跨国公司人权责任之救济路径
摘 要：跨国公司的人权责任日益为国内外所接受和倡导，但是此种理念如何与传统法律制度相融合，仍然面临许多问题，尤其是有效救济在国内讨论还不多见。以体系化视角，对公司人权责任的特殊性、构成要件、责任方式作了分析。并以中国劳工保护为进路，结合跨国公司在华人权侵害的代表性案例，试图通过解释学将跨国公司的人权责任纳入其社会责任范畴，以期在公司法框架内实现人权诉讼救济，并探讨了《外国侵权法令》等其他多元救济。
关键词： 跨国公司；人权责任；劳工保护；中国语境；诉讼救济
一、跨国公司人权责任之问题意识与当前共识
1.目前的理论与立法
人权保护不再仅仅是当代国家的义务，跨国公司也要承担人权法上的责任，这一命题越来越多地得到了国际和国内的承认。就其理由而言，主要有：当代跨国公司富可敌国，国家利维坦对人权的威胁已与之难分伯仲；巨型公司也渐渐分享一些政治、社会职能，其触手涉及人们生活的方方面面，构成对个体人权的全面威胁；跨国公司利用亚非拉发展中国家人权保护不力的现状，造成一系列当代人权惨剧；跨国公司侵犯人权从中牟利，理应为其“外部化”行为买单；另外，从公司自利的角度，人权责任尤其与公司长远利益相合，且利于树立公司的公众形象。就其内容而言，虽各有侧重，但一般而言对基本人权（生命权、健康权、强迫劳动与非人待遇）关注较多，环境权、劳工权（超长工时、童工、高温有毒的工作环境、产假剥夺）也是热议的话题。就其保护规则而言，一般强调国际法（如《世界人权宣言》、《公民权与政治权利公约》）、区域法、东道国法和行业准则与公司自律。就其主要的推进力量，主要有联合国的人权委员会、WTO、IMF、OECD等国际组织，NGO、学者研究、少数国家的立法和一些跨国公司的章程。就其责任框架，“国家保护、公司尊重、对公民有效救济”三个层次渐居主流（联合国秘书长特别代表John Ruggie），以区别于国家“尊重、保护、满足”三个向度的人权责任。
2.尚待解决的问题
目前跨国公司应当承担人权法上责任渐成共识，但仍然存在着许多有待解决的理论和实践的难题，限制着这一理念所能救济的范围。首先，价值分歧仍然存在，现代的人权理念是针对限制主权国家而设计的。即使跨国公司在一些方面与国家相似，但是，依自由主义的理念中，经营自由与其人权义务存在一定冲突。更为困难的问题在于，跨国公司应当在何种层面上去承担人权责任，其与国家是否应有差别，以及何种差别。其次，从理论上看，第一，跨国公司能否成为国际法的主体，与传统上仅以国家和国际组织为主体的制度设计将如何协调；第二，跨国公司的人权责任究竟是与社会责任并列而行，还是也可以成为社会责任的一个维度；第三，如果存在跨国公司人权责任，其与一般侵权责任、劳动争议的区别是什么，其适用法律与构成要件是什么。再次，从实践的角度讲，中国的劳工成为跨国公司人权责任的受害者，其在现有的条件下如何寻求有效的救济。最后，这一问题的中国性是什么，目前尚未见到较为系统的整理，我国法律能从哪些方面作出努力。
二、跨国公司人权责任救济之体系化反思
1.跨国公司社会责任与人权责任之关系
大体而言，对公司社会责任与人权法责任的关系有两种观点：并列关系和包含关系。当然，主张并列关系的也不乏承认其有内容上的重叠。在未将社会责任写入公司法典的国家，社会责任往往仅具有一种社会规则制约力，部分学者对其妥适性尚存疑意。许多跨国公司在“社会责任报告”（CSR Reports）中将人权责任内化于社会责任，并基于社会责任的商业伦理本性，而将人权责任效力弱化，“小心地避免任何人权责任具有法律的拘束力的暗示”。而且当前的国际类似规范如“全球契约”、“责任准则”也往往只具有倡导性。实际上，随着70年代以来的人权运动，以及一系列人权保护商事规则的出台，一定程度上可以承认人权保护已具有国际习惯法（customary international law）的效力。而对于一些基本人权的保护，实际上具有国际强行法（Jus Cogens）的效果，《世界人权宣言》实际上是对一切人的。所以，我们应该承认人权责任在法渊源上独立于公司社会责任。两者在层次上独立，在内容上部分交叉（公司社会责任尚有良好运营、信息透明、社区投资等维度）。
但中国法上，从社会责任的角度去认识公司的人权责任存在某些制度优势。第一，我国《公司法》（2005）第5条规定，公司应当承担社会责任。其与许多条文一样，具有宣示性。但是，这并不排除司法机关从法律技术上对其进行人权面向的解释，并将其运用于跨国公司违反人权时对受害者的救济。第二，不得直接引用宪法条文进行诉讼为我国司法惯例，“尊重和保障人权”恰规定在宪法第24修正案。如果从国际人权法去寻找法源，又会遇到中国没有签署《公民权利与政治权利公约》（ICCPR）的问题，而从国际习惯法和国际强行法立论又会面临较重的举证义务，所以，从公司社会责任去发展公司人权诉讼是一条较为便捷的路径。第三，我国尚无人权法院和宪法法院，从而导致人权之诉的管辖权缺失。而丰富公司社会责任的人权之维可在公司法框架内解决此一问题。
2.跨国公司人权责任与一般责任之区分
现实中跨国公司侵犯人权的案例是具体的，而具体的人权的侵犯可能不仅违反人权法，也违反劳动法、侵权责任法，甚至行政、刑法。如果存在法条竞合时应如何处理？比如，全球劳工与人权研究所报道，孩之宝公司（Hasbro Inc.）一周让中国员工工作70小时，这无疑是违反了劳动法的工时制度。但是，是否要主张其承担人权法上的责任？如果在劳动法上解决了，是不是就不用再求助于人权法了呢？人权之诉与其它法的诉讼有什么区别？
鉴于人权在内容上的独特性、基本权利性和普遍性，在适用顺序上的兜底性。可以作出如下解决。其一，保障人权是一种宪法理念，是我国法律体系的灵魂之一，许多具体的法律制度是为其服务的。故若能从具体法律制度中得到充分的救济，似乎没有再去寻求人权救济的必要。此时，虽然承认责任竞合，但因为损害已经得到充分弥补，人权法上的请求权将因劣后沉睡。其二，如果具体法律制度无法提供完全的救济。受害者或其近亲属仍可以寻求人权法上的救济。但是，人权法上的赔偿额应当扣除其在其他法上已经得到的赔偿。
3.跨国公司人权责任的构成要件
跨国公司应当在何种条件下承担人权法上的责任？因文献讨论较少，试参照《侵权责任法》和部分国际人权条约建构之。
其一，跨国公司侵犯了自然人的人权的行为。自然人享有人权，为保护的客体。这时的跨国公司与国家的关系上，虽然不排除其多少受到国家政策的影响，但其地位上不应成为主权国家侵犯人权的工具（工具本身不可罚）。两者亦不应构成犯罪集团，而使跨国公司成为国家责任下的共犯。上诸情形实际上应由追诉国家责任的法律机制去解决，非本文之目的。
其二，受侵犯的人权在一般法上未能得到救济，或者未能得到充分的救济。已如上述人权救济在顺序上具有兜底性。
其三，受侵犯的人权应当是有国际条约或宪法、或国际习惯法支持的，损害的程度不是社会生活容忍限度内的，不是微小到可以忽略的。这里涉及到传统人权与新人权问题，比如发展权、环境权是否应当承认，新人权应当在何种程度上得到救济，在这里笔者倾向于重点保护基本人权，即生命权、健康权、禁止奴役、非人待遇权、自由权等，因为作为商业主体的跨国公司毕竟不是公权力的国家，太多的义务会掣肘其商业效率与经营自由的实现。从诉讼经济的角度，如某天强迫劳动3分钟，虽然也是侵犯人权，但因其微乎其微，应不承认诉权。
其四，不构成明显恶意诉讼或滥用权利。这一问题实际上是为了减轻法院的工作压力的，对于此种情形，无需审理，可以直接不予立案。
其五，侵犯行为与损害结果之间存在相当因果关系。从侵权法角度探讨，所谓相当性者，为一般社会生活常识所认可，有此行为则常有此损害结果。
其六，跨国公司存在故意或过失。这一要求与传统的公司社会责任有所不同，从普通法的发展史来看，产品责任等无过错责任都是从公司社会责任发源而来。但是，考虑到产品责任等实际上是风险社会中对风险转移和风险分配的设计，而公司的人权责任实际上仍然具有传统性。
4.跨国公司承担人权责任之方式
西谚有云：有法律必有救济。跨国公司承担人权责任，比照国家责任，主要是损害赔偿责任，包括物质损害、人身损害和精神损害。一般而言，侵犯人权者，为对人之所以为人的基本权利之不尊重，当然地存在精神损害赔偿责任。而因公司存在过错，实际上已经违反了其对人权的勤勉义务（due diligence），故精神损害无需以构成侵权法上的“严重”为前提。另外，从责任承担方式上，可以考虑对于侵犯人格尊严的损害给以赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等救济手段。
对于是否承认惩罚性赔偿这一问题，应从承认说。其一，公司侵犯人权自有其经济学上的计算，而有些情形非惩罚性赔偿不足以解决此种问题。比如潘洁案，如果只是寻求劳动赔偿，可能对其死亡100万以内抚慰金就可以了事。而跨国公司维持这种变相强迫劳动的制度，却可得到赔偿费百倍的收益。其二，欧洲虽然不存在美国的惩罚性赔偿制度，但有公力执行制度（Public Enforcement）为替代，即由监管机关对欺诈行为予以惩罚。而我国在惩罚性上存在一定制度缺位，更易被跨国公司所利用。当然也可考虑刑事、行政处罚的并用。
三、跨国公司人权责任之诉讼救济
1.跨国公司人权责任中国问题的案例总结
笔者统计了“商业与人权资料中心近十年跨国公司在华引起世界关注的侵犯人权案例共13起，关涉领域集中在IT制造业7起（苹果、惠普等）、大型超市2起（家乐福、沃尔玛）和玩具制造业4起（麦当劳等）。其侵犯的人权比较集中，主要是通过侵犯企业劳工的劳动权，比如童工、超长工时、强迫劳动、虐待、高温有毒的工作条件，进而波及到健康权、生命权、不被奴役和非人待遇、人格尊严、隐私权及人身自由权。就跨国公司的总部所在国来说，以美国为主（8个），法国其次（2个）。另一个主要方面是对其影响到的居民（sphere of influence）环境权的侵害，尤其是重金属排放引致的水体污染。虽然环境权原则上是一种新人权，但是，鉴于中国产业结构和严重受害的现实，从公共政策考量，应承认对环境权的人权救济。
上述基本是比较极端的侵害人权的案例，从而引起了广泛的关注。依刑法学“犯罪黑数”理论的启示，这些曝光在媒体之下的代表案例只是跨国公司在华侵犯人权的冰山一角。许多劳工每天还在忍受着高强度的劳动，地方政府的管理不力，也加剧了这一问题的严重性。虽然可以一如继往地呼吁立法，虽然我们可以强调政府要加强监管力度，但是，这对于正在受人权侵害劳工来说，似乎都太过茫远。如何能更为现实地给予救济呢？
2.现行的策略：ATCA（美国《外国人侵权法令》，Alien Tort Claims Act）
目前，在追诉跨国公司人权责任的方式主要有两种：一是通过寻找外国公司违反国际法而产生的国内法下的救济；二是通过其关联关系寻求其在资本输出国的管辖权。前者更加务实，被Higgins法官誉为“宽泛的民事域外管辖权的发端”，而广为援用，成为当前此类诉讼的主要救济机制。后者则可能面临着诸多变数，比如公司控制权、独立的法律主体、股东的有限责任、揭开公司面纱等一系列障碍，胜诉难度较大。
从案例的总结中，我们发现美国跨国公司对华的劳动保护影响较大，所以，通过ATCA寻求救济不失为一种较好的选择。ATCA的域外管辖权，当事人可以直接进入美国的法院系统去寻求救济。而且，美国存在赔偿额较高、集团诉讼、惩罚性赔偿、直接援引人权法和宪法等机制，更有利于中国劳工的人权救济。但是，这种保护机制也存在问题，其一，要去美国本土起诉；其二，要精通英美法并长于对抗制诉讼。而我国律师业务和司法协助在服务上存在断裂的现状，使得这种为许多发展中国家所运用的诉讼方式难以发挥其功能。但是，我国也已经有一些人通过海外关系实现个人救济的实例。只是此一业务尚未被律界市场化。
3.可能的未来：中国公司法框架内的诉讼建构
从法律的角度而言，既然跨国公司在华的人权问题集中在劳动权的侵犯和环境污染，其实可以首先通过劳动诉讼和环境诉讼解决基本的赔偿问题，对于未能救济的部分考虑通过公司法第5条“社会责任”实现人权救济。
首先，对于公司社会责任的功能定位，有学者从公司受任人的责任角度去解读，认为社会责任实际上是公司股东利益与社会公众利益冲突时，供公司受任人援引以阻却违背忠实义务的免责条款。但是这似乎更是针对对外公益行为而言的，比如就公共福祉、人道主义和慈善目的的捐献（《美国公司治理准则》2.01.（3）），其实跨国公司对其影响公众的环境责任也可以放入这一范畴之内。而本文所探讨的问题更集中在跨国公司对其劳工的人权责任，实际上更接近于“考量伦理因素，采取一般被认为系适当负责任之商业行为（《美国公司治理准则》2.01.（2））。”故社会责任的人权维度虽然缺乏免责功能，但可以在商业行为上找到其立论空间。其次，法解释学角度，人大法工委对第5条“社会责任”的认识是“避免环境污染和维护职工合法权益等”，其实也与跨国公司在华人权责任的关涉领域相合。我们只需应用目的性扩张的方法，再加入一个人权之维即可。再次，从司法实务的角度，结合上文对跨国公司人权责任构成要件的探讨，我们可以在一般民事法庭以公司社会责任为依据，提起跨国公司人权责任之诉。当然，“北大法宝”收录的35个曾援引了公司法第5条的判决，虽多结合第3、4条，作为发挥法律说服功效的注脚，但仍有6例是单独运用第5条作出判决。
综上而言，在公司法第5条框架内实现人权救济具有理论、法技术和实践上的可行性。
另外，有学者呼吁WTO框架内的准司法救济，这不失为很好的想法。但目前虽有关于WTO在交易领域中的人权问题的探讨，却对鲜见对跨国公司社会责任的准司法救济。此外，欧洲人权法院因为不承认域外管辖权，所以，对于中国领域内的人权问题似无救济可能。由于中国还没有核准《公民权利与政治权利公约》，在其议定书中的准司法功能（Communication）也难以发挥。
四、跨国公司人权责任多元救济路径之展望
从救济路径来讲，诉讼救济与准司法救济只是所有救济途径中正式的、最终的一部分。许多文献强调公司自律才是解决问题的关键。其实，公司的社会责任本身就带有深重的伦理性和自律性，只不过在其人权维度上，跨国公司的“尊重”人权，在内容上应当包括不主动侵犯员工的劳动权进而侵犯其人权，以及不侵犯其所影响居民的环境权。
1.行业规则与公司自律
如戴比尔斯（De Beers）公司标明每颗钻石的护照，以确定钻石不是用于支持非洲战争、未使用童工（blood diamond）。其本出于提升产品销量的目的，却不乏人权保障功能。
2.和解协议
ATCA的一大问题，也是一大特色在于，目前虽然有很多人权方面的诉讼却没有判决，大都通过和解程序解决。和解在中国法上面临的问题是公法争讼是否允许当事人意思自治。但考虑到中国宪法中人权条款不具有可诉性，且人权保障的最终也是期望保障受害人的目的得以全面实现，结合“大调解”的政策取向，亦应提倡和解协议。
3.信访制度
此一制度更具中国特色，对于一些地方政府监督不力、甚至推波助澜的情形，信访制度似乎是最为悠久、最为便捷、最接地气的救济途径之一。也实现了对跨国公司的社会监督。
综上所述，有效救济成为当代跨国公司人权责任的重要一环，而本文从实体法到程序法的法解释与法建构，从诉讼救济到多元救济的展望，期能有助于中国劳工人权保护的策略选择与中国问题的解决。
参考文献：
[1]Bryan Horrigan， “Corporate Social Responsibility in the 21st Century”， Edward Elgar Publishing Ltd.2010， pp302-320. 白桂梅：《人权法学》，北京大学出版社，2011年1版，第283页-第296页。刘满达：《跨国公司的人权责任》，《法学》，2003（9）；徐涛，张晨曦：《论跨国公司保护人权的社会责任》，《政治与法律》，2005（4）；迟德强：《论跨国公司的人权责任》，《法学评论》，2012（1）.
[2] Steven R. Ratner， “Corporations and Human Rights： a Theory of Legal Resposibility”， 111 Yale L. J. 443 （2001）.
[3] Jennifer A. Zerk， Multinationals and Corporate Social Responsibility： Limitation and Opportunities in International law，Cambridge： Cambridge University Press，2006， pp42-44.另见Bryan Horrigan， 前揭书，pp302-304.
[4]参见刘连煜：《现代公司法》，台湾新学林出版股份公司，2010年版，第18页-第20页.
[5]Jennifer A. Zerk， 前揭书， p43.
[6] Judgment for the Trail of German Major War Criminals， International Millitary Tribunal， 1946. 在这一判决中，法院将承认了Leadership Corps被纳粹用于迫害犹太人、管理奴隶、虐待战俘，而成为纳粹犯罪集团成员.
[7] Douglas Brodie，” Enterprise liability and common law”， Cambridge University Press 2010， pp.1-6.
[8]business and human rights resource center，网络链接为http：//www.business-humanrights.org.
[9] Bryan Horrigan，前揭书，pp308-310.
[10]Jernej Letnar Cernic， “Human Rights Law and Business： Corporate Responsibility for Fundamental Human Rights”，Europa Law Publishing 2010， p164.
[11]Bryan Horrigan，前揭书，p309.
[12]如王小宁诉雅虎案，就是援引ATCA在加利福尼亚州地区法院起诉雅虎在中国对其人权侵害.Case No. C07-02151. CW.
[13]王文宇.《公司法论》.元照出版社，2008年第4版，第30页-第33页
[14]对于此一法条参照了刘连煜教授的翻译和理解.参见刘连煜，前揭书，第42页.
[15]见http：//www.pkulaw.cn/CLink_form.aspx？Gid=60597&tiao=5&
subkm=0&km=fnl，2013年3月31日访问
[16]宋永新，夏桂英.跨国公司的国际人权保护.浙江大学学报，2006（11）
[17]关于贸易领域的人权义务可参见 John Morijn， “Reframing Human Rights and Trade：Potential and Limits of a Human Rights Perspective of WTO Law on Cultural and Educational Goods and Services”， Intersentia Publishers 2010.
作者简介：杜如益（1987-），男，黑龙江庆安县人，中国政法大学2011级诉讼法与欧盟法双硕士，师从柳经纬教授，从事民商法、诉讼法、法哲学研究，马克思普朗克比较和国际私法研究所访问学者
