论股东优先购买权性质及股权转让合同效力

    【摘 要】 优先购买权是《公司法》中的重要制度，在公司股权的购买方面赋予其他股东相比于第三人更为优先的地位。优先购买权的性质和股权转让合同的效力是该制度中的核心问题，但我国立法中并没有明确的规定，学术界对此也存在着多种解读，笔者从该制度设计的初衷出发，对学者们的观点进行总结及分析，形成了对优先购买权性质应采取形成权说，对股权转让协议应采取有效说的观点。

    【关键词】 人合性 优先购买权 股权转让合同 利益平衡

    一、股东优先购买权存在基础

    《公司法》第72条规定了有限责任公司的股东之间以及股东向股东以外的人转让股权的权利。但股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。我们知道，有限责任公司因其设立程序以及股东之间关系的亲密性，而同时具有人合性和资合性的特点。《公司法》第72条提出股东优先购买权，赋予有限责任公司股东选择是否引入陌生人的权利，以维护其股东之间的信任关系。在此基础上，有限责任公司可以更高效率地經营和发展，交易活动也会比较稳定。因此在有限责任公司的运行过程中，社会应当尊重股东之间的非资本判断，尊重他们不愿意引入陌生人的基本选择。如此形成了法律上的优先购买权制度，赋予其他股东收购转让股东股权的优先性地位，肯定人合性基础上公司内部决策的高效性和和谐性。

    二、股东优先权的性质

    权利的性质影响权利的效力，也是决定受害人权益受保护程度的关键所在。若有股东选择行使优先购买权，在股权转让的双方及公司其他股东之间形成何种法律关系作为讨论的重点，将直接影响到股权转让协议的效力判断。对此，学界对优先购买权的性质的观点主要有请求权说、期待权说和形成权说。

    （一）请求权说

    虽然部分学者主张将股东优先购买权归为请求权性质，但他们的理由却不尽相同。“请求权乃请求特定行为的权利，需有相对人的协力（或法院的强制执行）始克实现”，有学者认为，优先购买权是一种基于当事人请求而发生的权利，故而为请求权。公司股东有意向外转让股权相当于发出了要约，其他股东和公司外受让人相当于发出了承诺，法律规定其他股东承诺的效力优先于公司外受让人，因此该转让股东应与其他股东中的一个或若干订立股权转让合同;也有学者提出，股东优先购买权的性质为选择权，由主张行使该权利的股东向转让股东发出要约，转让股东作出承诺之后双方即达成了股权转让的合意，同时主张此请求权具有与形成权同样的强制力，即“强制缔约优先”。新出台的《公司法解释四》赋予了出让股东“反悔权”，实际上肯定了股东优先购买权请求权的性质。笔者认为，如将股东优先购买权归为请求权，有如下不妥：

    1.学术界对发出要约与作出承诺的主体认定不一，且都存在不合理处。从前一种观点来看，优先购买权是其他股东的权利，若认为是转让股东向其他股东和第三人发出要约，那么发出请求的主体是欲转让股权的股东，有权利主体错位之嫌。后一种观点虽然认为要约是由欲行使优先购买权股东向转让股东发出，转让股东有权利决定是否承诺，其享有拒绝欲行使优先购买权股东之要求并对其欲转让股权之事项予以反悔，而欲行使优先购买权股东则处于被动地位，有违此制度的设计初衷。而为了迎合这一初衷，赋予此请求权强制缔约力的做法已改变了请求权自愿平等的基础理念，因此，股东优先购买权并不符合请求权的权利属性。

    2.如果转让人已经同第三人订立了合同，那么欲行使优先权的股东无法以请求权申请宣告合同无效，而只能要求转让股东承担相应责任，将无法实现优先购买权制度阻止第三人进入公司，维护有限责任公司人合性的目的。

    3. 有学者也指出，若出现多人行使优先购买权，法律主体之间的关系会变得更复杂。

    （二）期待权说

    有学者认为股东优先购买权其实是一种股东“期待权”，在公司正常运营的过程中该种权利存在，但是其具体行使需要特定的法律要件，因此在一般情况下股东仅仅享有期待性利益。民商法学家赵旭东提出，“期待权说”以描述优先购买权的行使条件为重点。本文认为，期待权较于请求权而言，权利效力更加薄弱，不能完整的表现优先购买权的全部内涵，会使得优先购买权的意义和价值形同虚设。

    （三）形成权说

    有学者认为将股东优先购买权视为形成权更合适。形成权是“依权利人一方之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或产生其他法律上效果之权利”，具有法定性、单方性和不可分割性。股东优先购买权由《公司法》直接予以规定，需要“股东过半数同意”和“同等条件”两个前提方可行使。其依附于股东股权，是实现股权利益不可分割的一部分，不得单独转让或者放弃。

    针对上述三种学说，笔者认为对于优先购买权的性质，以形成权说为宜，实践中各地法院判决也多将优先购买权归为形成权，理由如下：

    1.形成权说经济有效

    优先购买权人基于同等条件，对转让人作出购买股权的意思表示，转让人得到通知，优先购买权人即实现其权利，不再赋予转让人承诺的权利。如此优先购买权人可凭其优先购买权与转让人订立合同，不受其他人干涉。并且即使对外转让合同先订立，该合同仍具有效力优先性。较于请求权说，权利实现过程更高效快捷。

    2.形成权说利于维护公司的人合性。

    形成权是权利人基于法律规定而行使，直接影响法律关系并影响法律后果的行为。形成权的单方性使得其他股东在转让股东与第三人约定股权转让协议时获得干涉该协议关系的权利，从而阻止公司外第三人进入公司，维护公司的人合性。

    3.形成权不会构成对契约自由的破坏

    形成权虽然具有与强制缔约请求权类似的功能，但不会剥夺当事人的契约自由。且从当事人注意义务上来看，转让股东在转让的过程中对其他股东可能行使优先购买权是明知的，转让行为已经蕴含了向行使优先购买权的股东转让的自愿，因此优先购买权的形成权性质不会构成对契约自由的破坏。

    根据以上将股东优先购买权定性为形成权的分析，优先购买权人只需以其单方意思表示，即可与出让人订立股权转让合同。这一合同的产生，虽未经要约、承诺等缔约程序，但其符合法律规定，具有法律效力。

    笔者认为，《公司法解释四》赋予转让股东“反悔权”本就存在不合理处，明确规定优先权人无强制缔约权虽然保护了转让股东的缔约自由，但同时会使优先权人的权利陷入不确定状态，最后回到原点，不仅浪费双方的时间和精力，不符合公司法的经济效益原则，也不利于保护优先权人的利益。而形成权使优先权人与转让股东之间合同成立且生效，即使出让人改变对外转让股权的意愿，不再对外转让，也不能改变与优先权人已经达成协议的效力，否则将承担违约损害赔偿等责任，优先权人的利益可受到确定的保护。在优先权人与转让股东合同有效性这一点上，学术界并无根本分歧，但在侵犯股东优先购买权的转让股东与第三人之间的合同效力认定上，存在着诸多争议，笔者将在对学术界已有观点分析整理的基础上，提出自己的看法。

    三、侵犯股东优先购买权的股权转让协议的效力

    《公司法》第72条规定，股东优先购买权要在获得公司股东过半数同意并且放棄优先购买权的条件下行使，但其他股东即使不同意，对外转让股权仍有可能实现，因为第72条规定不同意股东应购买转让的股权，不购买视为同意，那么同意权的规定实质上并不能阻碍股权的对外转让。而只有优先权的行使能够起到阻碍公司以外第三人进入公司的作用。因此，本文在研究侵犯股东优先权的股权转让协议效力时，以已经通过其他股东过半数同意为条件进行讨论。对此，学术界主要有无效说、可撤销说、效力待定说、有效说。

    （一）无效说

    无效说提出《公司法》第72条属于法律上的强制性规定，违反强制性规定的行为应归于无效。之所以将股东未行使优先购买权规定为转让股东与公司外第三人签订合同的无效事由，是因为在商业交易中双方的合同不应侵犯第三人的利益。该学说主张第三人有合理的注意义务，其应按照《公司法》规定审查优先购买权的行使情况，其未履行其义务而导致的不利后果应自行承担。

    笔者认为无效说并不成立，强制性规定分为管理性规定和效力性规定，只有违反效力性规定的合同才属于无效合同，而《公司法》第72条属于管理性规定，所以侵犯股东优先权而订立的合同不属于无效合同。

    （二）可撤销说

    可撤销学说主张转让股东在未等待优先购买权充分行使时，侵犯优先购买权与第三人签订股权转让协议，使其具有了法律上的瑕疵。为维护法律权威及市场秩序，认为该合同缺少生效要件，在优先购买权未被行使前其有效，行使后归于无效。

    笔者认为，将该合同归为可撤销合同，并不妥当。首先，可撤销合同的范围应该限定为意思表示不真实的合同，而侵犯股东优先权订立的股权转让协议不属于《合同法》54条规定的三种情形;其次，撤销权的行使主体是合同双方当事人中的受侵害一方，而不能是合同以外的第三人，对于转让人与第三人订立的股权转让合同，优先权人无法撤销;最后，若将该合同定性为可撤销合同，在优先权人行使撤销权之后转让人与第三人之间的股权转让合同将归于无效，此时后优先权人放弃行使优先权，那么转让人需与第三人重新订立合同，增加了交易成本，不符合《公司法》的经济效益原则。

    （三）效力待定说

    效力待定说中又分为两种观点。一种观点主张将此情况下的股权处分视为无权处分。在优先购买权未穷尽行使或放弃时，即使股权属于转让股东，其转让股权的行为仍属于效力待定的行为。另一种观点主张，转让股权的行为实质上不属于无权处分行为，但因《公司法》72条对转让股权的股东进行了行为限制，所以应类推适用“限制行为能力人订立的合同”的规定。

    笔者认为，对于第一种观点，虽然在侵犯优先购买权而与第三人签订股权转让协议类似于“一股二卖”情形，但其本身不符合无权处分行为的构成要件。首先，无权处分行为要求处分人没有处分权，而事实上转让股东对其股权有处分权;其次，无权处分行为要求无权处分人处分的是他人财产，而转让股东处分的是自己的财产权;再者，无权处分合同的有效方式是需权利人追认或者无权处分人订立合同后取得处分权，在对外转让股权的过程中，转让股东即权利人，而其自我追认或赋予自己处分权不存在实质意义。对于第二种观点来说，转让股东虽侵犯了其他股东的有限购买权，但其在法律上依然具备完全民事行为能力，将其类推适用限制行为能力人的有关规定不妥;最后，此类合同也无法适用无权代理，转让股东并非代理人而是自己财产权的处分者。综上，笔者不赞同效力待定说。

    （四）有效说

    有效说认为其他股东优先购买的意思表示既不是效力性法律瑕疵，也不是处分性质的生效要件。合同的生效依据《合同法》第44条的规定，原则上一经订立即刻生效，例外情况仅包含需批准、登记等手续以及附条件、期限生效的合同，而转让股东与第三人订立的合同不符合以上例外情形之一，属于一经订立即刻生效的合同，其他股东放弃优先购买权的意思表示可以促成该协议的实际履行。

    笔者同意有效说。首先，该股权转让协议完全符合《合同法》第44条之规定，与原则上的规定相符，并且不属于例外情形;其次，协议签订是建立债权的法律行为，并不导致股权的直接变动，因此将股权转让协议认定为有效并不会违反优先购买权的立法意图即破坏有限责任公司的人合性;最后，在股权转让协议未能履行时，转让股东应当向第三人承担违约责任，如果协议已履行，转让股东应对优先权人承担损害赔偿责任，在有效说的前提下，第三人可依合同获得一定救济，利于第三人与优先权人之间的利益平衡。虽然在协议已经履行后，股东优先购买权已无法组织第三人进入公司，但是每项制度的设计都不可绝对倾向于一方利益的保护，优先权人也需要具备保护自己不受侵害的危机意识及权利意识。

    通过以上对优先购买权性质及股权转让协议效力的讨论，笔者认为，对优先同时存在两个有效的合同，如何在实现股东优先购买权的同时做好与受让人之间的利益平衡是法律亟需解决的问题。

    作者简介：邱晓清（1994.10），女，汉，山东，研究生，民商法，浙江工商大学法学院，浙江省杭州市，310000。