再论同人作品的法律规制
【摘 要】 同人作品是网络时代新兴的二次创作作品的一种代表形式，它与原作之间存在大量的法律争议，尤其是在IP开发大行其道的今天，二次创作作品的法律问题备受瞩目。文章将同人作品区别为演绎与非演绎两类，并结合市场竞争的角度，指出部分同人作品应在法律层面获得足够的发展空间；但如果同人作品违反诚实信用原则，则应以著作权法和反不正当竞争法加以规制，以期实现二次创作作品著作权人与原作品著作权人之间的利益平衡。
【关 键 词】同人作品；二次创作；著作权法；反不正当竞争法
【作者单位】马瑞洁，南开大学文学院传播学系。
【基金项目】南开大学人文社科青年教师研究启动项目“媒介法律与伦理研究”阶段性成果。
【中图分类号】D923.4 【文献标识码】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2018.15.003
数字技术和网络技术的发展为草根作品的创作和传播提供了便利条件和广阔的舞台。在这些作品中有相当一部分并非完全独立创作的作品，而是依附于已有作品而衍生出来的二次创作作品。比如，依附于电影类作品的剪辑作品，借用知名作品人物角色完成的同人作品。在所有二次创作作品中，法律问题最复杂、最有代表性的是同人作品。研究者提出过强化间接侵权责任[1]、重新解释合理使用[2]、强化同人共享协议[3]和引入CC协议[4]等多种建议。但既有研究一般沿着著作权法的单一路径进行，而笔者认为随着网络作品市场价值的日益凸显，我们更应从著作权法立法原则和市场竞争的公平性两方面入手，方可从原则上厘清衍生作品与原作作品权利之间的配置问题，在增加法律稳定性和预判性的同时，也为其他花样翻新的二次创作作品划清法律边界。
一、著作权法框架下的同人作品
同人作品按照分类的不同，其法律性质也有所不同，为探讨其法律性质，我们需要考察同人作品的种类。同人作品的类型按创作方式有完全原著演绎、原著人物情感剖析、原著人物发展出其他剧情以及将原著人物置换时空等。从法律的角度来审视，实践中被广泛认同的属于同人作品的作品大体上可以分为两类：一类是演绎作品，另一类是非演绎作品。
1.演绎类同人作品的著作权问题
按照我国著作权法的规定，演绎作品是指改编、翻译、注释和整理已有作品而产生的作品，即基于现有的作品重新创作或者改编而形成的作品。法律的列举并没有涵盖所有演绎的形式，但无论以何种形式演绎，演绎作品一般都与原作在人物、环境或者故事情节等方面基本保持一致。演绎类同人作品属于演绎作品的一类，是指在对原作的演绎基础上创作而成的，其作品的人物、情节、环境等要素与原作基本保持一致的演绎作品，其具体形式包括对原作的改编、撰写续集或前传等。比如，《斯佳丽》即属于著名小说《飘》的演绎类同人作品。当然，并非所有演绎作品都属于同人作品，比如，翻译作品、注释作品就不属于同人作品。
众所周知，演绎權是著作权的重要组成部分，归著作权人享有。从积极方面而言，著作权人有权自己对作品进行演绎，或者许可他人对作品进行演绎；从消极方面而言，著作权人有权禁止他人未经许可的演绎行为。但是，从实践来看，同人作品创作者在对原著进行演绎时，很少经过原作著作权人的同意，按照上述规定推究，仅此一项已经可以判定未经授权的演绎类同人作品皆为侵权作品。如果说有例外的话，只有当同人作品的创作者将自己创作的作品仅用于个人欣赏时，那么他的行为可以算作我国著作权法第22条所规定的合理使用，不算侵权。需要补充说明的是，不能因为一部作品没有正式出版就认定它属于作者的个人欣赏行为。事实上，发表于文学网站、论坛、博客和QQ空间中的同人作品，其传播范围和影响力并不弱于正式出版，更何况还有一些获得正式出版机会的作品，本来就是先在网络空间中博得关注的。一个同人作品既然已经被原作作者关注并引起了侵权诉讼，那么，这个作品的传播范围就显然已经超出了个人欣赏的范畴，这一点不会因为它只在网络中传播，或者作者声明为个人欣赏而发生改变，也不能因此被认定为合理使用，从而免责。
2.非演绎类同人作品的著作权争议
非演绎类同人作品虽然不是对原作的演绎，但作品是以原作的某些要素为基础进行的二度创作。这些要素可能包括原作的人物姓名、场景名称和事物名称等。2016年，金庸状告江南侵权，其原因就是江南借用了金庸小说中的人物写了一篇校园小说《此间的少年》。《此间的少年》不是对金庸任何作品的演绎，是一部非演绎类同人作品。在同人创作中，非演绎类的同人创作占相当大的比例，其所涉及的著作权争议也更加复杂。
与演绎类同人作品不同，非演绎类同人作品与原作之间的关联仅仅在于原作的某些要素。这种同人作品是否侵犯了原作著作权人的权利，其关键在于这些要素是否受到著作权法的保护。从理论上讲，如果这些要素根本不在著作权法保护之列，则同人作品必然不构成著作权侵权；如果这些要素属于著作权法保护的范畴，则同人作品的作者如果未经原作者许可而使用这些要素，则构成侵权。
可是这个在理论上看起来非常清晰的解释，在实践中存在很多疑难和争议。众所周知，著作权法的保护客体是作品，按照法律的界定，作品是文学、艺术和科学领域内具有独创性，并能以某种有形形式复制的智力创造成果。作品受法律保护的关键在于作品的独创性，即作品具有独立构思的属性，不是或基本不是与他人已发表的作品相同，即不是抄袭、剽窃或篡改他人的作品；同时，作者在创作作品的过程中投入了某种智力性劳动，创作出来的作品具有最低限度的创造性。而非演绎类作品与原作关联的标题、角色名称等大多仅为一个短语、一个词语，即使这是作者独立创作的，也很难认定其具有最低限度的创造性。独创性的认定与作品本身是否知名无关，作品一旦被创作出来，就会获得著作权法的保护；而按照独创性的最低创造性要求，单字或者词语符合独创性标准的可能性微乎其微。比如，“黄蓉”这个名字就非常普通，更何况还有很多知名作品的人物是历史上真实存在的人的姓名，认定其具有独创性就更不可能，比如，丘处机、王处一和成吉思汗等。
从另一方面来说，一些知名作品的人物经过原作作者的精心塑造，已经具备了特定人格特征，一个知名人物形象的姓名背后，不仅仅是姓名的二三字而已，往往还有附带的人物性格设定。同人作品之所以要借用原作作品的角色原名，其中有一部分原因就是要借用已有的性格设定，并相应地减少新作品塑造人物的压力。那么，这些通过原作表达而形成的人物性格该不该受到著作权法保护呢？
笔者认为，仅凭延续原著作品同一人物的性格设定这一点，很难认定侵权。比如，小说《金瓶梅》就是借用了《水浒传》的几个人物和一段故事情节，是在原有人物性格行为基础上衍生的另一巨著，大部分故事情节与原著毫无关联，这显然不能算作侵权作品。但是，同人作品为了强化这样的人格设定，而在新作品中延续了原作的部分情节设定，这算不算侵权呢？按照著作权法的思想/表达二分法，保护表达而不保护思想是著作权法的一项基本原则。人物性格与故事情节是表达，还是思想，需要具体问题具体分析。一般认为，抽象的情节构思不算表达。例如，英雄救美这样的情节在很多作品中都反复出现，情节核心虽然相同，但各种表达只要具备独创性就能受到著作权法的保护。如果一部小说的情节设计在其他作品中随处可见，我们可以说这个小说情节俗套，缺少艺术价值，却不能因此否定它的独创性。但另一方面，我们又不能绝对地将情节归入思想的范畴。首先，就情节本身来说，如果足够具体就进入表达层面；其次，如果雷同情节在特定作品之间大量存在，则这些环环相扣的情节就可能构成作品的框架性表达，可能构成抄袭和侵权。琼瑶诉于正《宫锁连城》抄袭《梅花烙》一案就是这类情况的典型例证。
还需要补充的是，如果同人作品将原作进行低俗化二次创作，比如，以原作主人公为主角写成色情小说，那这已不仅仅是保护著作权作品不受歪曲篡改的问题，更是违反社会公序良俗，损害社会公共利益，触犯《出版管理条例》《信息网络传播权保护条例》的违法行为，情节严重者甚至可能触犯刑法。这样的作品当然是禁止出版和传播的。
二、反不正当竞争法框架下的同人作品
不可否认，在著作权法的框架内讨论同人作品，同人作品借原作人气吸引眼球并进一步获得商业利益的事实被忽略了。事实上，同人作品不仅借用了原作的著作权作品元素，更在传播中不可避免地借用了原作的声誉，这些声誉对该同人作品的传播必然起着相当重要的作用。可以想见，同样一部校园小说借用金庸小说人物姓名创作时，一方面可以降低创作难度，另一方面也显然要比普通的校园小说更容易引起读者的关注。声誉、注意力是著作权法保护不予考虑的问题，著作权法的框架一般不能解决市场中搭便车的问题。合理地保护原著作权人的权益，需要寻找新的法律框架。为此，我们有必要转向另一法律领域，即反不正当竞争法。当我们引入反不正当竞争法考察同人作品时，问题的核心就不再是这类作品是否侵犯了原作作者的著作权，而是这类作品是否会影响原作市场了。
反不正当竞争法是指调整竞争关系的法律规范的总称，其规制的是市场中违反诚实信用原则，损害其他经营者合法权益的不正当竞争行为。反不正当竞争法中所规制的不正当竞争行为中，与知识产权有关的行为包括商业混同行为、虚假质量标示行为、引人误解的虚假宣传行为以及商业誹谤行为等。按照通常理解，从事不正当行为的主体与该行为侵害的主体均应为经营者，比如，我国反不正当竞争法中有关商业诽谤的规定，这种行为应当发生在具有竞争关系的商业对手之间，而作品的创作者都不属于传统意义的经营者，是否能够适用反不正当竞争法是有疑问的。
从理论上来说，对非商业性创作的作者而言，创作作品只是为了个人兴趣爱好，这些作者很难称为经营者。但事实上，在文化产业繁荣发展的今天，作品无论是否免费，往往都具有一定的市场价值。作者在很多情况下就是版权作品的经营者，与其他作者之间也存在竞争关系，应当认定其符合经营者的条件，可以用反不正当竞争法予以规制。我国司法实践早有将作者认定为经营者的相关案例。在著名的“湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案”中，法院即认为，现阶段，我国除了传统的商品流通市场，还形成了文化市场、技术市场等新兴市场。在这些新兴市场中，竞争仍是市场主体调整关系的基本方式，因此，这些新兴市场中的竞争秩序应当适用反不正当竞争法。作者通过出售作品的出版发行权从文化市场中换取等价物，这时的作品即成为作者经营的商品。我国反不正当竞争法第二条第三款没有将经营者限定在传统市场中的商品经营者或者营利性服务提供者中。作者符合反不正当竞争法对竞争主体的要求，是文化市场中的商品经营者[5]。基于此，如果同人作品的作者符合反不正当竞争法中经营者的条件，他就有可能与作品市场中的其他经营者，包括原作作者和其他作品的作者产生竞争关系。在司法实践中，越来越多的出版者、制片人通过获得作者或其他权利人授权，成为著作权作品的市场经营者。因而，起诉同人作品构成不正当竞争的原告多为出版者、文化公司、制片人和投资方。
与著作权法不同，反不正当竞争法并不考察作品或者作品的要素是否具有独创性，而是专注于同人作品的创作和传播是否违反了诚实信用原则，是否侵害了其竞争对手的利益。换言之，一部同人作品即使不构成著作权侵权，也可能因存在不正当竞争行为而承担法律责任。需要注意的是，同人作品在作品市场中不仅与原作作者存在竞争关系，更与同类作品的其他作者存在竞争关系。即使同人作品未对原作作者带来消极影响，也可能影响同类其他作品的利益。正如笔者前面所提到的例子，同样一部校园小说，以金庸小说人物姓名作为主人公姓名的小说较之普通的校园小说显然更加容易引起读者的阅读兴趣，从而使前一作品的作者具有了某种竞争优势。显然，这种竞争优势不是来自其作品本身的质量，而是借用了原作金庸小说的声誉。从经济学的角度来看，这是一种搭便车的行为，不仅侵害被搭便车的对象权益，还侵害了其他遵守诚实信用原则的作品经营者的权益。
必须承认的是，同人作品的创作和传播未必会给原作作者带来消极影响。事实上，大多数同人作品与原作所面对的并非同一市场；或者由于原作早有盛名，后来的同人作品与原来的经典之作完全不在一个竞争层级上；以及同人作品的繁荣可能会给原作带来更长久的生命力或更大的知名度，从而增加其在同类图书市场中的竞争力。在这些情况下，同人作品并不对原作构成不正当竞争。这一点也是被原作著作权人承认的，所以，很多原作著作权人默认甚至鼓励同人作品的存在，不对他们的创作和传播提起诉讼。例如，《星球大战》的版权所有者卢卡斯电影公司就为粉丝们提供专门网站，鼓励粉丝们创作同人故事、音乐等。
按照反不正当竞争法的有关规定，反不正当竞争行为是经营者非法损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。按照这一概念，笔者认为，同人作品的创作和传播构成不正当竞争行为，应当符合以下三个条件。
其一，同人作品的作者应当具有经营者的身份，这是一个重要前提。在同人作品的创作和传播非营利性的情况下，同人作品的作者不具有经营者的身份，则不具有构成不正当竞争行为的可能。如果同人作品的作者创作之初，虽然并无从中获得物质利益的愿望，但随着该同人作品关注度的提高，从而开始直接或间接通过作品的传播获利的，依然应当被认定为具有营利性目的，符合经营者的条件。
其二，同人作品的作者主观上存在故意。同人作品的作者主观上具有借用原作知名度的故意，且其创作作品中借用原作的标题、人物名称、场景和故事情节的目的在于造成混淆或者联想，引发公众对其作品的兴趣，从而形成竞争优势，侵害了原作作者和其他同类作品作者的权益。
其三，同人作品的作者客观上实施了损害竞争对手的行为，且造成了消费者基于该行为对作品来源、作品与原作作者关系的误认，从而影响了消费者的选择。这些行为包括在作品中或者作品的有关宣传中积极采取措施暗示消费者，该同人作品与原作作者存在某种联系，同人作品的作者与原作作者存在某种联系，或者同人作品與原作属于系列作品等。
符合上述条件的同人作品作者应当依法向被侵害的作者承担损害赔偿责任。被侵害的经营者损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，同时承担相应的行政责任。在同人作品的作者构成不正当竞争行为的情况下，为作品的传播提供条件的网络经营者、出版者如未尽相关审查义务，且无其他抗辩理由的，应当按照其在侵权行为中的作用大小分别承担直接侵权责任或者间接侵权责任。
三、结语
如文章开篇所述，同人作品只是网络时代众多二次创作作品的形式之一，通过对同人作品法律边界的分析，我们完全可以举一反三地将这些原则运用到其他二次创作作品法律问题的判断上。比如，“某分钟看完某影片”是否侵权？判断的核心在于从市场经营的角度衡量新作品是否构成了对原作品的市场替代。这样的缩微剪辑如果目的不是评价电影，而是将电影故事情节告知受众，导致受众因为已经了解故事情节和精彩镜头而放弃观影，那么就可以认定该剪辑影片侵权。反过来讲，《一个馒头引发的血案》虽然同样剪辑并引用了不少《无极》电影片段，但由于它所表达的是另外一个故事，并以电影评价为主要内容，因此，它不构成侵权。即使它确实带来了票房缩水，但这种现象是电影批评引发的。这是信用品消费市场的健康状态，也是多元化表达的社会公益所在，不属于著作权侵权，也不属于不正当竞争。
总之，从著作权法角度，我们可以将同人作品区别为演绎类与非演绎类两种，前者需要遵循著作权法关于演绎作品创作的相关规定，后者在不侵犯原作保护作品完整权的前提下，依据著作权不保护思想而保护表达的基本原则，一般不被认为是侵权作品。但为了兼顾社会公益和市场竞争的公平性，法律可以从反不正当竞争法的角度，对包括同人作品在内的二次创作作品加以限制，前提是二次创作的作品具有侵权的主观故意和混淆市场的侵权行为。在著作权和反不正当竞争的双重纬度下，我们更有可能在保护网络时代信息传播自由与保护信息创作者利益之间达到新的平衡。
|参考文献|
[1]苏勇. IP热潮之下网络文学作品版权的保护路径[J]. 出版广角，2017（11）.
[2]常赵杰. 同人创作的“合理使用”分析[J]. 法制与社会，2017（2）.
[3]卢海君. 同人创作、同人作品与版权责任[J]. 中国出版，2017（6）.
[4]徐丽苑，曹莉亚. 论同人作品的出版现状及其发展前景[J]. 杭州电子科技大学学报（社会科学版），2011（3）.
[5]湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案[J]. 最高人民法院公报，2005（10）.
【关 键 词】同人作品；二次创作；著作权法；反不正当竞争法
【作者单位】马瑞洁，南开大学文学院传播学系。
【基金项目】南开大学人文社科青年教师研究启动项目“媒介法律与伦理研究”阶段性成果。
【中图分类号】D923.4 【文献标识码】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2018.15.003
数字技术和网络技术的发展为草根作品的创作和传播提供了便利条件和广阔的舞台。在这些作品中有相当一部分并非完全独立创作的作品，而是依附于已有作品而衍生出来的二次创作作品。比如，依附于电影类作品的剪辑作品，借用知名作品人物角色完成的同人作品。在所有二次创作作品中，法律问题最复杂、最有代表性的是同人作品。研究者提出过强化间接侵权责任[1]、重新解释合理使用[2]、强化同人共享协议[3]和引入CC协议[4]等多种建议。但既有研究一般沿着著作权法的单一路径进行，而笔者认为随着网络作品市场价值的日益凸显，我们更应从著作权法立法原则和市场竞争的公平性两方面入手，方可从原则上厘清衍生作品与原作作品权利之间的配置问题，在增加法律稳定性和预判性的同时，也为其他花样翻新的二次创作作品划清法律边界。
一、著作权法框架下的同人作品
同人作品按照分类的不同，其法律性质也有所不同，为探讨其法律性质，我们需要考察同人作品的种类。同人作品的类型按创作方式有完全原著演绎、原著人物情感剖析、原著人物发展出其他剧情以及将原著人物置换时空等。从法律的角度来审视，实践中被广泛认同的属于同人作品的作品大体上可以分为两类：一类是演绎作品，另一类是非演绎作品。
1.演绎类同人作品的著作权问题
按照我国著作权法的规定，演绎作品是指改编、翻译、注释和整理已有作品而产生的作品，即基于现有的作品重新创作或者改编而形成的作品。法律的列举并没有涵盖所有演绎的形式，但无论以何种形式演绎，演绎作品一般都与原作在人物、环境或者故事情节等方面基本保持一致。演绎类同人作品属于演绎作品的一类，是指在对原作的演绎基础上创作而成的，其作品的人物、情节、环境等要素与原作基本保持一致的演绎作品，其具体形式包括对原作的改编、撰写续集或前传等。比如，《斯佳丽》即属于著名小说《飘》的演绎类同人作品。当然，并非所有演绎作品都属于同人作品，比如，翻译作品、注释作品就不属于同人作品。
众所周知，演绎權是著作权的重要组成部分，归著作权人享有。从积极方面而言，著作权人有权自己对作品进行演绎，或者许可他人对作品进行演绎；从消极方面而言，著作权人有权禁止他人未经许可的演绎行为。但是，从实践来看，同人作品创作者在对原著进行演绎时，很少经过原作著作权人的同意，按照上述规定推究，仅此一项已经可以判定未经授权的演绎类同人作品皆为侵权作品。如果说有例外的话，只有当同人作品的创作者将自己创作的作品仅用于个人欣赏时，那么他的行为可以算作我国著作权法第22条所规定的合理使用，不算侵权。需要补充说明的是，不能因为一部作品没有正式出版就认定它属于作者的个人欣赏行为。事实上，发表于文学网站、论坛、博客和QQ空间中的同人作品，其传播范围和影响力并不弱于正式出版，更何况还有一些获得正式出版机会的作品，本来就是先在网络空间中博得关注的。一个同人作品既然已经被原作作者关注并引起了侵权诉讼，那么，这个作品的传播范围就显然已经超出了个人欣赏的范畴，这一点不会因为它只在网络中传播，或者作者声明为个人欣赏而发生改变，也不能因此被认定为合理使用，从而免责。
2.非演绎类同人作品的著作权争议
非演绎类同人作品虽然不是对原作的演绎，但作品是以原作的某些要素为基础进行的二度创作。这些要素可能包括原作的人物姓名、场景名称和事物名称等。2016年，金庸状告江南侵权，其原因就是江南借用了金庸小说中的人物写了一篇校园小说《此间的少年》。《此间的少年》不是对金庸任何作品的演绎，是一部非演绎类同人作品。在同人创作中，非演绎类的同人创作占相当大的比例，其所涉及的著作权争议也更加复杂。
与演绎类同人作品不同，非演绎类同人作品与原作之间的关联仅仅在于原作的某些要素。这种同人作品是否侵犯了原作著作权人的权利，其关键在于这些要素是否受到著作权法的保护。从理论上讲，如果这些要素根本不在著作权法保护之列，则同人作品必然不构成著作权侵权；如果这些要素属于著作权法保护的范畴，则同人作品的作者如果未经原作者许可而使用这些要素，则构成侵权。
可是这个在理论上看起来非常清晰的解释，在实践中存在很多疑难和争议。众所周知，著作权法的保护客体是作品，按照法律的界定，作品是文学、艺术和科学领域内具有独创性，并能以某种有形形式复制的智力创造成果。作品受法律保护的关键在于作品的独创性，即作品具有独立构思的属性，不是或基本不是与他人已发表的作品相同，即不是抄袭、剽窃或篡改他人的作品；同时，作者在创作作品的过程中投入了某种智力性劳动，创作出来的作品具有最低限度的创造性。而非演绎类作品与原作关联的标题、角色名称等大多仅为一个短语、一个词语，即使这是作者独立创作的，也很难认定其具有最低限度的创造性。独创性的认定与作品本身是否知名无关，作品一旦被创作出来，就会获得著作权法的保护；而按照独创性的最低创造性要求，单字或者词语符合独创性标准的可能性微乎其微。比如，“黄蓉”这个名字就非常普通，更何况还有很多知名作品的人物是历史上真实存在的人的姓名，认定其具有独创性就更不可能，比如，丘处机、王处一和成吉思汗等。
从另一方面来说，一些知名作品的人物经过原作作者的精心塑造，已经具备了特定人格特征，一个知名人物形象的姓名背后，不仅仅是姓名的二三字而已，往往还有附带的人物性格设定。同人作品之所以要借用原作作品的角色原名，其中有一部分原因就是要借用已有的性格设定，并相应地减少新作品塑造人物的压力。那么，这些通过原作表达而形成的人物性格该不该受到著作权法保护呢？
笔者认为，仅凭延续原著作品同一人物的性格设定这一点，很难认定侵权。比如，小说《金瓶梅》就是借用了《水浒传》的几个人物和一段故事情节，是在原有人物性格行为基础上衍生的另一巨著，大部分故事情节与原著毫无关联，这显然不能算作侵权作品。但是，同人作品为了强化这样的人格设定，而在新作品中延续了原作的部分情节设定，这算不算侵权呢？按照著作权法的思想/表达二分法，保护表达而不保护思想是著作权法的一项基本原则。人物性格与故事情节是表达，还是思想，需要具体问题具体分析。一般认为，抽象的情节构思不算表达。例如，英雄救美这样的情节在很多作品中都反复出现，情节核心虽然相同，但各种表达只要具备独创性就能受到著作权法的保护。如果一部小说的情节设计在其他作品中随处可见，我们可以说这个小说情节俗套，缺少艺术价值，却不能因此否定它的独创性。但另一方面，我们又不能绝对地将情节归入思想的范畴。首先，就情节本身来说，如果足够具体就进入表达层面；其次，如果雷同情节在特定作品之间大量存在，则这些环环相扣的情节就可能构成作品的框架性表达，可能构成抄袭和侵权。琼瑶诉于正《宫锁连城》抄袭《梅花烙》一案就是这类情况的典型例证。
还需要补充的是，如果同人作品将原作进行低俗化二次创作，比如，以原作主人公为主角写成色情小说，那这已不仅仅是保护著作权作品不受歪曲篡改的问题，更是违反社会公序良俗，损害社会公共利益，触犯《出版管理条例》《信息网络传播权保护条例》的违法行为，情节严重者甚至可能触犯刑法。这样的作品当然是禁止出版和传播的。
二、反不正当竞争法框架下的同人作品
不可否认，在著作权法的框架内讨论同人作品，同人作品借原作人气吸引眼球并进一步获得商业利益的事实被忽略了。事实上，同人作品不仅借用了原作的著作权作品元素，更在传播中不可避免地借用了原作的声誉，这些声誉对该同人作品的传播必然起着相当重要的作用。可以想见，同样一部校园小说借用金庸小说人物姓名创作时，一方面可以降低创作难度，另一方面也显然要比普通的校园小说更容易引起读者的关注。声誉、注意力是著作权法保护不予考虑的问题，著作权法的框架一般不能解决市场中搭便车的问题。合理地保护原著作权人的权益，需要寻找新的法律框架。为此，我们有必要转向另一法律领域，即反不正当竞争法。当我们引入反不正当竞争法考察同人作品时，问题的核心就不再是这类作品是否侵犯了原作作者的著作权，而是这类作品是否会影响原作市场了。
反不正当竞争法是指调整竞争关系的法律规范的总称，其规制的是市场中违反诚实信用原则，损害其他经营者合法权益的不正当竞争行为。反不正当竞争法中所规制的不正当竞争行为中，与知识产权有关的行为包括商业混同行为、虚假质量标示行为、引人误解的虚假宣传行为以及商业誹谤行为等。按照通常理解，从事不正当行为的主体与该行为侵害的主体均应为经营者，比如，我国反不正当竞争法中有关商业诽谤的规定，这种行为应当发生在具有竞争关系的商业对手之间，而作品的创作者都不属于传统意义的经营者，是否能够适用反不正当竞争法是有疑问的。
从理论上来说，对非商业性创作的作者而言，创作作品只是为了个人兴趣爱好，这些作者很难称为经营者。但事实上，在文化产业繁荣发展的今天，作品无论是否免费，往往都具有一定的市场价值。作者在很多情况下就是版权作品的经营者，与其他作者之间也存在竞争关系，应当认定其符合经营者的条件，可以用反不正当竞争法予以规制。我国司法实践早有将作者认定为经营者的相关案例。在著名的“湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案”中，法院即认为，现阶段，我国除了传统的商品流通市场，还形成了文化市场、技术市场等新兴市场。在这些新兴市场中，竞争仍是市场主体调整关系的基本方式，因此，这些新兴市场中的竞争秩序应当适用反不正当竞争法。作者通过出售作品的出版发行权从文化市场中换取等价物，这时的作品即成为作者经营的商品。我国反不正当竞争法第二条第三款没有将经营者限定在传统市场中的商品经营者或者营利性服务提供者中。作者符合反不正当竞争法对竞争主体的要求，是文化市场中的商品经营者[5]。基于此，如果同人作品的作者符合反不正当竞争法中经营者的条件，他就有可能与作品市场中的其他经营者，包括原作作者和其他作品的作者产生竞争关系。在司法实践中，越来越多的出版者、制片人通过获得作者或其他权利人授权，成为著作权作品的市场经营者。因而，起诉同人作品构成不正当竞争的原告多为出版者、文化公司、制片人和投资方。
与著作权法不同，反不正当竞争法并不考察作品或者作品的要素是否具有独创性，而是专注于同人作品的创作和传播是否违反了诚实信用原则，是否侵害了其竞争对手的利益。换言之，一部同人作品即使不构成著作权侵权，也可能因存在不正当竞争行为而承担法律责任。需要注意的是，同人作品在作品市场中不仅与原作作者存在竞争关系，更与同类作品的其他作者存在竞争关系。即使同人作品未对原作作者带来消极影响，也可能影响同类其他作品的利益。正如笔者前面所提到的例子，同样一部校园小说，以金庸小说人物姓名作为主人公姓名的小说较之普通的校园小说显然更加容易引起读者的阅读兴趣，从而使前一作品的作者具有了某种竞争优势。显然，这种竞争优势不是来自其作品本身的质量，而是借用了原作金庸小说的声誉。从经济学的角度来看，这是一种搭便车的行为，不仅侵害被搭便车的对象权益，还侵害了其他遵守诚实信用原则的作品经营者的权益。
必须承认的是，同人作品的创作和传播未必会给原作作者带来消极影响。事实上，大多数同人作品与原作所面对的并非同一市场；或者由于原作早有盛名，后来的同人作品与原来的经典之作完全不在一个竞争层级上；以及同人作品的繁荣可能会给原作带来更长久的生命力或更大的知名度，从而增加其在同类图书市场中的竞争力。在这些情况下，同人作品并不对原作构成不正当竞争。这一点也是被原作著作权人承认的，所以，很多原作著作权人默认甚至鼓励同人作品的存在，不对他们的创作和传播提起诉讼。例如，《星球大战》的版权所有者卢卡斯电影公司就为粉丝们提供专门网站，鼓励粉丝们创作同人故事、音乐等。
按照反不正当竞争法的有关规定，反不正当竞争行为是经营者非法损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。按照这一概念，笔者认为，同人作品的创作和传播构成不正当竞争行为，应当符合以下三个条件。
其一，同人作品的作者应当具有经营者的身份，这是一个重要前提。在同人作品的创作和传播非营利性的情况下，同人作品的作者不具有经营者的身份，则不具有构成不正当竞争行为的可能。如果同人作品的作者创作之初，虽然并无从中获得物质利益的愿望，但随着该同人作品关注度的提高，从而开始直接或间接通过作品的传播获利的，依然应当被认定为具有营利性目的，符合经营者的条件。
其二，同人作品的作者主观上存在故意。同人作品的作者主观上具有借用原作知名度的故意，且其创作作品中借用原作的标题、人物名称、场景和故事情节的目的在于造成混淆或者联想，引发公众对其作品的兴趣，从而形成竞争优势，侵害了原作作者和其他同类作品作者的权益。
其三，同人作品的作者客观上实施了损害竞争对手的行为，且造成了消费者基于该行为对作品来源、作品与原作作者关系的误认，从而影响了消费者的选择。这些行为包括在作品中或者作品的有关宣传中积极采取措施暗示消费者，该同人作品与原作作者存在某种联系，同人作品的作者与原作作者存在某种联系，或者同人作品與原作属于系列作品等。
符合上述条件的同人作品作者应当依法向被侵害的作者承担损害赔偿责任。被侵害的经营者损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，同时承担相应的行政责任。在同人作品的作者构成不正当竞争行为的情况下，为作品的传播提供条件的网络经营者、出版者如未尽相关审查义务，且无其他抗辩理由的，应当按照其在侵权行为中的作用大小分别承担直接侵权责任或者间接侵权责任。
三、结语
如文章开篇所述，同人作品只是网络时代众多二次创作作品的形式之一，通过对同人作品法律边界的分析，我们完全可以举一反三地将这些原则运用到其他二次创作作品法律问题的判断上。比如，“某分钟看完某影片”是否侵权？判断的核心在于从市场经营的角度衡量新作品是否构成了对原作品的市场替代。这样的缩微剪辑如果目的不是评价电影，而是将电影故事情节告知受众，导致受众因为已经了解故事情节和精彩镜头而放弃观影，那么就可以认定该剪辑影片侵权。反过来讲，《一个馒头引发的血案》虽然同样剪辑并引用了不少《无极》电影片段，但由于它所表达的是另外一个故事，并以电影评价为主要内容，因此，它不构成侵权。即使它确实带来了票房缩水，但这种现象是电影批评引发的。这是信用品消费市场的健康状态，也是多元化表达的社会公益所在，不属于著作权侵权，也不属于不正当竞争。
总之，从著作权法角度，我们可以将同人作品区别为演绎类与非演绎类两种，前者需要遵循著作权法关于演绎作品创作的相关规定，后者在不侵犯原作保护作品完整权的前提下，依据著作权不保护思想而保护表达的基本原则，一般不被认为是侵权作品。但为了兼顾社会公益和市场竞争的公平性，法律可以从反不正当竞争法的角度，对包括同人作品在内的二次创作作品加以限制，前提是二次创作的作品具有侵权的主观故意和混淆市场的侵权行为。在著作权和反不正当竞争的双重纬度下，我们更有可能在保护网络时代信息传播自由与保护信息创作者利益之间达到新的平衡。
|参考文献|
[1]苏勇. IP热潮之下网络文学作品版权的保护路径[J]. 出版广角，2017（11）.
[2]常赵杰. 同人创作的“合理使用”分析[J]. 法制与社会，2017（2）.
[3]卢海君. 同人创作、同人作品与版权责任[J]. 中国出版，2017（6）.
[4]徐丽苑，曹莉亚. 论同人作品的出版现状及其发展前景[J]. 杭州电子科技大学学报（社会科学版），2011（3）.
[5]湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案[J]. 最高人民法院公报，2005（10）.
