浅谈《两高关于办理危害药品安刑事案件若干问题的解释》
杜迎春+张璇
[提 ?要]2014年两高出台《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》，针对销售假药罪在实践中争议较大的一些问题进行了明确规定，但仍有不完善和有待商榷之处。通过对《解释》中混同刑法和行政法上“假药”的概念、“严重情节”认定标准内涵的缺失以及销售假药罪与非法经营罪、销售伪劣产品罪违背法条竞合处断原则择一重罪处断的问题进行了深入的分析，提出销售假药罪在“假药”概念、法定刑、“严重情节”的内涵以及未遂情节上新的法条设计，以期完善销售假药罪的法条设置。
[关键词]假药的认定;法条竞合;刑罚设计
作者简介 ?杜迎春（1972—），女，南昌市东湖区人民检察院检察长，法学硕士，研究方向检察实务; 张 璇（1984—）女，南昌市东湖区人民检察院公诉科科员，法学本科，研究方向为金融犯罪学。（江西南昌 ? 330006）
鉴于打击制售假药行为的严峻形势，2014年11月18日最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》（以下简称《解释》），针对司法实务中部分争议较大的问题作出明确司法解释，一方面为销售少量根据民间传统配方私自加工的药品和销售少量未经批准进口的国外、境外药品的行为提供出罪的可能;另一方面将生产假药行为扩大至生产原材料、辅料、印制包装或从事生产假药某一环节的行为，明确生产、销售假药的金额作为销售假药罪“其他严重情节”和“其他特别严重情节”的量刑标准，还将两种制售假药的行为认定为非法经营罪，加大对涉案的医疗机构及其从业人员的惩处力度。但笔者认为新的司法解释中仍有值得商榷和尚待改进之处。
一、应区分刑法中假药的概念与药品管理法中假药的概念
1.现行刑法中“假药”的概念。《刑法》第一百四十一条第二款规定，本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。《解释》也并未对刑法上和行政法上“假药”的概念进行区分。且《解释》第十四条规定：是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”、“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。进一步确立了由行政部门依据行政法规判别刑法上“假药”。
2.“假药”概念混同的弊端。从上述规定可以看出药品管理法对于假药的定义，采取了法定定义与按假药处理的模式，而按照假药处理的情形，多是从行政管理的视角进行规定，是违反药品管理秩序的行为，这类药品本身并不意味着即是实然的假药。而依据《刑法修正案（八）》第二十三条规定，药品管理法规定按照假药处理的行为也当然构成销售假药罪。但将按照假药处理的药品定义为刑法意义上的假药，很有可能导致罪责刑不相统一，也使得惩治假药犯罪 ?变成适用行政刑法，即刑法是否适用、如何适用完全依赖于行政部门的鉴定、相关管理制度的执行。
就以日前引起社会极大争论的陆勇代购印度低价抗癌药被湖南省沅江市以销售假药罪提起公诉一案为例。犯罪嫌疑人陆勇2002年被查出患有慢粒白血病，需服用瑞士生产的“格列卫”抗癌药，每月花费23500元。2004年陆勇发现印度生产的仿制“格列卫”只需3000元每月，尝试服食后发现身体指标均正常。于是2004年8月，陆勇通过建立QQ群为其他病友从印度代购仿制的“格列卫”，上千人通过他代购，团购价最后降至200元每月。作为答谢，印度公司从2010年至今为其提供了价值一万多元的免费药物。2014年12月陆勇因违反药品管理法销售按照假药处理的未经批准进口的国外药品被提起公诉，后300多名找其代购药品的病友联名为其求情，希望法律以人为本。
学界有观点认为刚刚颁布的《两高关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十一条第二款“销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”可以适用这一案件，认定犯罪嫌疑人陆勇犯罪情节显著轻微，可不作犯罪处理。但笔者认为单就新《解释》中“少量销售”中的“少量”二字本案就是极不符合的。从时间来看，陆勇从2004年帮人代购至2014年跨度时间近十年;从销售金额来看，即使以1000人每人200元的药品价格来计算，也达到了20万之巨，够上情节严重的标准;从销售获利来看，姑且不论代购药品本身是否收费，但陆勇因代购获取了价值一万多元的免费药物，应可视作代购的获利。这样的“犯罪”情节无论如何也谈不上情节显著轻微。但究其初衷，犯罪嫌疑人陆勇本来是希望更多的病友买到更便宜的药，能够有继续生存的可能，可当刑法依据药品管理法将必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品认定为假药并科以刑罚的时候，就会出现犯罪嫌疑人救的人越多自己的刑责将越重的情况，这显然与法的公平正义背道而驰。
3.将刑法意义上的假药与行政法意义上的假药予以分化，用刑法着力打击实害性较大的销售假药行为。不再以药品管理法有关假药特别是按假药处理的分类作为惩治假药犯罪的依据。特别是按假药论处的药品更多的是对国家药品管理制度的破坏，其规定的是一种应然的药，但刑法作为一种终极性的规制手段，其调整的应该是一种实然的药。从这个角度来考量，药品管理法中规定按假药处理的依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经验即销售的，使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的，所表明的适应症或者功能主治超出规定范围的药品，并不必然为刑法意义上的假药。以未经批准进口的国外、境外药品为例，如行为人有证据证明该药品在国外、境外合法生产、销售，且并未造成伤害后果的，应使用行政处罚，对以营利为目的的此类销售行为按照营利金额处以多倍罚金。
二、完善销售假药罪中“其他严重情节”和“其他特别严重情节”的认定标准
1.销售假药罪“其他严重情节”和“其他特别严重情节”的认定。针对实践中生产、销售假药行为可能对人体健康造成的危害后果取证和认证难的问题，“两高”总结司法实践经验，从销售数额、时间、数量、种类以及恶性影响几个方面，分别确定了“其他严重情节”和“其他特别严重情节”的认定标准和量刑幅度。这样的认定标准将销售假药行为中偶一为之和以此为业，并为此招募员工、开设企业的行为人予以区分，将在小范围内依靠口口相传等候受害者的行为人与依靠报纸、网络、电话销售等方式在全国范围内销售的行为人加以区分，对行为人罚当其罪。
2.解释中“其他严重情节”和“其他特别严重情节”认定标准的不足。《解释》虽极大的扩充了“严重情节”的内涵，但从实务的角度看仍有不足之处：第一，销售假药罪“其他严重情节”和“其他特别严重情节”的认定标准内涵并不完备。第二，销售假药罪“其他严重情节”和“其他特别严重情节”的认定标准部分不具操作性。
3.完善“其他严重情节”和“其他特别严重情节”认定标准。第一，增加购买人次作为“其他严重情节”和“其他特别严重情节”的认定标准。销售假药罪作为危害民生类的犯罪，严重威胁到不特定人的生命和健康，购买人即为受害人，将购买人次作为量刑情节可以准确衡量行为人犯罪行为的危害程度。同时在规模化销售假药的案件中购买人次往往可以清楚查明。笔者认为购买人次的具体认定标准应与认定严重情节的销售金额可能造成的危害相均衡，购买达500人次以上认定为情节严重，购买达1500人次以上认定为情节特别严重。第二，对销售时间、数量、假药的种类设计可操作的的量化标准。笔者认为具体量化标准应与认定严重情节的销售金额可能造成的危害相均衡，如销售时间达一年以上认定为情节严重，销售时间达三年以上认定为情节特别严重;销售数量达一万盒认定为情节严重，销售数量达三万盒认定为情节特别严重;销售种类以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的，属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗，注射剂药品、急救药品的，销售数额达到十万以上应当认定为情节严重，销售数额达到二十五万以上应当认定为情节特别严重。
三、应对销售假药罪与非法经营罪、销售伪劣产品罪予以区分
1.销售假药罪与非法经营罪等其他罪行在销售假药犯罪中的适用。《解释》明确了销售假药罪与非法经营罪、销售伪劣产品罪在制售假药犯罪中的适用。第七条规定，违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
2.销售假药罪与非法经营罪、销售伪劣产品罪在制售假药犯罪中择一重罪处断的弊端。第一，销售假药罪与销售伪劣产品罪、非法经营罪为法条竞合，择一重罪处断违背法条竞合中特殊法优于普通法、整体法优于部分法的处断原则。销售假药的行为之所以能够构成其他两种罪名，皆因其他两种罪名所保护的法益包含了销售假药罪所保护的法益，也就是销售假药的行为并没有侵犯多个法益，仅是刑法条文规范的重合导致符合多个罪名的构成要件，应属法条竞合。在评价法条竞合的犯罪行为时遵从特别法优于普通法原则和整体法优于部分法原则为大部分学者所认可。为了遵循刑法特别保护的社会关系所作出的规定，当特别法不能够完全包含一行为的全部特征时，才能够考虑适用有兜底作用的普通法。但《解释》中适用重法优于轻法的处断原则，是认为立法者在制定普通法条的同时又设立特别法条，多是基于该特别罪属于多发型犯罪，基于预防和抑制该罪的刑事政策需要，为加大对该罪的打击力度而单独设置，因此当销售假药罪与其他罪名相竞合时应选择刑罚更重的罪名迎合立法意图。
这一做法有悖刑法原则：首先，追求司法中个案处理的罪行相当是“重法优于轻法原则”的根本出发点，其完全忽略了刑罚中最基本的罪刑法定原则，而将罪刑责相适应原则置于罪刑法定原则之上;其次，刑事司法活动必须在立法范围之内进行活动，不能为了追求个案处理而预约刑事立法设立的空间范围;再次，在司法实践中容易造成判决不统一的情况，我国作为成文法国家，法律条文对公民的社会行为有明确的引导作用，但因迎合重刑化立法意图即随意选择口袋罪对特定行为进行打击，会因法官的理论水平、社会经历等原因导致看法不同，定罪量刑差异悬殊，损害法的公信力。①
第二，《解释》第七条规定放纵了销售药品的从业人员。第七条规定未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应认定为非法经营罪规定的“情节严重”，非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应认定为非法经营罪规定的“情节特别严重”。《刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪“情节严重”的处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;“情节特别严重”的处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。以从重从严打击制售假药行为的立法本意来看，上述经营假药的行为适用非法经营罪既提高了对销售假药行为的惩治力度，又打击了销售假药的未遂行为。即一方面未取得销售药品资质的人员销售假药数额在十万以上不足二十万，或违法数额在五万以上的，应构成非法经营罪可以在有期徒刑三年至五年量刑;销售假药数额在五十万以上，或违法数额在二十五万以上，应构成非法经营罪应在有期徒刑五年以上量刑。另一方面，未得到销售药品资质的人员以销售为目的购进假药货值达到十万不足五十万的，应构成非法经营罪可以在五年有期徒刑以下量刑;货值达到五十万以上的，应构成非法经营罪应在五年有期徒刑以上量刑。
上述法条限制了惩治对象，只能用以惩治“违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品”的行为人，却不能惩治取得药品经营许可证经营假药的行为人，有药品经营许可证的行为人销售假药数额在二十万以下，或者仅有以销售为目的的购买假药行为只能在三年有期徒刑以下量刑。但实践中有药品经营许可证的行为人因更容易取得一般民众的信任，对药品管理秩序和民众健康财产安全的侵害更大，《解释》第一条也规定对医疗机构、医疗机构从业人员制售假药行为应酌情从重处罚，而上述法条显然与加大打击从业人员制售假药行为的立法本意相悖。
3.完善销售假药罪的刑罚设计。第一，提高一般性销售假药罪的法定刑幅度。《解释》以重法优于轻法当作法条竞合的适用原则，是出于补充处罚的考虑，其根源在于对特别法条所配置的法定刑结构不尽合理，导致补充法条与普通法条法定刑失调，为不致因为适用特别法条有放纵犯罪之嫌，不得已才进行变通适用重法。立法上的缺陷不应以司法越权的形式解决，而应该通过完善立法来避免刑罚的倒置。因此笔者认为销售假药行为在刑事处罚与行政处罚不再混同后，应当提高一般性销售假药罪的法定刑幅度，具体可参照生产、销售有毒、有害食品罪的刑罚规定，对没有造成危害结果的一般生产、销售假药行为，法定最高刑提高到五年，并取消拘役刑的设置，使销售假药罪与其他有竞合关系的犯罪的法定刑在横向上保持平等和协调，不需因迎合立法意图在法条竞合中适用重法优于轻法的处断原则。②
第二，增加尚未销售的货值金额作为“其他严重情节”和“其他特别严重情节”未遂情节的认定标准。现有的认定标准是实际销售金额，但一个违法行为处罚力度应与其具有的社会危害性成正比，而社会危害性又包括了行为对社会关系实际造成的损害或者可能造成的损害，因此即使处于未完成形态的犯罪也同样有情节严重与否之分。且现实中侦查人员往往无法查实全部的销售金额，却可以查获大量行为人囤积的假药，在这种情况下将尚未销售的货值金额作为“其他严重情节”和“其他特别严重情节”未遂情节的认定标准，无差别的对有制售药品资质和没有制售药品资质的犯罪分子从严惩处。笔者认为设定标准可以参照生产、销售伪劣产品罪中未遂形态的认定标准，当假药尚未销售的货值金额达到《解释》第三条、第四条规定的销售金额的三倍，就构成销售假药罪情节严重和情节特别严重的未遂形态。
医药安全问题关系国计民生，刑法严厉打击制售假药行为，维护公民的用药安全和身体健康值得肯定。但如何把握刑法调节力度，也是销售假药罪修正之后随即面临的问题。两高出台的《两高关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》，以法律实务经验为基础，针对近年制售假药类犯罪的特点，对学界和实务中争论的情节认定标准、罪名适用、未遂犯罪的打击等问题作出了明确规定。但笔者认为，严厉打击假药制售行为的同时，以宽严相济政策为指导，同时参照刑法经济性理论，才能最终达成立法目的，实现法律效果和社会效果的有机统一。
注释：
①《再论法条竞合不能从重选择》，梅振中，《濮阳职业技术学院学报》2008年第1期。
②《生产、销售假药罪刑法适用调查分析》，许美，《人民检察》2013年第17期。
责任编辑：邵猷芬
