网络表情包使用的侵权分析
董超格 薛建兰
【摘 要】 具有复合语言特征的表情包作为当下受欢迎的网络文化符号，被网民用来表达喜怒哀乐等即时性情绪。文章通过分析表情包的制作和使用行为，着重解读认定制作与使用表情包行为构成侵权的相关条件，重点讨论表情包制作和使用过程中著作权、肖像权和名誉权等权利的认定和侵权要件，就可能产生的伦理问题做了简单分析。
【关 键 词】表情包；著作权认定；侵权分析；法理与伦理
【作者单位】董超格，太原市中级人民法院；薛建兰，山西财经大学。
【中图分类号】G209 【文献标识码】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2018.14.021
一、表情包的使用现状
统计数据显示，当下，网民们更多地使用手机而不是电脑上网。在网页浏览、即时通讯、视频观看和音乐欣赏四大项中，同一用户使用手机占所有花费时间的比重为95%，且这一数字还在持续上升。在互联网科技和智能终端高度发达和日益普及的年代，单一的文字语言已经无法满足网民的表达欲望，不能达到期待的宣泄效果。因此，内容丰富、形式多样的表情包这一复合语言表达形式就应运而生，且因其制作简单、费用低廉而日益成为网民日常交流的工具。
表情包由静态文字、原创动漫、卡通形象和基于真人形象套图和截取工具截取的图片集合与动态影视资料组成，内容多样、内涵丰富。时下，网络上较为流行的表情包有阿狸表情包、金馆长表情包、QQ表情和“葛优躺”等。它们有的是商家出于利益考量而专门制作的；而更多的则是由网民DIY的。前者可能要支付少量的费用，后者则基本都是免费的。因表情包的制作、使用取材越来越广泛多样，其出现的伦理问题和法律问题应得到重视。
表情包是一种集文字、图片和音视频为一体的语言符号，常见表情包按内容构成大致分为三类：动漫系列类、视频类和图片类。动漫系列类表情包取材于影响力相对较强的经典动漫影视剧或漫画书籍，然后经过简单的加工之后用以表达使用者内心的各种情绪；视频类表情包则主要来自影视剧的某一桥段，并加以编辑而成，也有人把自制小视频作为表情包素材；图片类静态表情包以静态为主。无论哪一种表情包都穿插了一定的文字信息，使得原本单一结构的表情包变得内容丰富。当前，表情包除了在各社交聊天平臺中使用，已经有向在线视频、纸媒中渗透的倾向，并有生活化的趋势。
二、表情包使用侵权案例
2016年，一位学生制作了一套徐州方言特色表情包供网友即时使用，并未收取费用。由于该套表情包地方气息厚重，且抓住了徐州人的语言文化特征，特别合乎他们的思维习惯和表达方式，因此，被当地网友广泛使用，影响颇大。当地一博主红妆帝国在未获得该学生授权的情况下，在发布的软文广告中嵌套使用了该表情包的6张图片。这一行为涉嫌侵犯该学生的知识产权。最后在当地相关媒体的协助下，该学生成功维权，该博主被迫承认侵权并向该学生主动支付500元的版权费。
“葛优躺”是一段时间内相当流行的表情包。表情包中，葛优躺在座椅上，一副生无可恋、无所谓的模样成为网民们表达内心情绪的符号和工具。“葛优躺”爆红之后，重庆某公司发现了商机并在其网站中制作、发布了《非诚勿扰3》相关的动画、动态表情及漫画图片，并进行非3QQ表情安装包下载服务。之后，演员葛优起诉其侵犯了自身肖像权，获赔25万元。
类似的表情包法律纠纷不断发生。目前，比较常见的表情包制作、使用侵权案件主要集中在真人表情包方面。这类侵权行为取证容易，司法认定和裁决相对简单，但涉及的社会伦理道德问题相对严重，是我们重点探讨的对象。商业性质的侵权，即为了营利而制作和使用表情包的现象屡见不鲜，这同样是我们着重讨论的表情包侵权案例。这类侵权人往往掌握一定的法律知识，其法律认定和司法裁决也复杂得多。但可以预见的是，当下和未来很长一段时间内，表情包作为一种复合式的网络语言，因其丰富的内涵和多样化的形式，必然会被持续使用下去，探讨制定、使用表情包相关侵权责任的法律理论意义重大。
三、表情包制作的侵权分析
这里主要从表情包制作过程中可能涉及的著作权、名誉权、肖像权及其他民事权利占有和侵权事实进行分析。
1.表情包制作的著作权问题
著作权是表情包其他权利存在的必要前提，我们必须分类讨论不同类型表情包著作权的占有问题。作品的著作权必须具备以下基本特征：独创性、可复制性和成为智力成果。这些作品形式多样、领域宽泛。下文据此讨论三类表情包的著作权问题。
第一类，以阿狸系列表情包为例，其原始卡通形象由清华大学徐翰创作。与卡通原形相比，阿狸动漫系列表情包中的阿狸表情可爱活泼、生动形象且极富动感，这是表情包创作者灵感和心智的成果，具有很强的原创性，满足上文所说的智力成果和独创性。这一表情包系列一经创作并发布上线就为广大网民所喜爱，借助高度发达的信息技术和日益普及的智能终端技术，阿狸系列表情包被广泛传播使用，具有很强的可复制性。这就满足了著作权法所规定的基本构件，享有独立完整的著作权。
第二类，表情包原始素材的图片和视频大多来自有一定影响力的影视剧，其人物主角以流量明星或著名演员为主。流量明星人气高、粉丝多，这些粉丝中不乏制图高手，他们以偶像或是与其相关的事物作为表情包的重要构成元素，不仅可以彰显偶像在自己生活，特别是社交中的重要地位，而且也可以帮助偶像进行宣传。目前，圈内流行的偶像明星表情包有黄子韬、姚明、小S等。除了偶像派，实力派也是表情包制作的重要素材。自电视剧《人民的名义》热播以来，偶像派男主陆毅被侯勇、王刚、张志坚和张丰毅等演技派吊打之类的讨论就从未停息过。吴刚扮演的达康书记一角因为人物形象丰满、个性鲜明突出而为一众网民所津津乐道。需要强调的是，单纯在网络上收集图片，截取视频资源而不做任何有创造性加工整理工作的表情包制作行为，并不产生对该表情包系列的著作权。也就是说，享有著作权的表情包必须附着了作者的智力成果，并且，附着的智力成果越大，其享有著作权的可能性也就越高。这里需要进一步说明的是，判断智力成果大小并不完全是看原始素材加工所花费的劳动力和时间的多少，而是要对其文学价值、信息价值和美术价值的高低进行评估。
第三类，表情包都是基于影视或是动漫等原创作品再创作得来的，也必然或多或少地对原作品权益造成侵害。这些表情包的著作权问题可以采用注明出处、支付稿酬和获得同意等方式来化解。有例外的是合理使用和法定许可。出于宣传原始作品的表情包只要注明作者，标明出处不算侵权。非盈利的表情包使用仅仅是娱乐性质，且不产生下文将要讨论的肖像权和名誉权，不视为著作权侵权。
2.肖像权的认定和侵权分析
毋庸置疑，表情包尤其是取材影视剧的表情包，其人物形象极有可能侵犯他人的肖像权。按照民法通则相关条款，公民的肖像权未经本人授权同意，任何机构或个人不可以进行以营利为目的的使用。侵权的两个构件则是未经本人授权和以营利为目的的使用。这里的授权，即本人许可，分为默示许可和明示许可。默示许可指的是个人或商家使用他人的肖像，但是本人并未明确反对的行为。这在实体店面中很常见，很多明星在不知情的情况下成了某产品或是服装的代言人，但知悉后并未起诉的，也就是默示许可，而本人一旦反对也就意味着侵权事件的发生。明示许可则是口头或是书面答应可以使用自己的肖像。这里有一个问题，肖像分为写实肖像和漫画肖像，只要能够辨认出肖像本人的，漫画肖像的侵权也属于侵犯肖像权的行为。
3.名誉权侵权问题
在制作表情包的过程中，恶意丑化或是诋毁人物形象，就有可能侵犯他人或集体的名誉权。特别是近年来，随着高等教育的进一步普及推广，越来越多的中国公民具有了现代公民的素养，不论是国家，还是社会团体组织，都对自身名誉愈发重视。侵害他人的名誉不仅是法律问题，还是极其严重的社会伦理问题，必须引起足够的重视。公安部官微2017年9月13日发布的微博明确规定三种不能随意使用表情包的情况：第一，以商业为目的，未经肖像权人或其三代以内近亲属同意，随意使用真人表情包的行为；第二，如果表情图形存在对权利人以不适当的“艺术”（丑化、歪曲）处理的行为；第三，未经许可就利用特定名人肖像、影视剧片段的行为。
从表情加文字到酷炫的动图，明星等公众人物是表情包的最大元素之一，比如，尔康、小S、小岳岳和宋小寶等成了表情包的台柱子。整个网络社交界已经形成了“没有几张拿得出手的表情包，你都不敢去聊天”的氛围。2017年3月，尔康的扮演者艺人周杰借助媒体表达了自己对尔康表情包的看法，认为这是一种低级趣味的行为，并就网络上过度扭曲和恶意丑化自身形象的表情包制作者和使用者提出了诉讼警告，这无异于给表情包制作者和使用者倒了一盆冷水。从法学的角度看，尔康表情包的制作者和使用者们未经周杰和《还珠格格》制片方的允许就肆意对尔康表情进行加工，甚至是丑化，这已经严重侵犯了片方的著作权和尔康扮演者本人的名誉权。众所周知，语言符号本身是附着了价值倾向的，尔康的所有表情本来只是影视剧人物形象的众多特征之一，不应该走出剧本而进入现实生活，加之一些别有用心之人的炒作和利用，这必然会给角色扮演者周杰造成名誉上的损失。
四、表情包使用的侵权分析
表情包使人们在日常的交流中利用内容丰富、形式多样的语言来代替单调乏味的文字，增强了沟通的趣味性。表情包的使用有以娱乐为目的和以营利为目的两种形式。以获取利益为目的表情包使用分为以下两种情况：一是该表情包构成著作权意义上的作品而未经授权使用，则属于侵权行为。真人表情包不仅要征得制定作者的授权，还必须征得肖像本人的授权。另一种是该表情包不属于著作权意义上的作品。这就不存在侵犯著作权的问题，但也要注意造成对原始作品著作权等权利的侵犯。我国著作权法第二十二条第一款规定，“为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品”属于合理使用。但若著作权人已经反对、肖像本人反对还继续使用以及恶意诋毁、丑化的行为则属于侵权行为。合理使用的法理和理论意义在于增强公众知识福利。从这些来看，“葛优躺”则属未经许可无偿使用演员葛优在《非诚勿扰》《私人订制》《东北一家人》中刻画的诸多角色形象的行为。
表情包是一种新型的语言文化形式，表情包的制作和使用必须基于法律。以营利为目的制作或使用表情包，一开始可能危及的只是个别公众人物的权利和利益，但最终会给社会其他成员造成困扰。比如，个别网友恶意制作和传播的尔康表情包似乎只是周杰一个人的事情，但是从长久看，必然会在社会上形成一种歪曲和丑化他人形象以娱人娱己的不正之风，影响正能量的传播。
参考文献
[1]吴林宏. 表情包的著作权保护与产业经营研究[J]. 法制与社会，2017（36）：212-214.
[2]张书乐. 表情包的侵权与赚钱[J]. 法人，2017（7）： 72-73+96.
[3]邹凌云. 制作、使用表情包所涉侵权责任的认定[J]. 法制博览，2017（18）： 112-114.
[4]伏梦迪. 表情包的版权属性及保护策略初探[J]. 法制与社会，2017（29）： 222-223.
[5]武丽魁. 公众人物“表情包”的肖像权侵权问题探讨[J]. 视听，2017（7）： 162-163.
[6]廖春梅. 用他人头像制作微信表情包，同样侵犯肖像权[J]. 新农村，2017（6）：37.
[7]王信入. “以营利为目的”——肖像权侵权责任要件研究[J]. 中国高新区，2018（4）：245-246.
[8]单鸽. 小心！ 你的表情包可能违法[J]. 方圆，2017（19）：54-55.
[9]郑满宁. 网络表情包的流行与话语空间的转向[J]. 编辑之友，2016（8）：42-46.
[10]李国敏. 表情包风靡原因及影响分析[J]. 视听界，2016（6）：63-65.
【摘 要】 具有复合语言特征的表情包作为当下受欢迎的网络文化符号，被网民用来表达喜怒哀乐等即时性情绪。文章通过分析表情包的制作和使用行为，着重解读认定制作与使用表情包行为构成侵权的相关条件，重点讨论表情包制作和使用过程中著作权、肖像权和名誉权等权利的认定和侵权要件，就可能产生的伦理问题做了简单分析。
【关 键 词】表情包；著作权认定；侵权分析；法理与伦理
【作者单位】董超格，太原市中级人民法院；薛建兰，山西财经大学。
【中图分类号】G209 【文献标识码】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2018.14.021
一、表情包的使用现状
统计数据显示，当下，网民们更多地使用手机而不是电脑上网。在网页浏览、即时通讯、视频观看和音乐欣赏四大项中，同一用户使用手机占所有花费时间的比重为95%，且这一数字还在持续上升。在互联网科技和智能终端高度发达和日益普及的年代，单一的文字语言已经无法满足网民的表达欲望，不能达到期待的宣泄效果。因此，内容丰富、形式多样的表情包这一复合语言表达形式就应运而生，且因其制作简单、费用低廉而日益成为网民日常交流的工具。
表情包由静态文字、原创动漫、卡通形象和基于真人形象套图和截取工具截取的图片集合与动态影视资料组成，内容多样、内涵丰富。时下，网络上较为流行的表情包有阿狸表情包、金馆长表情包、QQ表情和“葛优躺”等。它们有的是商家出于利益考量而专门制作的；而更多的则是由网民DIY的。前者可能要支付少量的费用，后者则基本都是免费的。因表情包的制作、使用取材越来越广泛多样，其出现的伦理问题和法律问题应得到重视。
表情包是一种集文字、图片和音视频为一体的语言符号，常见表情包按内容构成大致分为三类：动漫系列类、视频类和图片类。动漫系列类表情包取材于影响力相对较强的经典动漫影视剧或漫画书籍，然后经过简单的加工之后用以表达使用者内心的各种情绪；视频类表情包则主要来自影视剧的某一桥段，并加以编辑而成，也有人把自制小视频作为表情包素材；图片类静态表情包以静态为主。无论哪一种表情包都穿插了一定的文字信息，使得原本单一结构的表情包变得内容丰富。当前，表情包除了在各社交聊天平臺中使用，已经有向在线视频、纸媒中渗透的倾向，并有生活化的趋势。
二、表情包使用侵权案例
2016年，一位学生制作了一套徐州方言特色表情包供网友即时使用，并未收取费用。由于该套表情包地方气息厚重，且抓住了徐州人的语言文化特征，特别合乎他们的思维习惯和表达方式，因此，被当地网友广泛使用，影响颇大。当地一博主红妆帝国在未获得该学生授权的情况下，在发布的软文广告中嵌套使用了该表情包的6张图片。这一行为涉嫌侵犯该学生的知识产权。最后在当地相关媒体的协助下，该学生成功维权，该博主被迫承认侵权并向该学生主动支付500元的版权费。
“葛优躺”是一段时间内相当流行的表情包。表情包中，葛优躺在座椅上，一副生无可恋、无所谓的模样成为网民们表达内心情绪的符号和工具。“葛优躺”爆红之后，重庆某公司发现了商机并在其网站中制作、发布了《非诚勿扰3》相关的动画、动态表情及漫画图片，并进行非3QQ表情安装包下载服务。之后，演员葛优起诉其侵犯了自身肖像权，获赔25万元。
类似的表情包法律纠纷不断发生。目前，比较常见的表情包制作、使用侵权案件主要集中在真人表情包方面。这类侵权行为取证容易，司法认定和裁决相对简单，但涉及的社会伦理道德问题相对严重，是我们重点探讨的对象。商业性质的侵权，即为了营利而制作和使用表情包的现象屡见不鲜，这同样是我们着重讨论的表情包侵权案例。这类侵权人往往掌握一定的法律知识，其法律认定和司法裁决也复杂得多。但可以预见的是，当下和未来很长一段时间内，表情包作为一种复合式的网络语言，因其丰富的内涵和多样化的形式，必然会被持续使用下去，探讨制定、使用表情包相关侵权责任的法律理论意义重大。
三、表情包制作的侵权分析
这里主要从表情包制作过程中可能涉及的著作权、名誉权、肖像权及其他民事权利占有和侵权事实进行分析。
1.表情包制作的著作权问题
著作权是表情包其他权利存在的必要前提，我们必须分类讨论不同类型表情包著作权的占有问题。作品的著作权必须具备以下基本特征：独创性、可复制性和成为智力成果。这些作品形式多样、领域宽泛。下文据此讨论三类表情包的著作权问题。
第一类，以阿狸系列表情包为例，其原始卡通形象由清华大学徐翰创作。与卡通原形相比，阿狸动漫系列表情包中的阿狸表情可爱活泼、生动形象且极富动感，这是表情包创作者灵感和心智的成果，具有很强的原创性，满足上文所说的智力成果和独创性。这一表情包系列一经创作并发布上线就为广大网民所喜爱，借助高度发达的信息技术和日益普及的智能终端技术，阿狸系列表情包被广泛传播使用，具有很强的可复制性。这就满足了著作权法所规定的基本构件，享有独立完整的著作权。
第二类，表情包原始素材的图片和视频大多来自有一定影响力的影视剧，其人物主角以流量明星或著名演员为主。流量明星人气高、粉丝多，这些粉丝中不乏制图高手，他们以偶像或是与其相关的事物作为表情包的重要构成元素，不仅可以彰显偶像在自己生活，特别是社交中的重要地位，而且也可以帮助偶像进行宣传。目前，圈内流行的偶像明星表情包有黄子韬、姚明、小S等。除了偶像派，实力派也是表情包制作的重要素材。自电视剧《人民的名义》热播以来，偶像派男主陆毅被侯勇、王刚、张志坚和张丰毅等演技派吊打之类的讨论就从未停息过。吴刚扮演的达康书记一角因为人物形象丰满、个性鲜明突出而为一众网民所津津乐道。需要强调的是，单纯在网络上收集图片，截取视频资源而不做任何有创造性加工整理工作的表情包制作行为，并不产生对该表情包系列的著作权。也就是说，享有著作权的表情包必须附着了作者的智力成果，并且，附着的智力成果越大，其享有著作权的可能性也就越高。这里需要进一步说明的是，判断智力成果大小并不完全是看原始素材加工所花费的劳动力和时间的多少，而是要对其文学价值、信息价值和美术价值的高低进行评估。
第三类，表情包都是基于影视或是动漫等原创作品再创作得来的，也必然或多或少地对原作品权益造成侵害。这些表情包的著作权问题可以采用注明出处、支付稿酬和获得同意等方式来化解。有例外的是合理使用和法定许可。出于宣传原始作品的表情包只要注明作者，标明出处不算侵权。非盈利的表情包使用仅仅是娱乐性质，且不产生下文将要讨论的肖像权和名誉权，不视为著作权侵权。
2.肖像权的认定和侵权分析
毋庸置疑，表情包尤其是取材影视剧的表情包，其人物形象极有可能侵犯他人的肖像权。按照民法通则相关条款，公民的肖像权未经本人授权同意，任何机构或个人不可以进行以营利为目的的使用。侵权的两个构件则是未经本人授权和以营利为目的的使用。这里的授权，即本人许可，分为默示许可和明示许可。默示许可指的是个人或商家使用他人的肖像，但是本人并未明确反对的行为。这在实体店面中很常见，很多明星在不知情的情况下成了某产品或是服装的代言人，但知悉后并未起诉的，也就是默示许可，而本人一旦反对也就意味着侵权事件的发生。明示许可则是口头或是书面答应可以使用自己的肖像。这里有一个问题，肖像分为写实肖像和漫画肖像，只要能够辨认出肖像本人的，漫画肖像的侵权也属于侵犯肖像权的行为。
3.名誉权侵权问题
在制作表情包的过程中，恶意丑化或是诋毁人物形象，就有可能侵犯他人或集体的名誉权。特别是近年来，随着高等教育的进一步普及推广，越来越多的中国公民具有了现代公民的素养，不论是国家，还是社会团体组织，都对自身名誉愈发重视。侵害他人的名誉不仅是法律问题，还是极其严重的社会伦理问题，必须引起足够的重视。公安部官微2017年9月13日发布的微博明确规定三种不能随意使用表情包的情况：第一，以商业为目的，未经肖像权人或其三代以内近亲属同意，随意使用真人表情包的行为；第二，如果表情图形存在对权利人以不适当的“艺术”（丑化、歪曲）处理的行为；第三，未经许可就利用特定名人肖像、影视剧片段的行为。
从表情加文字到酷炫的动图，明星等公众人物是表情包的最大元素之一，比如，尔康、小S、小岳岳和宋小寶等成了表情包的台柱子。整个网络社交界已经形成了“没有几张拿得出手的表情包，你都不敢去聊天”的氛围。2017年3月，尔康的扮演者艺人周杰借助媒体表达了自己对尔康表情包的看法，认为这是一种低级趣味的行为，并就网络上过度扭曲和恶意丑化自身形象的表情包制作者和使用者提出了诉讼警告，这无异于给表情包制作者和使用者倒了一盆冷水。从法学的角度看，尔康表情包的制作者和使用者们未经周杰和《还珠格格》制片方的允许就肆意对尔康表情进行加工，甚至是丑化，这已经严重侵犯了片方的著作权和尔康扮演者本人的名誉权。众所周知，语言符号本身是附着了价值倾向的，尔康的所有表情本来只是影视剧人物形象的众多特征之一，不应该走出剧本而进入现实生活，加之一些别有用心之人的炒作和利用，这必然会给角色扮演者周杰造成名誉上的损失。
四、表情包使用的侵权分析
表情包使人们在日常的交流中利用内容丰富、形式多样的语言来代替单调乏味的文字，增强了沟通的趣味性。表情包的使用有以娱乐为目的和以营利为目的两种形式。以获取利益为目的表情包使用分为以下两种情况：一是该表情包构成著作权意义上的作品而未经授权使用，则属于侵权行为。真人表情包不仅要征得制定作者的授权，还必须征得肖像本人的授权。另一种是该表情包不属于著作权意义上的作品。这就不存在侵犯著作权的问题，但也要注意造成对原始作品著作权等权利的侵犯。我国著作权法第二十二条第一款规定，“为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品”属于合理使用。但若著作权人已经反对、肖像本人反对还继续使用以及恶意诋毁、丑化的行为则属于侵权行为。合理使用的法理和理论意义在于增强公众知识福利。从这些来看，“葛优躺”则属未经许可无偿使用演员葛优在《非诚勿扰》《私人订制》《东北一家人》中刻画的诸多角色形象的行为。
表情包是一种新型的语言文化形式，表情包的制作和使用必须基于法律。以营利为目的制作或使用表情包，一开始可能危及的只是个别公众人物的权利和利益，但最终会给社会其他成员造成困扰。比如，个别网友恶意制作和传播的尔康表情包似乎只是周杰一个人的事情，但是从长久看，必然会在社会上形成一种歪曲和丑化他人形象以娱人娱己的不正之风，影响正能量的传播。
参考文献
[1]吴林宏. 表情包的著作权保护与产业经营研究[J]. 法制与社会，2017（36）：212-214.
[2]张书乐. 表情包的侵权与赚钱[J]. 法人，2017（7）： 72-73+96.
[3]邹凌云. 制作、使用表情包所涉侵权责任的认定[J]. 法制博览，2017（18）： 112-114.
[4]伏梦迪. 表情包的版权属性及保护策略初探[J]. 法制与社会，2017（29）： 222-223.
[5]武丽魁. 公众人物“表情包”的肖像权侵权问题探讨[J]. 视听，2017（7）： 162-163.
[6]廖春梅. 用他人头像制作微信表情包，同样侵犯肖像权[J]. 新农村，2017（6）：37.
[7]王信入. “以营利为目的”——肖像权侵权责任要件研究[J]. 中国高新区，2018（4）：245-246.
[8]单鸽. 小心！ 你的表情包可能违法[J]. 方圆，2017（19）：54-55.
[9]郑满宁. 网络表情包的流行与话语空间的转向[J]. 编辑之友，2016（8）：42-46.
[10]李国敏. 表情包风靡原因及影响分析[J]. 视听界，2016（6）：63-65.
