电商平台安保义务与隐私权的利益衡量

    蔡心茹

    摘 要：网约车频发安全事故后平台上线的录音功能引起众人对数据时代下隐私权的关注。为了保障公共安全，电商平台也被赋予相应的安保义务。在结合隐私权及安保义务基本理论的基础上，分析网络公共时代下平台安保义务与隐私权之间的主要冲突，并从社会利益原则、合理隐私期待原则及风险视角，为安保义务与隐私保护二者之间的利益衡量建言献策。

    关键词：安保义务;隐私权;利益衡量

    中图分类号：D913.7 ? ? ?文献标志码：A ? ? 文章编号：1673-291X（2019）32-0196-03

    一、提出问题

    在滴滴安全事故频发的情况下，平台出于提升产品的安全性、解决司乘纠纷的考虑，在业务中开启了全程录音功能。但平台并没有设定相关选择项由乘客决定是否开启录音功能，平台规定订单生效时该录音启动，且在乘车过程中对该功能也并无相关提醒。依照平台录音收集及隐私保护协议的条款，该录音内容储存于平台的服务器当中，司机及乘客只有在发生纠纷时才能获得相关录音。尽管协议规定了录音将于7日后自动删除，但对于该项功能仍有不少人表现出隐私泄露的担心，乘客在日常出行的过程中，因为身份的原因，以及工作、生活的需要，在交谈通话过程中难免包含一些国家秘密、他人及个人的秘密。平台收集到的交流信息是否会存在不当使用的地方，以及若数据在平台系统发生泄露问题，或将涉及到对隐私的侵犯。那么，乘客的隐私权是否被平台上线的全程录音功能侵犯，电商平台对乘客的安全保障义务与隐私权之间的利益该如何进行衡量，值得深入探讨。

    二、电商平台安保义务与隐私权的冲突

    在信息技术的急速发展下，诸如监控技术等公共安保措施的普遍运用，公民的隐私权也遭受着被侵害的风险。我们有必要在了解隐私权及安全保障义务理论的基础上，把握网络时代下两者的主要冲突。

    （一）隱私权的含义及发展

    “隐私权”这一概念于1890年由美国学者路易斯·D.布兰迪斯和塞缪尔·D.沃伦在《隐私权》一文中初次提及，至今其已发展一个多世纪。但对于隐私权迄今还没有一个准确的定义，学界也存在着不同的看法。以我国为例，张新宝教授认为，“隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权。”[1]王利明教授认为，“隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人生活和私有领域进行支配的一种人格权。”[2]目前我国《民法典人格权编（草案）》称，隐私是具有私密性的私人空间、私人生活和私人信息。这也正是支持将人格权独立成编的王利明教授观点的反映，且该分类方法也是目前国内的主流观点。

    从传统的隐私权理论看，其场所仅仅局限于个人私密的生活空间，但随着网络公共监控的发展，隐私权的范围也从个人狭窄空间延伸到公共场所。公共场所隐私权一说强调了保护隐私权的重点在“人”。虽然在我国立法上并未明确公共场所隐私权的概念，但这在我国也早已得到关注。王利明教授曾表明自然人在公共场所的隐私权也受到法律的保护。

    从隐私权保护人的本质来看，对于像网约车这种具备开放性、公共性、主体的不确定性的公共场所而言，无论其身处何地，只要是其不愿被更多人所知、不愿透漏更多情况，就有对隐私权进行合法保护的必要。需要明确的是，如今公共场所并不限制为商店、超市或者宾馆等传统的领域，在网络发展的今天，各类网页、朋友圈、线上聊天群、微博、留言板等网络空间同样具备了公共场所的性质，对于在该线上涉及隐私权的部分同样应该受到法律的保护。

    （二）电商平台的安保义务

    德国在判例中形成的社会活动安全注意义务与一般安全注意义务的理论是我国安保义务的法理基础。从德国法上看，从“枯树案”的交通安全义务到“兽医案”的交往安全义务，其把安全保障义务的范围从道路延伸到其他领域，它的核心价值就在于避免及防止危险，为防止给他人造成损害，每一个人都应在本人所能掌握的范围内采取任何的措施。关于安全保障义务能否运用在网络空间中，依据该理论而言，电商平台汇聚众多人信息，在平台作用下使人与人组织在一起。电商平台在网络时代下具有一定的控制能力，且往往其在经营中享有一定的经济利益，所以将安保义务的主体拓展到电商平台具有一定的合理性。最新出台的《电子商务法》也给出了一定的答案，其第38条中对和消费者生命健康相关的商品或服务，设定了平台担有安保义务的责任，这较为明确地说明了网络服务的提供者也享有一定的安全保障义务。在电商法出台之前，我国相关法条也涉及到对平台安全保障的相关要求。其中《侵权责任法》第36条即规定对于在网络用户借助网络服务进行侵权的时候，网络服务的提供者在被侵权人通知之后需要采取删除、屏蔽、断开链接等行动，以这些必要的措施来履行安保义务。以第36条为基础修正的《消费者权益保护法》第44条也赋予了网络交易平台在消费者的合法权益受到损害时，其具有提供销售者或者服务者真实名称、地址和有效联系方式的义务，并且若平台明知或应知上述主体利用平台损害消费者权益而没有采取必要措施，也要承担相应的责任。

    （三）电商平台安保义务与隐私权的冲突表现

    从安保义务的基本理论以及我国司法的规定来看，对电商平台提出安保义务是时代的要求，但平台安保措施的采取不免扩张到隐私权的领域。正如对网约车平台出于提升产品安全性及解决司乘纠纷的需要开启录音功能，引起人们对隐私权的担忧。电商平台基于安保义务采取的安保措施与隐私权的冲突主要体现在以下方面。

    一是电商平台出于安全考虑收集的公民的信息与隐私权之间的冲突。网络时代下，隐私权的内容实际上是在继续扩张的，例如生病记录、财产信息、信用状况、有无刑事犯罪，甚至基因等生命信息都存在以资料或数据的形式储存在网络中的可能性。网络时代下，IP地址、网络用户名、电子邮箱、社交媒体账号，甚至个人的姓名、性别等数据信息就形成了一个自然人的“自画像”，这些使个体以数据形式存在的信息自然都可被纳入到隐私权保护的范围[3]。从平台注册上而言，出于保障网络空间安全稳定的目的，需要用户提供个人信息，而这部分信息往往就涉及到身份证号码、邮箱及个人通讯录等涉及个人权益的私密性信息。基于支付的安全，平台会要求用户进行实名认证及人脸识别等生物信息的收集。

    二是电商平台对收集信息的利用和管理成为人们担忧隐私权的主要矛盾。类似Facebook在未经用户允许的情况下将五千万用户的数据给了数据分析公司用于对用户的分析，以便预测美国选民的心理这样的泄露事件无疑加剧了人们对隐私权的担忧。如今网约车平台通过录音方式收集信息储存在其服务器内，一旦数据信息发生泄漏，或者平台滥用用户信息，将会侵扰到个人的生活安宁，同样降低用户对网络的信任度。“Solove 教授指出，信息的汇聚问题使估值过程更加复杂化，个人可以在不同的情境中发送一些信息，每个信息单独都是无害的。但是，当与其他信息相结合时，信息可以被聚合并证明是对私人生活的侵害。”[4]正如以上所言，人们在网络中留下的足迹形成了一个巨大的数据库，经由平台分析、挖掘后形成个人画像时便可以转为经济性的效益，而这一个过程极易导致对公民隐私权的破坏。

    三、电商平台安保义务与隐私权的利益衡量

    对公民个人生活自由的强调且不受侵扰是隐私权的核心。而赋予电商平台安保义务，也是出于保护网络公共安全与公共利益的考量。至于该用何种方式去均衡二者存在的冲突，笔者将从下列角度出发以寻求该矛盾的解决之道。

    （一）明确社会利益法定的原则

    “社会利益作为对个人基本权进行限制的依据，也是牺牲个人基本权利所要达到的目的。”[5]需要明确的是，依据社会本位的法律理念，在个人利益和社会公共利益产生冲突的情况下，对社会的公共利益应进行优先的保护。我国出台的《网络安全法》中为维护社会公共利益，支持网络运营者在网络安全方面的信息收集、分析等以便提高网络运营者的安保能力，正是该理念的体现。不过，在法律上对于社会公共利益应进行明确的界定及细化，以便在保障社会公共利益实现的同时也减少对个人隐私权的侵害。

    （二）合理隐私期待原则下隐私权的保护

    公共利益優于个体利益同样需要接受一定的限制，正如侦查机关侦查案件时需要采取合法授权，遵从法定程序。为保护公民的隐私权不会被肆意干涉，有必要对电商平台提出相应的要求，而不是以维护公共利益的名义对个人隐私权进行无限制的收集及利用。

    美国Katz案中确定的合理隐私期待原则为解决电商平台安保义务与个人隐私之间的关系问题提供了一定的思路。合理隐私期待原则有两个要件。其一为主观上个体要表现出对隐私期待的利益，即按照通常人的一般感受，个人的私事尚处在秘密的状态，并且不希望被公开，若公开将造成当事人内心的不安和不愉快[6]。客观上的条件便是判断该期待利益是否与社会所认为的情理符合，能否获得社会的认可。譬如，电商平台收集用户信息，通过深度挖掘的方式分析用户的爱好习性，以便进一步精准投放达到取得经济利益的目的。当用户无法获知平台出于安全考量收集的信息却加以分析利用时，此时用户的隐私期待处于一种弱势的地位。数据网络的时代下，尽管用户对自己提供的信息享有一定的控制权，但平台往往会超过该权限在不经用户同意的情况下不分时间、地点对信息进行储存与处理，诸如中国互联网协会方面根据技术检测的手段和用户的举报发现网易新闻等18款APP被怀疑有过度收集用户的“通讯录”、“位置”、“录音”、“短信”等敏感信息的情况，万能看（百度手机助手）等9款APP被怀疑在没有经用户同意的情况下就收集使用用户的个人信息[7]等等。多数平台存在着不管信息有无作用，先拿过来使用的开发理念，并且在收集信息时并未明确使用的用途及目的。我国已出台的《网络安全法》也强调平台在收集信息时要遵循三条原则，即合法、正当、必要，对于信息的收集及使用也要明确其目的、方式及范围，并且一定要获得用户的同意。同时，对平台在信息保密方面也提出了一定的要求，平台要加强技术措施防止信息的泄露，并准备必要措施以便在发生泄露时加以补救。若平台在发展的同时，想要取得用户的信任，应避免无授权即无法使用的捆绑做法，应赋予用户主动选择的权利，以突出的方式在用户注册时说明收集信息的种类和目的，以及存储的方式和保护手段，以技术手段完善用户注册过程中对信息的控制权，方便用户更改、删除个人信息。平台基于安全保障义务需要收集用户信息时，应明确其保障的利益，不能打着公共利益的旗号在未经授权下收集用户的信息，避免对隐私权造成侵害，其所采取的相关手段也应以用户“通知+同意”的积极方式，比如，平台开启录音功能应以显著的方式通知用户其录音收集的方式及后续的用途、存储的方式等，以尽到安全提醒的义务，由用户决定是否开启该项功能。

    （三）风险视角的隐私观

    前文所提到的合理隐私期待的原则主要强调用户主体的控制利益，其具有一定的积极意义及实践意义，但难免产生过度保护的隐患，此时结合风险视角下的隐私观以期达到更好的保护作用。风险视角的隐私观具有隐私权的另一特点即亲密性利益。其主要原理就在于将个人的隐私放在社会的整个背景下面。合理的隐私期待标准的客观要件即来自隐私的社会性特征。隐私的风险视角从保护视角的反面认为，由于隐私的亲密利益，个人在输出隐私或者接收隐私的过程中，具有对该个人造成情感或者其他伤害的潜在可能性[8]。“从隐私伤害或隐私风险角度出发的隐私概念，其优点在于帮助隐私与个人所处社会脉络间的互动调和。亦即在个案中虽有个人的抽象隐私利益存在，但并不意味着对该个人必然产生社会所不可容忍的客观隐私伤害;隐私伤害的存在与否，取决于隐私权利所处社会脉络下的认知。”[9]以滴滴事件为例，尽管赵某和钟某的信息为平台所掌握，从保护视角上看平台拒绝公安调取信息的理由也无可厚非，但从该案件发生后可看出，由于过度的保护隐私错过了一定的时间机会。若是从风险视角上去考虑，应结合当时情境进行规范化的判断与保护。对于公众而言，也要以更为积极的心态接受技术的发展，避免由于过度强调对隐私的保护而造成更大的损失。

    参考文献：

    [1] ?张新宝.隐私权的法律保护[M].北京：群众出版社，2004：268.

    [2] ?王利明.人格權法新论[M].长春：吉林出版社，1994：482.

    [3] ?王丽萍，刘鹏.发展与挑战：信息社会中的隐私权保护[J].山东大学学报：哲学社会科学版，2009，（3）：104-110.

    [4] ?王四新，周净泓.网络空间隐私权的保护研究——基于公共场所隐私权理论[J].四川理工学院学报：社会科学版，2018，（6）：22-36.

    [5] ?吴高盛.社会利益的界定与法律规制研究[M].北京：中国民主法制出版社，2009：87-88.

    [6] ?肖中华.大数据时代“合理隐私期待”主客观标准的适用[J].江西社会科学，2016，（11）：183-188.

    [7] ?崔鹏，杨翘楚.[关注]涉嫌过度收集用户信息！这14款APP被点名了[N].人民日报，2019-01-02.

    [8] ?高磊.网络时代数据隐私的搜查干预——从滴滴顺风车司机抢劫、强奸、杀人案切入[J].安徽大学学报：哲学社会科学版，2019，（3）：126.

    [9] ?张陈弘.新兴科技下的资讯隐私保护：“告知后同意原则”的局限性与修正方法之提出[J].台大法学论丛，2018，（1）.

    Abstract：The recording function of online platform after frequent safety accidents has attracted peoples attention to the right to privacy in the data age.In order to ensure public safety，ecommerce platform is also given the corresponding security obligations.On the basis of combining the basic theory of privacy and security obligation，this paper analyzes the main conflicts between platform security obligation and privacy in the era of network public，and puts forward some suggestions on the measurement of interests between security obligation and privacy protection from the perspective of social interest principle，reasonable privacy expectation principle and risk perspective.

    Key words：security obligations;right to privacy;measurement of interests