城市化进程加速的大背景下，全国范围内涉土地征收行政案件数量增多的情况极为普遍，就W区法院而言，涉土地征收行政案件更是呈现出明显的群体性特征，即被征收地“外嫁女”为与政府抗争，采取“抱团维权”的方式，形成群体性行政案件，而这些案件原告几乎无一例外地会将分家协议作为证据提交并要求法院认定其分家结果。
（三）诉讼中的分家协议：外嫁妇女的提价筹码
通过对W區法院2017年上半年所受理土地行政征收类案件稍作分析，两个高频词汇几乎无可避讳，即“外嫁女”与“分家协议”。以下将对一起典型案件进行剖析，以实证视角直接观察和感知集体土地征收中“外嫁女”非正常分家行为在行政诉讼中的发生逻辑。
案件简介：原告朱某琴系C市W区桥驿镇某村村民，其家庭拥有两层砖混结构楼房及土木结构老屋各一栋。2011年8月，原告与常德籍农业户口男子贺某龙结婚并于2012年1月生于儿子贺某勋，婚后原告及其子户口均留在娘家。2016年，原告家庭房屋及附属设施被纳入某项目征地红线范围。该项目拆迁指挥部于2016年8月15日与原告胞兄签订《房屋拆迁协议书》，该协议认定原告家庭户为6+1人（包括原告朱某琴但不包含其子贺某勋），该户所有的两层砖混结构楼房核算为合法建筑面积，另一栋土木结构老屋被核算为成本价面积。因被告区国土局认为原告系“农嫁农”后户口未迁出的情形，原告与其子贺某勋未获补偿。①之后，原告向法院提起诉讼，要求区国土局对其母子进行补偿安置。原告随案提交了《分房协议》及《常住人口登记卡》、《村委会证明》各一份，《分房协议》载明，原告父母建有两层楼房及土木结构平房各一栋，上述两栋房屋分别分给儿子朱某勇及女儿朱某琴，父母亦归儿女共同赡养，协议落款时间为2016年8月1日；《常住人口登记卡》则载明原告朱某琴母子于2016年8月15日已在当地派出所单独立户，原告为户主；《村委会证明》载明，原告朱某琴母子具有当地集体经济组织成员身份。
判决结果：驳回原告朱某琴的诉讼请求。
案件分析：一般而言，行政诉讼原告的举证能力有限，本案原告朱某琴所举三份证据在此类案件中颇具代表性，土地行政征收类案件涉及的当事人及利害关系人众多且行政法律关系复杂，下文拟以原告所列举的三份证据为基点，对案件进行解读。
（1）《分房协议》
分家原属正常的家庭结构变动现象，即使是已出嫁的女儿参与娘家的家庭财产分配，在家长权力式微，妇女地位提高的当代社会亦属平常。但本案中，原告家庭系在签订房屋拆迁补偿协议签半个月前进行分家，且原告随即将该分家协议作为向征拆部门争取补偿安置待遇以及提起行政诉讼的主要依据。原告家庭的非正常分家行为显然是巨额拆迁补偿诱导下的趋利投机行动。
（2）《常住人口登记卡》
家庭内部成员达成的分家协议必须得到国家公权力机关的承认才具备对外公示法律效力。本案中，原告家庭在达成分家协议后，在签订房屋补偿安置协议的当天，原告母子在当地公安机关以原告为户主单独登记立户。实践中，公安机关登记分户的条件异常简单，申请人只需提交材料证明其拥有独立住房即可，而分家协议显然是符合该条件的证明材料。低门槛的分户条件为当地外嫁女性独立分户大开方便之门。
（3）《村委会证明》
农村村委会在当前我国农村政治生态中的定位十分复杂，它既是连接地方政府与农村村民，传达国家意志的“代理人”，也是享有村民自下而上赋权并且代表大多数村民意愿的“当家人”。就本案而言，与多数人头脑中村委会固守民间关于性别及权利落后思想的刻板印象不同，当地村委会向原告提供了《证明》以证实其作为当地集体经济组织成员身份。其实，“外嫁女”起诉国土局系向国家“要钱”，并不占用本村土地补偿资金的分配，当地村委会自然乐见其成。
二、 原因探析：各方主体的行为分析
集体土地征收过程中的冲突双方——地方政府与被征地农民都有自己独立的行动逻辑以及足够支撑该行动的正当性言说。当前，不少言论将征地冲突的症结归因于地方政府对行政权力的肆意妄为，进而将被征地农民描述成一幅利益受到单方面侵害的弱者形象，这显然将这一问题简单化了。当征地纠纷以被拆迁农民起诉的形式进入行政诉讼领域，人民法院不可避免地介入征地争议的漩涡，同时，征地纠纷也因国家司法权的存在而呈现出矛盾关系转移的趋势。因此，下文将采取全景式角度，对集体土地征收中分家行为各方主体的利益诉求及行为逻辑进行阐述。
（一）农户诉求：凭借非正常分家行为增加征地补偿
《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地”，该规定既是我国农村宅基地分配的基本原则，也是集体土地征收中确定农村房屋补偿标准的根本依据。农村宅基地为本集体经济组织所有，出于保护耕地资源、节约利用土地以及确保每户农民均能获得安身立命之所的目的，我国现行的宅基地分配机制贯彻本集体经济组织内部成员无偿取得、一户一基的原则。即凡具有本集体经济组织成员资格的农户可通过申请—审批程序，取得一块宅基地并建造房屋。目前为止，我国尚无明确法律对农村房屋征收补偿标准进行规定，由各地方政府依据本地实际予以确定。就C市W区而言，本区农村房屋征收补偿标准主要依据《C市征地补偿实施办法》、《C市征地补偿安置条例》以及《C市W区征地补偿安置办法》、《实施细则》等文件执行。上述文件所确定的农村房屋补偿标准的核心原则即对农民房屋根据不同性质划分成不同价格进行补偿。根据该补偿标准，征拆部门在测量农民房屋的征拆补偿面积后，将房屋面积划分为合法建筑面积、成本价面积以及违章建筑面积。同时，依据《C市征地补偿实施办法》第十三条之规定，对农民房屋的补偿费用包括房屋补偿费、房屋装饰装修及设施补偿费和购房补助费。在实际计算补偿金额时，除去房屋补偿费中对各个属性的房屋面积按不同价格计算的补偿金额以及少量名目的包干补偿外，其他补偿名目的计算均以房屋合法建筑面积为基数。由此可见，房屋合法建筑面积的认定直接决定了被拆迁农户可获得的拆迁补偿金额的多寡，实践中，房屋合法面积如何认定也是绝大部分征拆争议的焦点。集体土地征收中房屋合法面积的认定与农户取得宅基地建房的一户一宅原则是一脉相承的。即一户农民家庭只能取得一处宅基地建房，在日后的征收中，该农户家庭也只有该处宅基地上的房屋能够被认定为合法建筑面积。①但凡有过农村生活经历的人都知道农村地区，尤其在较为富裕的城郊地区，农民家庭“一户多宅”的情况颇为普遍。况且，秉持勤俭节约原则的中国农民即使修建新房也不會将旧房拆除，从而形成“历史建筑”。若遇征收，该农户的新房可作为合法建筑面积，旧房因超出“一户一宅”规定，则只能按成本价面积乃至违章建筑面积计算。在当地征拆部门看来，按照相关规定对农户房屋区分划分不同性质并给予不同价格的补偿系依法依规地秉公办事，但在被拆迁农户眼中，自己家庭所建房屋皆系累世辛劳所得，一砖一瓦均为血汗，因政府拆迁，自己不得不放弃原本舒适的家园并且房屋还被拆迁部门划成不同补偿等级，为维护自身利益，被拆迁农户会锱铢必较，采取非正常分家的方式增加家庭户数，同时向法院提起行政诉讼，以达到增加拆迁补偿款的最终目的。
（二）政府目的：利用行政规范性文件推进土地征收
土地征收是一项协调公共利益与私人利益的法律制度，与国外相对成熟的土地征收机制相比，我国的土地征收体现出绝对的行政主导性。在集体土地征收立法领域，行政机关为实现其行政目的而主导立法内容的现象已十分明显。因权力机关立法滞后，行政机关利用职权大量制定行政规范性文件以填补征收立法的空白。行政规范性文件虽然位阶底下，但在征地程序中也可以作为作出征地行为的依据，实践中，充斥在整个征地程序中的大量“红头文件”不但是地方政府推进征地工作的工具也存在部分规范性文件从中性化的工具异化成侵害被征地农民权益的“道具”。就本文所论及的“外嫁女”分家问题而言，C市W区人民政府在《实施细则》第十七条就集体土地征收中被拆迁户的户数认定问题作出了规定，其主要内容为，夫妻有一个以上儿子的，夫妻伴靠一子作为一户，其他儿子若已婚或达到法定婚龄也可分别认定为一户；夫妻若没有儿子，不管有几个女儿，或女儿是否招赘立户，均只能认定为一户，①即根据家庭儿子的数量来认定户数，女儿被排除在户数认定标准外。根据该《细则》，W地区拆迁户家庭的女性在婚后，户口未迁出，其所生子女的户口也落在娘家，乃至通过家庭分家协议分得房屋并在公安户籍管理部门中独立于娘家登记为一户。征拆部门在仍会将“外嫁女”视为其原生自然家庭户成员，而“外嫁女”通过分家协议所分得的房屋亦被作为其家庭在“一户一宅”原则之外的房屋仅予以成本价补偿，“外嫁女”在分家协议中所达成的分户结果在征拆部门眼中俱成一纸空文。因工作原因，笔者会接触到大量政府征拆部门官员，在问及为何对外嫁女性分户采取严格限制态度时，他们的回答可以大致汇总成以下三个方面。首先，妇女出嫁后，户口应迁入夫家，夫家若遇征收，她们可以在夫家享受补偿安置待遇。现当地妇女出嫁后，户口大多仍留在娘家，并据此要求参与村组集体收益分配，两者之间矛盾巨大，严重影响农村秩序。其次，女性出嫁后在公安机关单独分户，如遇征收则突击分家，若该分户分家结果被认可，会严重挫伤女性出嫁后将户口迁出的积极性也极大损害了拆迁政策实施的公平性。最后，出于节省拆迁资金以及应付政府内部考核指标，同时，拆迁部门官员也出于打造个人政绩的考虑，征拆部门对外嫁女性分户结果不予承认也就不难理解了。
（三）法院定位：通过行政规范性文件附带审查机制实现制度变迁
随着近年以来相关立法活动的活跃，土地行政征收法律关系相应地发生变迁，法院已经站在了土地行政征收领域的前台，而法院在其中的定位及所扮演的角色，颇值得深思。实现公平正义，履行行政诉讼职能，不仅是法院天然的价值追求，也是深受现代法治思想浸染的法官群体的个人偏好。与其他政治领域一样，行政诉讼的发展也遵循具有鲜明中国特色的发展路径。对地方法院而言，基于历史和现实的原因，其在地方政治中的地位始终与“一府两院”的提法不相称。[1]在行政诉讼中实现司法权与行政权的权力“对峙”很大程度上只是立法者的制度空想，法院在地方政治序列中实际处于较为边缘化的地带。如今土地行政征收类行政案件的激增以及行政诉法法领域的立法突破为上述情况带来转机。自上世纪末分税制改革以来，各地方政府在实现经济巨大发展的同时也愈发依赖“土地财政”，但土地征收所引发的社会矛以及维稳压力也如梦魇般伴随而来。根据长久以来形成的政法传统，在处理土地征收等社会敏感事项时，包括法院在内的公共机关需要相互协调合作以共同维护社会稳定，而崇尚独立、强调职业主义的司法体制与之并不契合。凡事分两面，从积极的角度来看，法院在与地方政府协调解决行政案件的过程中，也更多地参与到土地征收等地方核心公共政策的创制，实现司法权的地方性扩张。以新行政诉讼法颁布为标志土地征收立法为法院进一步影响地方公共政策，提升法院在地方政治中的话语权提供了有效杠杆。具体而言，新行政诉讼法扩大收案范围，尤其是将土地征收这类核心事务纳入收案范围意味着法院对地方事务持续性的参与。①另外，诸如上文提及《实施细则》等地方核心公共政策均以政府规范性文件的形式制定和执行，政府规范性文件附带审查制度的建立为法院直接介入地方核心公共政策提供了突破口。当然，除去法院发展行政诉讼，开拓司法权的自利性因素，地方政府也存在对行政诉讼司法调整机制的刚性需求。地方政府内部之间并非利益同质的联合体，在自上而下的“稳定压倒一切”的政治体制下，地方政府需要司法机关以较低成本的行政诉讼方式对其公共政策中不合理乃至违法因素进行纠偏，以防酿成“自下而上”的群体性政治事件。
三、 法律解析：分户受限的制度根源
土地首先是一种稀缺资源，是人类社会生存和发展的物质基础和来源，它可以为人类社会提供多种产品和服务。[2]作为自然资源的土地被人类社会所占有，成为具有排他性质的财产后，人类在土地的自然属性基础之上建立起复合、多元的土地管理法律制度。冰冻三尺非一日之寒。任何重大社会现象的发生都有背后更深层次的制度原因。就本文而言，集体土地征收中“外嫁女”通过分家协议达成的分家结果难以获得地方政府的认可，除去地方政府稳定农村社会秩序、节省征收资金、增加“土地财政”收入的直观现实考虑外，还有更深层的制度根源隐藏在我国土地法律制度中。
（一）分家本质：宅基地所有权二次分配
农村家庭自力修建的房屋纯系家庭私产，如何处分全凭自愿，公权力一般不予介入。也就是说，拆迁户家庭内部签订分家协议，父母将房屋在儿女之间进行分配，在不违反法律强制性规定以及公序良俗的前提下，该协议就应该是有效的。根据民法相关规定，该分家协议在性质上应属于赠与合同，只要协议双方意思一致，该协议便能发生法律效力。②但在中国特殊国情下，农村家庭内部房屋的分割远非处分其他财产那般简单。房屋与其所附着的土地在自然属性上是无法脱离存在的，但在法律层面上房屋及土地却可能作为两个独立的物分属于不同主体。在我国，只有国家或集体享有土地所有权，故土地所有权与地上建筑物所有权彼此独立，通常处于分离状态。[3]实际上，在土地公有以及土地所有权不得自由交易的制度背景下，讨论土地所有权与建筑物所有权的关系并无太大意义。同时，由于农村房屋所占宅地基在使用期限上实际为无期限使用，就农村房屋而言，宅基地使用權取代集体土地所有权成为建筑物所有权的真正权源。为便于物权流转，我国法律虽然规定房屋与土地的权属分离，但也确定了“房地一体”原则，即“地随房走”、“房随地走”。在对城市建设用地及地上房屋的权利变动均可适用，但由于我国对宅基地使用权的限制性规定，“地随房走”存在制度性障碍，无实行可能，因此，农村房地关系只能以地定房，即以宅基地使用权为基础适用“房地一体”原则。[4]也是就是说，在集体土地征收补偿的具体语境下，基于我国土地二元结构的基本国情，宅基地使用权能否随房自由处分是农村家庭分家协议欲达成分户结果所无法规避的核心要素。
（二）体制国情：宅基地使用权限制流转
宅基地使用权关系到无数农村家庭基本居住权利，我国对宅基地使用权进行规定的法律、法规、规章及国家政策颇多，跨越多个位阶及部门，立法机关对于宅基地流转领域不可谓不重视。③从现有立法来看，我国现行法律体制下的农村宅基地使用权流转基本上处于受禁止状态，符合立法规定的有限流转情况只有发生在农村集体经济组织内部的特定流转。[5]至于宅基地使用权流转受限的原因，很大程度上在于宅基地承载了对农民的社会保障功能，即宅基地可以保障农民最基本的生活需要。宅基地不但保障了农民在农村拥有最起码的安身之所，对外出务工以及年迈的农民而言，宅基地更为他们提供了一份基本的失业及养老保障。宅基地所承载的上述社会保障功能体现出宅基地使用权具有浓厚的属人性，故宅基地使用权是一种基于身份而享有的权利，只有本集体经济组织成员才有资格取得宅基地。也正是因为宅基地使用权具有身份限定性，本集体经济组织所拥有的土地只能保障内部成员的建房需要，而土地资源本身又是有限且珍贵的，故对于农村村民已经取得的宅基地限制再流动。当然，所谓宅基地禁止流转也不是指要彻底限制宅基地的流转，只是禁止宅基地使用权对外流转，仍允许宅基地使用权在农村集体经济组织成员内部流转。此外，即使是集体经济组织内部流转也不得违反“一户一基”原则。当前，学界对于宅基地使用权的流转其实已经倾注了大量关注，笔者所讨论的分家行为，其本质也是宅基地使用权在原家庭户内成员间分割流转并依据宅基地使用权的流转实现家庭房屋在“一户一基”框架内的所有权转移。综上可见，我国宅基地使用权制度极其复杂且关系到作为农村社会根本的土地以及农民基本社会保障。因此，笔者认为，宅基地的流转及其限制应当放置在当事人权利得到保障、公平公正以及社会稳定的基础上综合考量，既不可一味否决流转，亦不可完全放开而“自由”流转。[6]
（三）题中之意：宅基地使用权户内流转
允许宅基地使用权在户内家庭成员间以分家分户的形式流转，既是现行土地管理法律的应有之义，也是遵循房地一体原则的必然要求，更是农民的客观现实需要。其一，我国当前立法承认宅基地使用权在集体经济组织内部流转，在家庭成员兼具集体经济组织成员身份的前提下，家庭所有的房屋伴随宅基地使用权在家庭代际间流转并未突破现行法律的规定。同时，《中华人民共和国物权法》已经确认了宅基地使用权的用益物权属性，那么，农民对于宅基地使用权所享有的占有、使用、收益以及处分各项权能也应得到同等的物权保护。可见，《物权法》关于宅基地使用权的制度设计已经为宅基地使用权流转的后续改革预留了较大空间。其二，我国《物权法》确立了房地一体原则，农民对于房屋本身可以自由处分，家庭成员间宅基地使用权流转若受限，则无疑是一种矛盾现象。在上位法律法规未禁止的情况下，低位阶的行政规范性文件对宅基地流转的规定不应成为坚守我国房地一体原则的制度障碍。其三，分家分户是流传不息的民间习俗，具有强大的非制度生命力。家庭长辈自愿将房屋等财产向晚辈传承符合人之常情，地方政府的行政规范性文件若一味否认，则必然为实践所抛弃。
目前，宅基地使用权流转问题在集体土地征收补偿过程中以“外嫁女”分家分户的新形式迸发，并最终以行政诉讼的方式呈现在法院面前。此类行政诉讼纠纷的表面争议焦点是征拆双方对于政府行政规范性文件关于“外嫁女”分户内容不同立场，实则背后的土地征收利益分配和利益冲突才是真正的根源。法院作为中立的审判机关，通过司法途径解决利益纠纷，保障被拆迁农民合法权益，既是法院的基本职责也是应有的担当。
四、法院作为：个案突破致制度变迁
如果根据时代、环境和具体条件的不同，准确、恰当地适用法律从而形成公共政策是现代法院必须面对的课题。[7]在“行政国家”时代，在膨胀的行政权之外同样需要一个强大的司法权，使其有足够的能力对其他部门形成牵制和平衡。另外，随着人权司法保护理念的传播，也迫使法院参与创制公共政策，这意味着法院不再拘束于行政机关已制定的公共政策，而是主动参与公共政策的创制。因此，法院根据社会需求等进行综合考量，以个案审判获得明显的政策性效果从而生成新的公共政策。C市W区人民法院通过两起标志性案件的裁决，以行政规范性文件附带审查为杠杆工具，在解决集体土地征收过程中分家行为认定难题的同时推动W区对外嫁女征地补偿安置政策的制度变迁。
（一）有效杠杆：规范性文件附带审查撬动制度变迁
案情简介：原告刘某是C市W区丁字湾街道金云村村民。原告于2008年10月与当地农业户口男子盛某结婚，婚后户口未迁出。2014年7月，原告户籍所在地纳入湘江融资用地（二期）项目。在该项目征拆过程中，被告C市W区国土资源局认为原告刘某与盛某结婚属于《﹤W县征地补偿安置办法﹥实施细则》（望政办发（2011）5号）第十九条规定的“农嫁农”情形，且刘某系《W县征地补偿安置办法》（望政发（2009）11号）颁布之前，户口一直未迁出的情形，故被告C市W区国土资源局决定对刘某只发房购房补助2.53万元，不予充分补偿安置。刘某不服，向法院提起行政诉讼，并提出对《﹤W县征地补偿安置办法﹥实施细则》第十九条关于“农嫁农”的规定进行附带审查。
判决结果：责令被告C市W区国土资源局在本判决生效后60日内依法对原告刘某予以补偿、安置。另外，判决理由写明：《W县征地补偿安置办法》颁布之后，农嫁农户口未迁出的不予认定的规定没有法律依据，不能作为该案的定案依据。
法理分析：根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条和《C市征地补偿安置条例》第二十九条第一款的规定，征地补偿安置对象为被征地的农村集体经济组织成员。而判断是否是该村集体的成员，基本的标准就是是否拥有该村的农业户口。[8]本案当事人婚后户口并未迁出且一直生活在娘家。妇女在法律上与男子地位平等，拥有和男子一样的政治、经济和社会权利。妇女婚后有权选择住所，并非一律要求“從夫居”。征拆补偿政策系当地核心公共事项，尽管对外嫁女不予补偿安置的政策诱发了大量行政诉讼，但囿于当时行政诉讼法排除了法院对规范性文件的审查权，法院担负巨大压力，只能通过判决之外的其他方式化解矛盾。因缺乏制度能力对土地征收与拆迁补偿等经济发展公共事项作出合法性审查，法院只能借助司法建议这类柔性手段，以此委婉地影响或试图修正地方围绕城市化议程而出台的一系列公共政策。[9]此类司法建议或随案提出，但更多体现在法院向当地政府发出的行政案件司法审查报告中。①然而，司法建议毕竟只是一种柔性辅助手段，作为法院公共产品的司法判决才具备足够的制度能力。2015年新行政诉讼法颁布，行政规范性文件附带审查机制为法院提供了撬动地方公共政策的制度杠杆。当事人可以申请附带审查作为行政行为依据的规范性文件。刘某案是新法颁布后，W法院受理的第一起提出规范性文件附带审查的行政案件，刘某在起诉状中申请对《实施细则》第十九条关于“农嫁农”的规定进行合法性审查。根据新行政诉讼法的规定，法院目前无权在裁判主文中直接对规范性文件做出处理，只能在裁判理由中对其合法性进行评述。[10]即便如此，新法赋予给法院对规范性文件的选择适用权及有限评价权已经使法院有力量推动当地制度变迁。此案宣判之后，大批同类型案件诉至法院且均对《实施细则》第十九条关于“农嫁农”的规定提出附带审查要求，W法院循前例作出判决实现实质正义并致使该条款在事实上失效。此后，《W县征地补偿安置办法>实施细则》在后续的修订时将这一条款删除。
（二）个案突破：变革当地政府“一户一基”认定标准
案情简介：原告张某、郑某系C市W区高塘岭街道某村村民。1988年，张某与本区非农业户口男子郑某利结婚并于1989年生育儿子郑某，张某婚后一直留在娘家居住。1993年，张某母子在公安机关单独登记为一户，张某为户主，另外，张某的父亲及弟弟一家亦登记为一户。1998年丈夫郑晓利将户口迁入张某户，同年，原告家庭在其父主持下签订《分家协议》，该协议载明，家庭现有房屋分给张某、张某炤。之后，原告张某长期在分得的房屋内生活、居住。张某婚后以其户户主身份承担了当地村组的各项义务，也享受了村组的集体收益分配。2016年，原告家庭房屋及附属设施被纳入某建设项目征地范围，因张某系“农嫁非”户口未迁出情形②，被告区国土局将原告张某母子纳入其弟张荧炤户进行补偿，认定张某炤家庭楼房一栋为合法建筑面积，张某所属房屋核算为历史建筑，只按成本价面积予以补偿。③两原告对此不服，向法院提起行政诉讼。
判决结果：责令被告C市W区国土资源局在本判决生效之日起60日内对原告张某所属房屋按合法面积给予补偿（被告C市W区国土资源局已经向张某炤户补偿了的部分予以排除）。
法理分析：尽管张某在多年前就已单独登记立户并在与其弟分家之后独立生活，但征拆部门仍将张某母子纳入其弟户内一并安置，对张某所属房屋也认定其违反“一户一基”原则而只予成本价补偿。宅基地使用权是房屋权属认定的基础，因此，宅基地使用权主体的认定显得尤为重要。我国宅基地使用权是以“户”为单位进行分配的，虽然在权利证书上一般只登记户主的名字，同时也会标注该户在登记时的人口数。在我国法律体系中，“户”是很特殊的法律概念。“户”本身并无组织机构，不能形成独立于该农户所代表自然人组合的意志，“户”只是其所代表的自然人的集合罢了。因此，宅基地使用权主体资格名义上为“户”，但实际上仍归属于“户”所代表的家庭成员。只要户存在，一般来说，也并不因人员的增加或减少而损及宅基地使用权。[11]换言之，一户多宅的农户如果分户便可循“一户一基”原则而分别持有宅基地，实现完美的制度自洽，使其家庭拥有的房屋在土地征收中获得合法建筑的身份。事实上，前文所提及的朱某琴便是在征收过程中突击分户并据此要求征拆部门将其分得的老屋按合法建筑面积计算补偿。但另一个无法回避的事实是，分家习俗早已存在，只因身处拆迁这利益漩涡才招惹如此多的是非。《W县征地补偿安置办法>实施细则》已于2016年失效，同年颁布的《实施细则》中并没有关于“一户一基”的认定标准。地方政府在征拆工作中对于“户数”的认定实际上仍然沿用旧法，即农村家庭户数的认定只计算家庭已婚或达到法定婚龄的男子，因张某为女子，即使其已与弟弟一家分户生活十几年，征拆部门仍然将张某母子纳入其弟弟一户进行补偿安置。如此认定户数，罔顾张某母子已经分门立户十几年的基本事实，也严重侵害了张某母子作为被征地农民的补偿安置权益。那么，在此类纠纷已经进入诉讼渠道的情况下，法院对于农村分家分户行为究竟应如何认定，才能维护正常公正的土地征收秩序，确保正常分家的农村家庭，尤其是外嫁女家庭能够充分享受补偿安置待遇，同时避免法院沦为部分突击分家农民牟取国家征地资金的工具。
《中华人民共和国土地管理法》确定的农村村民一户只能拥有一处宅基地的原则是集体土地征收中分家行为认定的基本前提。农村家庭分家实际上是原户内成员对家庭现有宅基地的二次分配，并未对外产生宅基地需求，同时，基于宅基地制度的根本价值就是保障农户的基本住宅权，即每户农民均能有地建房。因此，分家行为所分立出来的“户”能否达到农户申请宅基地的资格标准，便是征地过程中外嫁女分家分户行为认定的依据。笔者认为，外嫁女分家分户结果要获得承认，该“外嫁女”家庭应当符合“户”的三个标准。首先，拥有农业户口的农村村民。户籍制度是农村土地分配的根本依据，拥有该村农业户口是获得当地集体经济组织土地使用权的基本前提。其次，在当地实际生活、居住。该户家庭应当在分得的房屋实际居住、生活，并且与本村的公共事业及公告事物具有切身利害关系。最后，独立一户的地位在当地获得认可。该户家庭作为独立一户的地位不应仅停留于公安机关的户籍登记，其独立于原家庭的地位应获得本村村民的普遍认定，如以单独一户的身份履行义务并享受集体收益分配。张某家庭自分家后，其单独一户的地位获得本村村民的普遍认定，本村在分配集体收益以及摊派集体支出费用时均将张某户作为与其弟弟家庭并列的单独一户。张某案的判决结果意味着《W县征地补偿安置办法>实施细则》确定的“一户一基”认定标准的突破，“外嫁女”同男子一样取得单独立户的权利，实现法院对地方核心公共政策的制度变迁。
五、结语
地方政府行政规范性文件的缺陷决定了“外嫁女”维权纠纷的必然性。根据制度逻辑，当地政府对一系列存在缺陷的规范性文件主动纠偏是解决此类纠纷的根本出路，但从目前的情形看，前者显然过于乐观。法院通过行政诉讼制度平台，以行政规范性文件附带审查为有效杠杆，能够实现对地方公共政策的个案矫正，推进地方制度变迁。
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[责任编辑、校对：杨栓保]
摘 要： 分家行为作为世代相传的民间习惯在集体土地征收过程中成为被征地农民，尤其是“外嫁女”①博弈抬价的诉讼策略。撇开对征地冲突的刻板影响，全景式观察行政诉讼中各方利益诉求及行为逻辑，可以发现：被征地农民的诉求是凭借非正常分家行为增加征地补偿，地方政府的目的是利用行政规范性文件推进土地征收，法院的定位则是通过行政规范性文件附带审查机制实现制度变迁。通过探究我国二元土地法律制度，可知“外嫁女”分家分户结果难获认定存在深层制度根源，分家行为实质是户内成员对宅基地使用权的二次分配。我国现行法律限制宅基地使用权流转但也未完全禁止，宅基地使用权在户内成员间流转理应得到认可。法院通过标杆性案件的审判可以实现地方政府“一户一基”认定标准的突破，推进地方公共政策制度变迁。
关键词： 分家行为； 宅基地使用权； 一户一基； 公共政策
中图分类号： D922.31 文献标识码： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2018.01.017
随着中国城市化进程的加快，农村集体土地征收范围不断扩大，激烈的拆迁冲突时常见诸报端。而在位于C市郊的W区农村地区，有别于一般民众心中“暴力拆迁”、“官民冲突”等刻板印象，对当地农民而言，土地征收其实也是一条实现“一夜暴富”梦想的捷径。由于征地拆迁的高额补偿以及农村收入来源的匮乏，当地农民多数对于土地征收保持“欢迎”乃至“期盼”的态度。虽然拆迁过程整体平稳，但被征地农民与地方政府之间的“低烈度”博弈亦伴随征拆始终。在征地过程中作为地方征拆部门直接行为依据的行政规范性文件内容异化，受到被征地农民，尤其是“外嫁女”的强烈质疑。“外嫁女”在与政府的博弈抬价的过程中运用“分家协议”的方法增加家庭户数认定，并援引相关政策法规，通过提起行政诉讼的方式以期实现自身利益最大化。分家行为所导致家庭户数认定问题直接涉及被征地农民重大经济利益，而人民法院在行政诉讼中对于被征地农民的分家行为进行认定不仅关系到个案当事人的诉讼目的能否实现而且使法院直接介入到地方核心公共政策的制度变迁，实现了司法权的地方性扩张。
一、现象分析：分家行为的前世今生
分家是中国社会中一种流传已久的家庭制度。它不仅仅重新建构了单个家庭的组织形式，对家庭人口构成产生影响，同时也与当时的社会经济生产紧密相关。如何分家、因何分家在各个不同具体时期存在较大差异。
（一）历史上的分家行为：世代相传的民间习惯
分家这一民间习惯主要调整多子女家庭内部的财产代际传递，在古代称为“诸子均分制”，民间亦俗称“兄弟分家”。中国社会自古以来的基本经济形态为农耕经济，与之相适应的家庭或家族是最基本的社会组织构架。四世同堂、同灶共食体现了传统中国人对于家庭和睦、昌盛的渴盼，但“树大分叉”，人大分家，因家庭人口增多，共同饮食起居多有不便或家庭内部婆媳、妯娌、兄弟间相处不恰，原生家庭进行分家也是自然、正常的事情，在我国传统社会中也是普遍存在的。实际上，通过分家将家产及身份地位传承给具有血缘关系的家庭成员，这也与我国农耕社会重视血脉宗亲关系的思想相一致。同时，分家的过程也是家庭成员，尤其是男性成员对家庭财产进行再分配的过程。因此，分家行为在我国社会中有其存在的深厚基础，并沿袭成世代相传的历史传统。分家是对家庭财产的重大处分，同时也意味着责任的承担和次生家庭独立地位的取得。为郑重其事抑或留下凭据，分家行为所达成的分家结果通常会签订书面协议。
（二）征地中的分家行为：增加补偿的博弈策略
尽管对世代生活的村庄及原有安逸的乡村生活方式存在诸多不舍，但当征地拆迁成为既定事实时，作为“理性人”的村民的注意力很自然转移到如何获取更多利益这一更加实际的话题。由于缺少双方一致认可的补偿标准，导致被征地农民在征拆过程中表现出明显的机会主义倾向。在法治尚未健全的农村，与老老实实按规矩办事相比，农民采取非制度化策略手段在博弈谋利的过程中可能更有效，采取诸如突击修建、加盖房屋，装饰、装修房屋、抢种农作物等“踩线不越线”的行为。同时，囿于上述轻微违法行为的相对高成本及收益不确定性，法律途径在征地争议中也被普遍采用，“依法抗争”概念在被拆迁户群体中早已深入人心。依法抗争系指依据法律及政策来合法表达诉求，以“国家法律”来抗争“征拆部门”，通过提起行政诉讼来迫使当地征拆部门遵守相关法律和政策。对C市W区人民法院今年以来所受理行政案件进行简单梳理便不难发现被征地农民究竟选取何种策略作为博弈提价的筹码。W区位于C市郊区，持续多年的大规模征地开发致使本区涉土地征收类行政案件数量呈井喷式增长。其实，在中国社会城市化进程加速的大背景下，全国范围内涉土地征收行政案件数量增多的情况极为普遍，就W区法院而言，涉土地征收行政案件更是呈现出明显的群体性特征，即被征收地“外嫁女”为与政府抗争，采取“抱团维权”的方式，形成群体性行政案件，而这些案件原告几乎无一例外地会将分家协议作为证据提交并要求法院认定其分家结果。
（三）诉讼中的分家协议：外嫁妇女的提价筹码
通过对W區法院2017年上半年所受理土地行政征收类案件稍作分析，两个高频词汇几乎无可避讳，即“外嫁女”与“分家协议”。以下将对一起典型案件进行剖析，以实证视角直接观察和感知集体土地征收中“外嫁女”非正常分家行为在行政诉讼中的发生逻辑。
案件简介：原告朱某琴系C市W区桥驿镇某村村民，其家庭拥有两层砖混结构楼房及土木结构老屋各一栋。2011年8月，原告与常德籍农业户口男子贺某龙结婚并于2012年1月生于儿子贺某勋，婚后原告及其子户口均留在娘家。2016年，原告家庭房屋及附属设施被纳入某项目征地红线范围。该项目拆迁指挥部于2016年8月15日与原告胞兄签订《房屋拆迁协议书》，该协议认定原告家庭户为6+1人（包括原告朱某琴但不包含其子贺某勋），该户所有的两层砖混结构楼房核算为合法建筑面积，另一栋土木结构老屋被核算为成本价面积。因被告区国土局认为原告系“农嫁农”后户口未迁出的情形，原告与其子贺某勋未获补偿。①之后，原告向法院提起诉讼，要求区国土局对其母子进行补偿安置。原告随案提交了《分房协议》及《常住人口登记卡》、《村委会证明》各一份，《分房协议》载明，原告父母建有两层楼房及土木结构平房各一栋，上述两栋房屋分别分给儿子朱某勇及女儿朱某琴，父母亦归儿女共同赡养，协议落款时间为2016年8月1日；《常住人口登记卡》则载明原告朱某琴母子于2016年8月15日已在当地派出所单独立户，原告为户主；《村委会证明》载明，原告朱某琴母子具有当地集体经济组织成员身份。
判决结果：驳回原告朱某琴的诉讼请求。
案件分析：一般而言，行政诉讼原告的举证能力有限，本案原告朱某琴所举三份证据在此类案件中颇具代表性，土地行政征收类案件涉及的当事人及利害关系人众多且行政法律关系复杂，下文拟以原告所列举的三份证据为基点，对案件进行解读。
（1）《分房协议》
分家原属正常的家庭结构变动现象，即使是已出嫁的女儿参与娘家的家庭财产分配，在家长权力式微，妇女地位提高的当代社会亦属平常。但本案中，原告家庭系在签订房屋拆迁补偿协议签半个月前进行分家，且原告随即将该分家协议作为向征拆部门争取补偿安置待遇以及提起行政诉讼的主要依据。原告家庭的非正常分家行为显然是巨额拆迁补偿诱导下的趋利投机行动。
（2）《常住人口登记卡》
家庭内部成员达成的分家协议必须得到国家公权力机关的承认才具备对外公示法律效力。本案中，原告家庭在达成分家协议后，在签订房屋补偿安置协议的当天，原告母子在当地公安机关以原告为户主单独登记立户。实践中，公安机关登记分户的条件异常简单，申请人只需提交材料证明其拥有独立住房即可，而分家协议显然是符合该条件的证明材料。低门槛的分户条件为当地外嫁女性独立分户大开方便之门。
（3）《村委会证明》
农村村委会在当前我国农村政治生态中的定位十分复杂，它既是连接地方政府与农村村民，传达国家意志的“代理人”，也是享有村民自下而上赋权并且代表大多数村民意愿的“当家人”。就本案而言，与多数人头脑中村委会固守民间关于性别及权利落后思想的刻板印象不同，当地村委会向原告提供了《证明》以证实其作为当地集体经济组织成员身份。其实，“外嫁女”起诉国土局系向国家“要钱”，并不占用本村土地补偿资金的分配，当地村委会自然乐见其成。
二、 原因探析：各方主体的行为分析
集体土地征收过程中的冲突双方——地方政府与被征地农民都有自己独立的行动逻辑以及足够支撑该行动的正当性言说。当前，不少言论将征地冲突的症结归因于地方政府对行政权力的肆意妄为，进而将被征地农民描述成一幅利益受到单方面侵害的弱者形象，这显然将这一问题简单化了。当征地纠纷以被拆迁农民起诉的形式进入行政诉讼领域，人民法院不可避免地介入征地争议的漩涡，同时，征地纠纷也因国家司法权的存在而呈现出矛盾关系转移的趋势。因此，下文将采取全景式角度，对集体土地征收中分家行为各方主体的利益诉求及行为逻辑进行阐述。
（一）农户诉求：凭借非正常分家行为增加征地补偿
《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地”，该规定既是我国农村宅基地分配的基本原则，也是集体土地征收中确定农村房屋补偿标准的根本依据。农村宅基地为本集体经济组织所有，出于保护耕地资源、节约利用土地以及确保每户农民均能获得安身立命之所的目的，我国现行的宅基地分配机制贯彻本集体经济组织内部成员无偿取得、一户一基的原则。即凡具有本集体经济组织成员资格的农户可通过申请—审批程序，取得一块宅基地并建造房屋。目前为止，我国尚无明确法律对农村房屋征收补偿标准进行规定，由各地方政府依据本地实际予以确定。就C市W区而言，本区农村房屋征收补偿标准主要依据《C市征地补偿实施办法》、《C市征地补偿安置条例》以及《C市W区征地补偿安置办法》、《
（二）政府目的：利用行政规范性文件推进土地征收
土地征收是一项协调公共利益与私人利益的法律制度，与国外相对成熟的土地征收机制相比，我国的土地征收体现出绝对的行政主导性。在集体土地征收立法领域，行政机关为实现其行政目的而主导立法内容的现象已十分明显。因权力机关立法滞后，行政机关利用职权大量制定行政规范性文件以填补征收立法的空白。行政规范性文件虽然位阶底下，但在征地程序中也可以作为作出征地行为的依据，实践中，充斥在整个征地程序中的大量“红头文件”不但是地方政府推进征地工作的工具也存在部分规范性文件从中性化的工具异化成侵害被征地农民权益的“道具”。就本文所论及的“外嫁女”分家问题而言，C市W区人民政府在《
（三）法院定位：通过行政规范性文件附带审查机制实现制度变迁
随着近年以来相关立法活动的活跃，土地行政征收法律关系相应地发生变迁，法院已经站在了土地行政征收领域的前台，而法院在其中的定位及所扮演的角色，颇值得深思。实现公平正义，履行行政诉讼职能，不仅是法院天然的价值追求，也是深受现代法治思想浸染的法官群体的个人偏好。与其他政治领域一样，行政诉讼的发展也遵循具有鲜明中国特色的发展路径。对地方法院而言，基于历史和现实的原因，其在地方政治中的地位始终与“一府两院”的提法不相称。[1]在行政诉讼中实现司法权与行政权的权力“对峙”很大程度上只是立法者的制度空想，法院在地方政治序列中实际处于较为边缘化的地带。如今土地行政征收类行政案件的激增以及行政诉法法领域的立法突破为上述情况带来转机。自上世纪末分税制改革以来，各地方政府在实现经济巨大发展的同时也愈发依赖“土地财政”，但土地征收所引发的社会矛以及维稳压力也如梦魇般伴随而来。根据长久以来形成的政法传统，在处理土地征收等社会敏感事项时，包括法院在内的公共机关需要相互协调合作以共同维护社会稳定，而崇尚独立、强调职业主义的司法体制与之并不契合。凡事分两面，从积极的角度来看，法院在与地方政府协调解决行政案件的过程中，也更多地参与到土地征收等地方核心公共政策的创制，实现司法权的地方性扩张。以新行政诉讼法颁布为标志土地征收立法为法院进一步影响地方公共政策，提升法院在地方政治中的话语权提供了有效杠杆。具体而言，新行政诉讼法扩大收案范围，尤其是将土地征收这类核心事务纳入收案范围意味着法院对地方事务持续性的参与。①另外，诸如上文提及《
三、 法律解析：分户受限的制度根源
土地首先是一种稀缺资源，是人类社会生存和发展的物质基础和来源，它可以为人类社会提供多种产品和服务。[2]作为自然资源的土地被人类社会所占有，成为具有排他性质的财产后，人类在土地的自然属性基础之上建立起复合、多元的土地管理法律制度。冰冻三尺非一日之寒。任何重大社会现象的发生都有背后更深层次的制度原因。就本文而言，集体土地征收中“外嫁女”通过分家协议达成的分家结果难以获得地方政府的认可，除去地方政府稳定农村社会秩序、节省征收资金、增加“土地财政”收入的直观现实考虑外，还有更深层的制度根源隐藏在我国土地法律制度中。
（一）分家本质：宅基地所有权二次分配
农村家庭自力修建的房屋纯系家庭私产，如何处分全凭自愿，公权力一般不予介入。也就是说，拆迁户家庭内部签订分家协议，父母将房屋在儿女之间进行分配，在不违反法律强制性规定以及公序良俗的前提下，该协议就应该是有效的。根据民法相关规定，该分家协议在性质上应属于赠与合同，只要协议双方意思一致，该协议便能发生法律效力。②但在中国特殊国情下，农村家庭内部房屋的分割远非处分其他财产那般简单。房屋与其所附着的土地在自然属性上是无法脱离存在的，但在法律层面上房屋及土地却可能作为两个独立的物分属于不同主体。在我国，只有国家或集体享有土地所有权，故土地所有权与地上建筑物所有权彼此独立，通常处于分离状态。[3]实际上，在土地公有以及土地所有权不得自由交易的制度背景下，讨论土地所有权与建筑物所有权的关系并无太大意义。同时，由于农村房屋所占宅地基在使用期限上实际为无期限使用，就农村房屋而言，宅基地使用權取代集体土地所有权成为建筑物所有权的真正权源。为便于物权流转，我国法律虽然规定房屋与土地的权属分离，但也确定了“房地一体”原则，即“地随房走”、“房随地走”。在对城市建设用地及地上房屋的权利变动均可适用，但由于我国对宅基地使用权的限制性规定，“地随房走”存在制度性障碍，无实行可能，因此，农村房地关系只能以地定房，即以宅基地使用权为基础适用“房地一体”原则。[4]也是就是说，在集体土地征收补偿的具体语境下，基于我国土地二元结构的基本国情，宅基地使用权能否随房自由处分是农村家庭分家协议欲达成分户结果所无法规避的核心要素。
（二）体制国情：宅基地使用权限制流转
宅基地使用权关系到无数农村家庭基本居住权利，我国对宅基地使用权进行规定的法律、法规、规章及国家政策颇多，跨越多个位阶及部门，立法机关对于宅基地流转领域不可谓不重视。③从现有立法来看，我国现行法律体制下的农村宅基地使用权流转基本上处于受禁止状态，符合立法规定的有限流转情况只有发生在农村集体经济组织内部的特定流转。[5]至于宅基地使用权流转受限的原因，很大程度上在于宅基地承载了对农民的社会保障功能，即宅基地可以保障农民最基本的生活需要。宅基地不但保障了农民在农村拥有最起码的安身之所，对外出务工以及年迈的农民而言，宅基地更为他们提供了一份基本的失业及养老保障。宅基地所承载的上述社会保障功能体现出宅基地使用权具有浓厚的属人性，故宅基地使用权是一种基于身份而享有的权利，只有本集体经济组织成员才有资格取得宅基地。也正是因为宅基地使用权具有身份限定性，本集体经济组织所拥有的土地只能保障内部成员的建房需要，而土地资源本身又是有限且珍贵的，故对于农村村民已经取得的宅基地限制再流动。当然，所谓宅基地禁止流转也不是指要彻底限制宅基地的流转，只是禁止宅基地使用权对外流转，仍允许宅基地使用权在农村集体经济组织成员内部流转。此外，即使是集体经济组织内部流转也不得违反“一户一基”原则。当前，学界对于宅基地使用权的流转其实已经倾注了大量关注，笔者所讨论的分家行为，其本质也是宅基地使用权在原家庭户内成员间分割流转并依据宅基地使用权的流转实现家庭房屋在“一户一基”框架内的所有权转移。综上可见，我国宅基地使用权制度极其复杂且关系到作为农村社会根本的土地以及农民基本社会保障。因此，笔者认为，宅基地的流转及其限制应当放置在当事人权利得到保障、公平公正以及社会稳定的基础上综合考量，既不可一味否决流转，亦不可完全放开而“自由”流转。[6]
（三）题中之意：宅基地使用权户内流转
允许宅基地使用权在户内家庭成员间以分家分户的形式流转，既是现行土地管理法律的应有之义，也是遵循房地一体原则的必然要求，更是农民的客观现实需要。其一，我国当前立法承认宅基地使用权在集体经济组织内部流转，在家庭成员兼具集体经济组织成员身份的前提下，家庭所有的房屋伴随宅基地使用权在家庭代际间流转并未突破现行法律的规定。同时，《中华人民共和国物权法》已经确认了宅基地使用权的用益物权属性，那么，农民对于宅基地使用权所享有的占有、使用、收益以及处分各项权能也应得到同等的物权保护。可见，《物权法》关于宅基地使用权的制度设计已经为宅基地使用权流转的后续改革预留了较大空间。其二，我国《物权法》确立了房地一体原则，农民对于房屋本身可以自由处分，家庭成员间宅基地使用权流转若受限，则无疑是一种矛盾现象。在上位法律法规未禁止的情况下，低位阶的行政规范性文件对宅基地流转的规定不应成为坚守我国房地一体原则的制度障碍。其三，分家分户是流传不息的民间习俗，具有强大的非制度生命力。家庭长辈自愿将房屋等财产向晚辈传承符合人之常情，地方政府的行政规范性文件若一味否认，则必然为实践所抛弃。
目前，宅基地使用权流转问题在集体土地征收补偿过程中以“外嫁女”分家分户的新形式迸发，并最终以行政诉讼的方式呈现在法院面前。此类行政诉讼纠纷的表面争议焦点是征拆双方对于政府行政规范性文件关于“外嫁女”分户内容不同立场，实则背后的土地征收利益分配和利益冲突才是真正的根源。法院作为中立的审判机关，通过司法途径解决利益纠纷，保障被拆迁农民合法权益，既是法院的基本职责也是应有的担当。
四、法院作为：个案突破致制度变迁
如果根据时代、环境和具体条件的不同，准确、恰当地适用法律从而形成公共政策是现代法院必须面对的课题。[7]在“行政国家”时代，在膨胀的行政权之外同样需要一个强大的司法权，使其有足够的能力对其他部门形成牵制和平衡。另外，随着人权司法保护理念的传播，也迫使法院参与创制公共政策，这意味着法院不再拘束于行政机关已制定的公共政策，而是主动参与公共政策的创制。因此，法院根据社会需求等进行综合考量，以个案审判获得明显的政策性效果从而生成新的公共政策。C市W区人民法院通过两起标志性案件的裁决，以行政规范性文件附带审查为杠杆工具，在解决集体土地征收过程中分家行为认定难题的同时推动W区对外嫁女征地补偿安置政策的制度变迁。
（一）有效杠杆：规范性文件附带审查撬动制度变迁
案情简介：原告刘某是C市W区丁字湾街道金云村村民。原告于2008年10月与当地农业户口男子盛某结婚，婚后户口未迁出。2014年7月，原告户籍所在地纳入湘江融资用地（二期）项目。在该项目征拆过程中，被告C市W区国土资源局认为原告刘某与盛某结婚属于《﹤W县征地补偿安置办法﹥实施细则》（望政办发（2011）5号）第十九条规定的“农嫁农”情形，且刘某系《W县征地补偿安置办法》（望政发（2009）11号）颁布之前，户口一直未迁出的情形，故被告C市W区国土资源局决定对刘某只发房购房补助2.53万元，不予充分补偿安置。刘某不服，向法院提起行政诉讼，并提出对《﹤W县征地补偿安置办法﹥实施细则》第十九条关于“农嫁农”的规定进行附带审查。
判决结果：责令被告C市W区国土资源局在本判决生效后60日内依法对原告刘某予以补偿、安置。另外，判决理由写明：《W县征地补偿安置办法》颁布之后，农嫁农户口未迁出的不予认定的规定没有法律依据，不能作为该案的定案依据。
法理分析：根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条和《C市征地补偿安置条例》第二十九条第一款的规定，征地补偿安置对象为被征地的农村集体经济组织成员。而判断是否是该村集体的成员，基本的标准就是是否拥有该村的农业户口。[8]本案当事人婚后户口并未迁出且一直生活在娘家。妇女在法律上与男子地位平等，拥有和男子一样的政治、经济和社会权利。妇女婚后有权选择住所，并非一律要求“從夫居”。征拆补偿政策系当地核心公共事项，尽管对外嫁女不予补偿安置的政策诱发了大量行政诉讼，但囿于当时行政诉讼法排除了法院对规范性文件的审查权，法院担负巨大压力，只能通过判决之外的其他方式化解矛盾。因缺乏制度能力对土地征收与拆迁补偿等经济发展公共事项作出合法性审查，法院只能借助司法建议这类柔性手段，以此委婉地影响或试图修正地方围绕城市化议程而出台的一系列公共政策。[9]此类司法建议或随案提出，但更多体现在法院向当地政府发出的行政案件司法审查报告中。①然而，司法建议毕竟只是一种柔性辅助手段，作为法院公共产品的司法判决才具备足够的制度能力。2015年新行政诉讼法颁布，行政规范性文件附带审查机制为法院提供了撬动地方公共政策的制度杠杆。当事人可以申请附带审查作为行政行为依据的规范性文件。刘某案是新法颁布后，W法院受理的第一起提出规范性文件附带审查的行政案件，刘某在起诉状中申请对《
（二）个案突破：变革当地政府“一户一基”认定标准
案情简介：原告张某、郑某系C市W区高塘岭街道某村村民。1988年，张某与本区非农业户口男子郑某利结婚并于1989年生育儿子郑某，张某婚后一直留在娘家居住。1993年，张某母子在公安机关单独登记为一户，张某为户主，另外，张某的父亲及弟弟一家亦登记为一户。1998年丈夫郑晓利将户口迁入张某户，同年，原告家庭在其父主持下签订《分家协议》，该协议载明，家庭现有房屋分给张某、张某炤。之后，原告张某长期在分得的房屋内生活、居住。张某婚后以其户户主身份承担了当地村组的各项义务，也享受了村组的集体收益分配。2016年，原告家庭房屋及附属设施被纳入某建设项目征地范围，因张某系“农嫁非”户口未迁出情形②，被告区国土局将原告张某母子纳入其弟张荧炤户进行补偿，认定张某炤家庭楼房一栋为合法建筑面积，张某所属房屋核算为历史建筑，只按成本价面积予以补偿。③两原告对此不服，向法院提起行政诉讼。
判决结果：责令被告C市W区国土资源局在本判决生效之日起60日内对原告张某所属房屋按合法面积给予补偿（被告C市W区国土资源局已经向张某炤户补偿了的部分予以排除）。
法理分析：尽管张某在多年前就已单独登记立户并在与其弟分家之后独立生活，但征拆部门仍将张某母子纳入其弟户内一并安置，对张某所属房屋也认定其违反“一户一基”原则而只予成本价补偿。宅基地使用权是房屋权属认定的基础，因此，宅基地使用权主体的认定显得尤为重要。我国宅基地使用权是以“户”为单位进行分配的，虽然在权利证书上一般只登记户主的名字，同时也会标注该户在登记时的人口数。在我国法律体系中，“户”是很特殊的法律概念。“户”本身并无组织机构，不能形成独立于该农户所代表自然人组合的意志，“户”只是其所代表的自然人的集合罢了。因此，宅基地使用权主体资格名义上为“户”，但实际上仍归属于“户”所代表的家庭成员。只要户存在，一般来说，也并不因人员的增加或减少而损及宅基地使用权。[11]换言之，一户多宅的农户如果分户便可循“一户一基”原则而分别持有宅基地，实现完美的制度自洽，使其家庭拥有的房屋在土地征收中获得合法建筑的身份。事实上，前文所提及的朱某琴便是在征收过程中突击分户并据此要求征拆部门将其分得的老屋按合法建筑面积计算补偿。但另一个无法回避的事实是，分家习俗早已存在，只因身处拆迁这利益漩涡才招惹如此多的是非。《W县征地补偿安置办法>实施细则》已于2016年失效，同年颁布的《
《中华人民共和国土地管理法》确定的农村村民一户只能拥有一处宅基地的原则是集体土地征收中分家行为认定的基本前提。农村家庭分家实际上是原户内成员对家庭现有宅基地的二次分配，并未对外产生宅基地需求，同时，基于宅基地制度的根本价值就是保障农户的基本住宅权，即每户农民均能有地建房。因此，分家行为所分立出来的“户”能否达到农户申请宅基地的资格标准，便是征地过程中外嫁女分家分户行为认定的依据。笔者认为，外嫁女分家分户结果要获得承认，该“外嫁女”家庭应当符合“户”的三个标准。首先，拥有农业户口的农村村民。户籍制度是农村土地分配的根本依据，拥有该村农业户口是获得当地集体经济组织土地使用权的基本前提。其次，在当地实际生活、居住。该户家庭应当在分得的房屋实际居住、生活，并且与本村的公共事业及公告事物具有切身利害关系。最后，独立一户的地位在当地获得认可。该户家庭作为独立一户的地位不应仅停留于公安机关的户籍登记，其独立于原家庭的地位应获得本村村民的普遍认定，如以单独一户的身份履行义务并享受集体收益分配。张某家庭自分家后，其单独一户的地位获得本村村民的普遍认定，本村在分配集体收益以及摊派集体支出费用时均将张某户作为与其弟弟家庭并列的单独一户。张某案的判决结果意味着《W县征地补偿安置办法>实施细则》确定的“一户一基”认定标准的突破，“外嫁女”同男子一样取得单独立户的权利，实现法院对地方核心公共政策的制度变迁。
五、结语
地方政府行政规范性文件的缺陷决定了“外嫁女”维权纠纷的必然性。根据制度逻辑，当地政府对一系列存在缺陷的规范性文件主动纠偏是解决此类纠纷的根本出路，但从目前的情形看，前者显然过于乐观。法院通过行政诉讼制度平台，以行政规范性文件附带审查为有效杠杆，能够实现对地方公共政策的个案矫正，推进地方制度变迁。
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[责任编辑、校对：杨栓保]
