董事会宜由全体股东代表和职工代表共同组建
申世永
摘 要：上市公司的独立董事的任命，完全受控股股东操控，他们代表和维护控股股东的利益，不能监督控股股东。废除独立董事制度，由广大中小股东选派他们自己的代表进入董事会，才能从根本上保障中小股东的正当权益。企业的所有权归属全体股东，但企业的利润是由资本和职工共同创造的，职工应当拥有一定的利润分配权。股东代表和职工代表共同组建董事会，股东代表占据董事会61.8%的席位，职工代表占据董事会38.2%的席位，才能从根本上保障企业职工的正当利益，实现劳资双方和谐共处，同时有利于提高董事会决策准确性并提升企业竞争力。
关键词：独立董事;中小股东;职工;公司治理;上市公司
中图分类号：F271? ? ? ? 文献标志码：A? ? ? 文章编号：1673-291X（2019）31-0067-07
独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与所聘的公司及其主要股东不存在可能妨碍其独立客观判断关系的董事。美国是实行独立董事制度最早的国家之一，1934年颁布的《证券交易法》就涉及“非雇员董事”，1940年《投资公司法案》对投资公司中独立董事的比例做出了要求，规定在该公司中独立董事的比例不低于60%。美国证券交易委员会（SEC）发布了许多独立董事制度规则，其中进入1990年代SEC要求独立董事在上市公司董事会中要占优势[1]。
国内学术界以国际惯例为理由，认为独立董事能有效保障中小股东的利益，建议国家应当效仿并实施。2001年中国证监会发布《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求2003年6月30日前上市公司董事会至少包括1/3的独立董事。
一、独立董事不能维护中小股东的利益
（一）独立董事维护控股股东、大股东的利益
根据我国《公司法》第103條，股东大会行使选举和更换董事、决定有关董事的报酬事项等11项职权。只有很小一部分中小股东参加股东大会，决定股东大会实际由控股股东操控。《公司法》第79条，股份有限公司的公司章程应当载明董事会的组成、职权、任期和议事规则等13项事项。《公司法》没有详细规定公司董事的选聘程序。中国证监会发布的《中国上市章程指引》（2016年修订）第96条，公司章程应规定规范、透明的董事选聘程序。国家的法律、法规将董事的选聘权力授权、下放给公司章程。公司章程最初由发起人起草并决定，股票发行后，发起人变成上市公司的控股股东或主要的大股东。公司章程以及股东大会实际均由控股股东操控，决定董事会人员选聘实际由控股股东以及主要的大股东决定。
《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定上市公司已发行股份1%以上的股东可以提名独立董事候选人。但是在实际执行中，大部分独立董事候选人均由控股股东提名，持股1%以上的中小股东提名独立董事的情况很少见[2]。独立董事从提名到决定的一系列过程中，受控股股东操控。CEO倾向于任命与自己有社会关系的独立董事，且CEO权力越大该现象越明显[3]。当独立董事对控股股东构成威胁时，他们随即会被解除，不能对控股股东进行有效地约束。在独立意见中说“不”的独立董事离任现职的概率显著高于其他独立董事，而且离任概率随着意见严重的等级提升而增加[4]。绝大多数情况下独立董事不会公开质疑管理层行为，属于“橡皮图章”，很少有独立董事对控股股东会说不[5]。
1980年美国500家大公司经理人员与普通员工薪金之比为50∶1，1990年二者的薪金之比达到120∶1。1981—1990年100家英国大公司经理人员的报酬增长了351.5%，而同期这些公司的盈利增长只有106.8%[1]。1991年美国大公司首席执行官的收入一般约为普通工人的140倍，2003年该比率达到500倍。首席执行官和董事过高的薪酬与公司业绩呈负相关，首席执行官和董事之间的共谋造成了二者高薪之间的联系，许多独立董事之前就与首席执行官有某种社会关系，甚至是朋友，当不能拥护首席执行官时，那么这些董事就该下课了[6]。高管人员薪金过快增长，是“看得见”的掏空行为，那些大量通过关联交易暗地操作的掏空行为，被媒体曝光的只是沧海一粟。
（二）独立董事制度不符合人民当家作主的根本制度
我国《宪法》第2条，中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。《宪法》第59条，全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成，各少数民族都应当有适当名额的代表。国家是全体国人的国家，全国人民代表大会由所有民族的代表组成，绝非汉族一个民族的代表组成。如果只有汉族有权利参加人民代表大会行使主人翁的权力，岂不是大汉族主义？“各少数民族都应当有适当名额的代表”，且少数民族代表由少数民族自己选举产生，绝非由汉族在汉族当中选举少数民族的代表。人大代表产生的机制和制度，是国家维护少数民族权益的有力制度保障，实现了民族大团结与和谐共处。
公司是全体股东共同出资组建成立的，公司所有权归属于全体股东，绝非归属于控股股东全部所有。在公司决策的核心部门——董事会当中，既应有“大股东”的代表，也应有“中股东”的代表，同时也应有“小股东”的代表，这样的董事会才是所有权归属于全体股东的正常表现。独立董事，绝非由广大中小股东荐举并代表自己进入董事会，广大中小股东也没有授权、委托控股股东决定自己的代表人员。广大中小股东选派自己的代表进入董事会的权力，客观上被控股股东“夺走并占有”。权力和利益呈高度正相关，拥有某项权力会就会拥有该项权力对应的利益，丧失某项权力必然会丧失该项权力对应的利益。董事会当中中小股东应有的席位被控股股东“夺走并占有”，中小股东客观上出席董事会权力的丧失，必然导致他们的正当利益得不到保障，本该属于他们的财富必然被他人抢夺。未出席股东大会的中小股东的表决权，应当委托、授权给出席股东大会的中小股东，但是《公司法》和《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》，将董事的提名权和董事会组成人员等事项的权力授权、下放给公司章程，客观上将未出席股东大会的中小股东的表决权强行划拨给控股股东，缺乏深层次的法理根据。
“三个代表”重要思想：代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益。独立董事是控股股东的“亲朋好友”，他们代表控股股东，维护控股股东的利益。控股股东虽是人民，却是“一小部分人民”，不是“最广大人民”，广大中小股东才是“最广大人民”。“代表中国最广大人民的根本利益”要求，董事会应当有中小股东应有的席位，才能公正、充分地维护中小股东的利益。目前我国公司的董事会，没有中小股东代表人员，由控股股东代表和他们荐举的独立董事组成，代表和维护控股股东的利益，并不是一个代表和维护广大中小股东利益的机构和场所。
在党的十七大上，胡锦涛同志在《高举中国特色社会主义伟大旗帜，为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗》的报告中提出，科学发展观第一要义是发展，核心是以人为本，基本要求是全面协调可持续发展，根本方法是统筹兼顾。以人为本，以全体人民为本，非部分人民为本。全面协调发展，控股股东的财富得到增加的同时其他中小股东也能同步协调增加，但现实情况是控股股东和大股东的财富快速增加，而广大中小股东的财富却在原地踏步甚至是不断缩水。
习近平新时代中国特色社会主义思想，明确新时代我国社会主要矛盾是人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，必须坚持以人民为中心的发展思想，不断促进人的全面发展、全体人民共同富裕。上市公司已占国民经济的半壁江山，控股股东的财富能得到快速发展、壮大，有几个中小股东的财富得到了增加？这是我国目前发展进程中非常突出的一个不平衡和不充分，也是造成贫富差距过大的一个重要原因。实现全体人民共同富裕的远景目标，要求本该属于“弱势群体”，本该属于广大中小股东的财富不能再被掏空、夺走，应当从源头斩断掏空行为。
国外的独立董事制度，以马克思主义基本原理分析，他们无非是控股股东蒙蔽广大中小股东，实现自身利益最大化的一个工具和途径而已。
二、独立董事监督是“友情监督”
（一）人与人之间的社会关系类型
笔者将人与人之间的亲近疏远关系共分为九种类型。
第一种，家人关系。包括父母亲、子女、配偶、爷爷、奶奶、姥姥、外公、同胞兄弟姐妹及其配偶和子女，是一个人血缘关系最近的群体，视他们为自己。
第二种，近亲关系。包括伯、叔、姨、姑、舅及其子女，平日交往较多，心理距离很近，血缘关系较近。
第三种，友情关系。包括同学、战友和朋友。同学和战友有着相同的青少年成长历程，该历程没有复杂的社会纷争，几乎没有利益纠纷，思想单纯，人与人之间的感情纯真、淳朴，有一种天然的纯净亲近情感。朋友大多是进入社会以后，由于有共同的利益或相同的爱好走在一起，平日交往较多。同学、战友和朋友，虽然与自己没有血缘关系，但是心里距离很近。部分交往甚密的同学、战友和朋友，可谓不是家人胜似家人。
第四种，远亲关系。血缘关系较远的群体，俗称远房亲戚。平日交往很少，只有在婚丧嫁娶等重大事件上才会偶尔一遇，心理距离较远。
第五种，熟人关系。互相知道对方的一些信息，平日见面互相寒暄一下。交往渐多的熟人会变成朋友，交往渐少的熟人会逐渐淡出自己的脑海，长时间不见会忘其姓名。
第六种，生人关系。与自己互不相识，擦肩而过不知其谁。一回生，两回熟，三回变成好朋友，生人因某个场合的偶遇会变成熟人，熟人随着交往次数的增加会变成朋友。
第七种，竞争关系。与自己相识或不相识，知其部分底细，有的很清楚对方背景信息，与自己在某些经常性利益环节，是你有我无或我有你无的状态。
第八种，同事关系。是熟人关系、友情关系、竞争关系综合在一起的特殊关系，其中主要以熟人关系为主。当有共同利益时，能够同舟共济，是朋友、伙伴。当有权益纷争时，表现为一种竞争状态，和平的外衣裹不住明争暗斗，但这种竞争通常较为温和，不会发展激烈的冲突，不会撕破脸。
第九种，仇人关系。与自己在某件事件上发生激烈的冲突，给自己造成很大的伤害，心理上留下痛苦的阴影，从而记恨在心，相信对方必定會得到应有的惩罚，如有机会绝不会放过他。
（二）不同社会关系类型的监督差异
国人面对家人群体、近亲群体、友情群体、远亲群体、熟人群体与其他生人群体发生权益纷争时，普遍存在“胳膊往里拐”的现象，偏向与自己更近的群体，不会客观、公正地评判和处理。往里偏的决心和力度随着亲近的程度而增加，偏向家人的决心和力度要大于偏向熟人群体。且偏向的行为只会偏向更近的群体，近亲群体与远亲群体发生权益纷争时，会偏向近亲群体;友情群体与熟人群体发生权益纷争时，会偏向友情群体。往里偏的行为客观上是一种纵容、默认和参与损害其他较远群体的权益，参与的结果自然会给自己带来些许利益或收获。如果往外偏，会被视为忤逆不忠、吃里扒外、不近人情。往外偏势必会丧失人心，社会网络日趋缩小，自己孤单一人如何在社会立足？笔者将人们普遍存在偏向维护、偏向保护与自己更近群体权益的心理和行为称之为“往里偏现象”。
当司法部门工作人员面对家人违法犯罪行为时，总是想方设法开展各种“营救”工作，希望法院能够从轻审判。人情在中国具有很强大的力量，它可以冲破重重法律制度，使诸多违法、违纪者可以逍遥法外。当监督者与被监督者是家人关系、近亲关系、友情关系、远亲关系、熟人关系时，监督效果是很差的，越与自己亲近，监督效果越差。
当人们面对一个生人与另一个生人发生权益纠纷时，通常会事不关己，视而不见，只有在特定环境下才会漫不经心地关注和评判。由于两个生人均与自己没有利益上的牵挂，故能客观公正地评判和不偏不倚地处理。监督者与被监督者是生人关系时，虽然监督积极性不高，但监督效果能够客观、公正。
当监督者与被监督者是竞争关系时，监督者会积极主动监督，且会一定程度地过度监督，通过对竞争对手的打压，从而直接、间接地给自己带来益处。
当监督者与被监督者是仇人关系时，监督者会利用难得的机会，狠狠地过度监督，以解自己心头之恨。
不同关系之间的监督存在太大差异，监督机制宜坚持生人关系原则和竞争关系原则，应杜绝亲属关系、友情关系和熟人关系，同时也应杜绝仇人关系。
（三）独立董事监督是友情监督
我国推行独立董事制度，主要目的就是监督控股股东和大股东，阻止掏空行为。独立董事与大股东是朋友，是友情关系，但独立董事与中小股东是生人关系。股东之间发生利益纷争时，“往里偏现象”决定独立董事会舍弃生人、亲近朋友，不会阻止掏空行为，监督效果是很差的。
面对部分股东的掏空行为，独立董事和职工均不会积极主动地阻止，说不就意味着可能被解聘，反对就面临着失业的风险，利益的驱动决定他们会睁一眼闭一眼。但中小股东完全不同，他们是公司的主人，是拥有所有权的群体，任何股东不能丝毫撼动其他股东的股东身份。股东反对其他股东的掏空行为不会面临丧失股东资格的风险，相反挖地三尺地阻止掏空行为，会给自己带来应有的分红收入。“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往。”同样均受利益驱动，但股东是公司主人的身份，而独立董事和职工是聘用之人，身份的迥异决定维护自己利益的途径和方法存在天壤之别，产生的结果也大相径庭。
在企业利润增加层面，股东之间几乎没有矛盾，是统一的关系;但在分配企业财富层面是对立、竞争的关系，某些股东多得必然意味着其他股东少得。财富分配的对立关系、竞争关系决定，中小股东才能真正起到监督作用，才能真正阻止其他股东的掏空行为。独立董事制度违背科学的监督机制，友情关系监督不如对立、竞争关系监督，宜由中小股东代表取而代之。
国内独立董事，有不少同时担任4家甚至5家公司独立董事的职务[7]。独立董事虽然是人民的代表，但不是中小股东自己“最直接的人民代表”。“独立董事人民代表”和中小股东自己“最直接的代表”存在太大差异。中国共产党的群众基础、群众路线的法宝告诉我们，维护保障某个阶层、某个群体的利益，只有通过发动该阶层、该群体自身的力量才能实现。维护广大中小股东的利益，只有走一条接地气的“最直接的代表”路线，才可能完美实现。
三、全体股东代表进入董事会
（一）公司章程规定的董事选聘程序不公平、不和谐
持股20%的A股东和持股10%的B股东，A投入的资金是B投入资金的2倍，A承担的风险是B的2倍，分红收益也是B的2倍。在现有的法律、制度下股东大会选举董事，经常出现代表A股东的董事与代表B股东的董事之比不等于2的现象，这是不公平的。之所以存在此种不公平，表面上是由公司章程造成的，公司章程拥有如此巨大的能量和权力，其实是国家的法律、法规赋予的。控股股东掌控的公司章程，董事选聘程序对自己呵护有加甚至过度维护，对其他中小股东设置了诸多门槛和限制性条款，其他股东提名的董事很少有机会进入董事会。中小股东应有的董事席位被控股股东强占，目前的董事会选聘程序是一个很不和谐、很不公平的机制。
（二）网络投票的实际效果很不理想
2004年11月29日，中国证监会发布《关于上市公司股东大会网络投票工作指引（试行）》。2006年3月证监会发布《上市公司股东大会规则》，正式确立了股东大会的网络投票机制。国务院办公厅《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》（国办发[2013]110号）明确指出，完善中小投资者投票机制，引导上市公司全面采用网络投票方式。国家倡导采用网络投票，使股东大会由一个残缺不全的大会变成一个比较全面的大会，充分体现了党和国家维护中小投资者合法权益的良好初衷和意愿。
实施网络投票的股东大会，平均每个会议参与人数为920人，参与率为1.94%;而未实施网络投票的股东大会，平均每个会议参与人数为8人，参与率为0.033%[8]。网络投票以及视频股东大会均是一种初级的“补全办法”，非真正全面补全投票权全部参与股东大会，股东大会根本没有达到100%投票权参加大会的理想状态，没有根本改变股东大会是“大股东会”的现状，网络投票收效甚微。
（三）坚持制度创新，有100%的投票权的中小股东出席股东大会
中小股东全部出席股东大会，这是现实世界永远不会出现的理想状态，现在的股东大会远离理想状态，但通过制度完善和制度发展可以实现非常接近理想状态，那就是：在出席股东大会的中小股东当中，随机抽取或选举产生若干名“补全代表”，由这些“补全代表”行使未參与股东大会表决的股份的表决权。《公司法》及相关法规进行如此制度发展、完善，股东大会远离理想状态轻易地变成非常接近理想状态，非常接近理想状态自然要好于远离理想状态。“补全代表”可以通过设计特定软件程序，低成本地按股份随机抽取产生或抓阄的办法产生。
股东大会变成一个非常接近理想状态的大会，几名“补全代表”联合起来是一个很大的大股东，“持股1%以上的股东可以提名独立董事候选人”所体现的深层次的法理公平性决定：董事会必然会有中小股东应有的席位和代表。
为了低成本、快速产生董事会，可规定：不分民族、不分种族、不分国内外，每一位大股东分别以每10%持股量各自直接派出一名董事;小股东以其持股总量按每10%持股量选派一名董事（不足一名按“四舍五入法”取舍，大股东和小股东界限标准暂定为5%的持股量）。某个持股29%的大股东直接派出3名董事;某个持股7%的大股东直接派出1名;小股东如果持股总量为33%则选派3名董事。
（四）小股东董事需有“后备军”
不持有公司股份无权力参加董事会，由于小股东经常变换，小股东董事需要“后备军”。小股东如果持股总量为33%则选派3名董事，在出席股东大会的小股东中由他们自己选出或抓阄产生9名董事，9名董事再次选举排出名次，1—3名为“前线董事”，4—9名为“后备董事”。“后备董事”只有在“前线董事”不再持有公司股份时，才有权利进入董事会。开董事会时，若有1名“前线董事”不持有该公司股票，由第4名进入董事会，如果第4名“后备董事”不再持有该公司股票，由第5名进入董事会。以此类推。“后备军”的制度是必须的补充制度，使小股东选派代表进入董事会具备了可操作性。
四、职工代表进入董事会
（一）德国、美国公司治理制度简介
德国公司实现双层董事会制，治理机制表现有两个特征：第一特征，公司的业务执行职能和监督职能相分离，并成立了与之相对应的两个管理机构：监督董事会和执行董事会。监督董事会由股东代表、职工代表组成，执行董事会主要由高管人员组成。监督董事会是核心机构，它拥有对执行董事会成员、公司经理和其他高级管理人员的聘任权与解雇权等权利。监督董事会的主要权责，一是任命和解聘执行董事，监督执行董事是否按公司章程经营;二是对公司的重要经营事项作出决策;三是审核公司的账簿，核对公司资产，并在必要时召集股东大会。第二特征，监督董事会有别于其他国家的重要特征是职工参与决定制度，共分为四种类型。第一种类型，在拥有职工2 000名以上的公司，监督董事会成员20名，由股东代表和职工代表组成，各占一半;第二种类型，在矿山和钢铁企业实现“对等加一”模式，监督董事会由同等人数的股东代表和职工代表，再加1名双方都能接受“中立”人士;第三种类型，职工人数在500—2 000名的公司，职工代表在监督董事会中占1/3的席位：第四种类型，人数不超500人的小公司，监督董事会中没有职工代表席位[9]。
美国治理模式实行单层制董事会制度，不设立监事会，董事会由执行董事和外部董事（在英国称为非执行董事）组成。2008年美国董事会规模13人，执行董事一般都在公司内担任重要职务，是公司经营管理的核心成员，普遍存在公司首席执行官兼任董事会主席的现象。执行董事人数为3人，占23%。外部董事在公司董事会中占多数，人数在10人左右，占77%。独立董事是外部董事中，有充分“独立性”的董事，至少占60%以上。董事会中没有职工的身影[9]。
（二）我国保障职工权益很不到位
我国劳动关系矛盾引发的群体性事件频率在加快，规模在升级，已经进入了高发期和多发期，工资、工时、劳动条件，劳动关系中最基本的三个问题，已经成为我国劳动关系中最突出的问题。劳资矛盾与冲突在整个中国都呈加速之势[10]。人们感受最明显的是私营企业中的劳资冲突问题，非公有制企业中的劳资关系总体上看是相当尖锐和突出的，民营经济劳动关系的总体状况不容乐观。劳动者尤其是农民工权利被侵犯事件屡见不鲜，超时工作、工伤事故层出不穷，是原始的野蛮劳资关系[11]。2014年我国劳动争议数量较2013年上升了10%，总量在各类社会矛盾和冲突中居于首位[12]。自2009年以来，由劳资矛盾引发的群体性事件更为频繁，呈愈来愈多、愈来愈大、愈演愈烈之势[13]。
我国《劳动法》第8条，劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或其他形式，参与民主管理或者就保护劳动合法权益与用人单位进行平等协商。《劳动合同法》第4条，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。《劳动合同法》第6条，工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。此三条法律赋予职工通过工会，就劳动报酬等关乎劳动者利益的事项与资方商量的权力。
工会的实际作用是调节劳动争议，向资方传递资方意见，仅仅充当劳资中间人而非工人利益的代表，工会的领导一般由企业人事部门管理者兼任，从而为资方所控制。工会普遍处于资方控制状态，多数是资方代表兼任工会职务，有的小型企业虽然设立了工会，但工会组织不健全或者“形同虚设”[14]。一个被资方控制、形同虚设的工会，通过它协商对保障职工权益能起到多大的作用？
《工会法》第38条，企业、事业单位研究经营管理和发展的重大问题应当听取工会的意见;召开讨论有关工资、福利、劳动安全卫生、社会保险等涉及职工切身利益的会议，必须有工会代表参加。《公司法》第121条，公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切实利益的问题，应当听取公司工会和职工的意见，并邀请工会或者职工代表列席有关会议。但法律条款没有准确、详细地说明“有关会议”就是董事会会议，以及职工参加人数和席位比例。实际运行情况是“有关会议”非董事会会议，“有关会议”是征求职工意见和建议的形式而已，好多公司就这种形式性质的“有关会议”都不举行，更何谈职工代表进入核心决策机关——董事会并拥有一定的实质性决定权。
《上市公司章程指引》（2016年修订）第96条规定，董事会成员中可以有公司职工代表，公司章程应明确本公司董事会是否可以由职工代表担任董事，以及职工代表担任董事的名额。又是一些“由公司章程规定”的条款。法律、法规没有具体、详细明确职工代表担任董事席位比例和名额。“董事会成员中可以有公司职工代表”其意是可有可无，没有丝毫“必须有”之意。资方想规定多少就规定多少，资方岂会制定职工代表在董事会中占据很大比例的公司章程条款，从而削弱自己的权力？2012年中国百强上市公司董事会平均人数11.54人，其中执行董事2.99人、非执行董事4.26人、独立董事4.29人，平均只有0.22人職工代表，占比1.89%[9]。
国家法律虽然有一些保障职工权益的条款，但这些条款很不完善，落实得很不到位，实际效果很不理想。
（三）利润分配权不归股东全部所有，应归股东和职工共同所有
资本和职工的劳动是互相依赖关系，二者共同的合作产生企业的利润，企业的利润既有资本的功劳又有职工的功劳，利润绝非由资本单一的力量创造。
利润由企业创造，利润归企业所有，其含义实为归该企业而非其他企业所有。企业利润实由该企业的资本和职工共同创造，利润的分配权自然应当归该企业的资本和职工共同所有。
利润归企业所有，企业归股东所有，人们的惯性思维便产生一个利润分配权归股东所有的认知，这个思维逻辑推理过程错误地将企业所有权的重要性凌驾于利润分配权之上，错误地否定了利润由资本和职工共同创造的事实。利润分配权不能归股东全部所有，归股东和职工共同所有。
在行使利润分配权的核心机关——董事会中，职工理应占据一定的席位来行使该项权力，但实际状况是职工代表在董事会中占据的席位近乎为零，职工理应拥有的利润分配权近乎为零，被股东拥有的企业所有权剥夺和强占。权力被剥夺，必然导致该项权力对应的利益被剥夺，权力的丧失必然决定利益归属的丧失，权力决定利益的实际归属去向。职工在董事会环节丧失了利润分配权，决定他们必然丧失了应有的利益。
目前，制度将职工应该拥有的利润分配权近乎全部“划拨”给资方，制度赋予职工拥有的利润分配权近乎为零。资本的贪婪性质决定资方不会主动将利润分配权与劳方共享，只有通过修改、完善相关法律制度，归还职工拥有应该拥有的利润分配权，才能改变目前企业职工悲惨的境况，我国的《公司法》《工会法》等法律需要修改完善。
（四）职工代表进入董事会，提升企业竞争力
销售一线的工作人员要比销售部经理、总经理提前感知到销售情况的变化，最了解公司经营状况的是职工而不是股东，董事会将最了解公司经营状况的群体排斥在外，必然会出现决策不准确、不科学的情况。职工是最清楚公司经营状况的群体，他们身体力行地体味着工作环境，感受着公司的涨落起伏，是最急切希望改变公司经营过程中存在问题的群体。独立董事对公司的了解程度远远不及职工，职工对企业决策的准确度要远远高于独立董事。一定数量的职工代表而不是0.22名职工代表进入董事会，能显著提高董事会决策准确性，并提升企业竞争力。
德国模式是“集体主义”模式，在拥有2 000名职工的大公司中职工代表在监督董事会中占据50%的席位，在经营决策和职工利益保障两个方面拥有很大的实质性决定权。美国模式是“个人英雄主义”模式，在董事会中没有职工代表的身影，职工拥有的实质性决定权近乎为零。德国和美国，两种截然不同的公司运行机制，必然产生两种大相径庭的结果。2000年德国基尼系数是0.27，同期美国是0.36[15]。德国监事会中大量的职工代表，是德国拥有长期竞争力的关键因素，劳资共决制度不仅很好地保护了职工权利，也防止了经理人的短期策略，促进了长期策略的实施，从而保护了股东利益。能够听取职工的意见，减少了独裁专制，有利于职工积极参与企业建设，对企业更加忠诚，德国的工业竞争力很大程度上得益于此[16]。
五、黄金分割哲学理论在组建董事会中的应用
（一）董事会中股东席位应多于职工代表席位
职工代表进入董事会与股东派出、选派的董事共同组成董事会，与股东选派的董事拥有同样的一人一票表决权。
《公司法》第102条，股东大会是公司的权力机构;第112条，董事会对股东大会负责。董事会的权力其实来源于权力机构——股东大会拥有的所有权的委托，其拥有的权力不能高于权力机关的权力，委托方的权力必须高于、大于被委托方的权力且拥有最终的决定权。而权力机构只有股东有权利参加，持有本公司股票的职工以股东身份可以参加股东大会，不持有本公司股票的职工无权利参加股东大会，决定职工代表在董事会中的席位比例必须小于50%，否则必遭权力机构——股东大会反对。
董事会拥有的权力是所有权和经营决策权等權力的综合体现。所有权是前提和基础，经营决策权是所有权授予的，所有权决定经营决策权，而不是所有权是经营决策权授予的，绝非经营决策权决定所有权。董事会的意志必须主要体现所有权的意志，决定股东派出、选派的董事必须至少占据董事会50%的席位。如果职工代表在董事会中的席位比例≥50%，董事会的意志主要体现职工的意志，违背所有权是前提和基础的准则。
德国治理模式，在2 000人以上的大公司中，职工代表在监督董事会中占据50%的席位，虽然能有效保障职工利益，但职工代表占据50%的席位与股东代表相当，违背股东的权力必须大于职工权力的基本原则，违背委托方的权力必须高于、大于被委托方权力的基本准则，违背所有权决定经营决策权。在大公司里职工代表占据50%的席位存在一定的过度保障职工权益的缺陷和倾向;在人数不超500人的小公司中没有职工代表席位，职工权益得不到保障。
（二）黄金分割是对立统一法则的方法论原则
13世纪意大利数学家里昂纳多·斐波纳奇（Leonardo Fibonnacci）发现的斐波纳奇序列数字：1，1，2，3，5，8，13，21， 34，55，89，144，233……，任何两个相邻数字之和形成下一个数字，任何一个数字与下一个数字之比大约是0.618∶1，数字序列越靠后，比值越接近无理数0.618034……任何一个数字与下下一个数字的比值越靠后越接近0.382。人体在肚脐处分成黄金分割，统计上的平均值是0.618，肚脐上下之比为0.382∶0.618。在绘画中0.618∶1让人感觉非常舒服。以0.618绘制的黄金螺线，向内向外无限推移，自然界中蜘蛛网、向日葵籽的排列、贝壳、海浪、羊角、旋风云、菊花花子、松果、发散的银河系、死亡的一品红叶子等，均与对数黄金螺线相符。柏拉图（Plato）称黄金分割是：“所有数学关系中最严密的约束，把它当作宇宙物理学的关键。”16世纪，德国数学家、天文学家约翰尼斯·开普勒（Johannes Kepler）称黄金分割为“神赐分割”[17]。
任何事物都是作为矛盾统一体而存在的，每一事物都包含着相互对立统一的两个方面，两个方面互相排斥同时相互依存，共居于一个统一体中，这就是马克思的对立统一法则，也称之为矛盾法则[18]。
19世纪以前，黄金分割主要在美学和艺术领域加以思考和研究，人类进入20世纪随着自然奥秘的不断被发现，黄金分割突破了原来的天地，在更为广阔的领域隐现，不仅仅是构造美的法则，是宇宙中普遍存在的、事物发展变化的一种内在法则。在生物科学领域，植物学家发现花朵的花瓣数目，大多是3、5、8、13、21、34，符合黄金分割原理，鸡蛋蛋黄的位置处在0.618的近似值上。在地球科学领域，地球划分为热带、南北温带和南北寒带，热带的宽度为2个23°26′，热带的面积占地球总面积的39.8%，其他四带占60.2%，非常接近黄金分割。在哲学领域，统一体中的两个对立方面常常是一方为主一方为辅，双方之间的界限通常稳定在0.618与0.382。黄金分割是对立统一法则的延伸和补充，是人类实践活动的重要方法论原则[19]。
董事会中的股东代表与职工代表之间就是一种对立统一的关系。资本不愿给职工优厚待遇，而职工希望高薪，他们之间存在矛盾，是对立的两方。同时他们之间又为一体，相互依存，有共同利益，企业壮大、利润丰厚对双方均有益，是一体。对立统一的双方，一方为主一方为辅。0.618与0.382，一组对立统一的数字，一组神奇的数字，应用在股东代表与职工代表比例界限上，“人类实践活动的重要方法论原则”势必会出现人们意想不到的“黄金效果”。
（三）职工代表具体适宜的人数
每一位大股东分别以每10%持股量各自直接派出1名董事，小股东以其持股总量按每10%持股量选派1名董事，理论上股东代表人数为10人，但实际可能在10—13人左右。当实际人数分别为10人、11人、12人、13人时，职工代表人数“黄金分割”理论上对应分别为6.18人、6.80人、7.42人、8.03人，即分别为6人、7人、7人、8人，则董事会人数分别为16人、18人、19人和21人。
六、结语
如果《公司法》及相关法规不进行制度发展、完善并吻合《宪法》，不给未参加股东大会的股东赋予“补全”的权利，那么中小股东永远不可能进入董事会，不能对控股股東和高管人员进行有效地约束，不能阻止掏空行为，本该属于中小股东的财富势必得不到保障。2016年我国基尼系数是0.465，不同群体之间的收入差距依然较大[20]。上市公司占据国民经济的半壁江山，如果半壁江山里属于弱势群体的财富继续被他人夺走的现状得不到根本的改观，那么实现共同富裕的远景目标将很难实现。
目前我国《公司法》《工会法》等法律、法规，赋予公司章程和控股股东太大的权力，使广大中小股东和职工应有的一些权力被控股股东剥夺，导致中小股东和职工的正当权益得不到有效保障。国家有关法律、法规亟须发展、完善，“补全代表”行使未参与股东大会表决的股份的表决权，中小股东以其持股总量按每10%持股量选派一名代表进入董事会，每一位大股东分别按每10%持股量派出一名代表进入董事会，0.618倍的股东代表人数的职工代表而不是0.22人职工代表进入董事会。这些吻合人民当家做主国家性质的制度设计，使股东之间能够和谐共处，使劳资双方能够和谐共处，有利于保障弱势群体的正当权益，缩小贫富差距，同时能提高公司决策准确性，提升企业竞争力。
