行政规范性文件附带审查的有限性原则

    王晓杰

    摘 要：行政规范性文件附带审查制度是2014年修订的行政诉讼法新规定的法律制度，行政规范性文件附带审查的范围、审判方式及审查对象都应遵循有限性原则。行政诉讼法规定，人民法院只能审查被诉行政行为“依据”的规范性文件。最高人民法院发布的第一批行政规范性文件附带典型案例中确立审查对象是规范性文件的具体条款，对行政诉讼法的相关规定做了进一步的限缩，但该限缩有待商榷。

    关键词：行政规范性文件;附带审查;有限性原则

    中图分类号：D925? ? ? 文献标志码：A? ? ? 文章编号：1673-291X（2019）31-0198-02

    最高人民法院于2018年10月发布了第一批行政规范性文件附带审查典型案例，其中“毛爱梅、祝洪兴诉浙江省江山市贺村镇人民政府行政强制及行政赔偿案”（以下简称“毛爱梅案”），确立了行政规范性文件附带审查对象的有限性原则，明确了可以附带审查的是作为行政行为依据的规范性文件的具体条款。对此，笔者持不同的意见，规范性文件附带审查的确应遵循有限性原则，审查作为行政行为依据的规范性文件，而不是公民、法人或其他组织附带提起诉讼的所有规范性文件。但审查对象是否应限制为所诉规范性文件的具体条款？笔者认为，这样的限制违反了立法本意。对行政规范性文件附带审查的有限性原则的内涵进行讨论，有助于解决诉讼实践中的难题，更好地保护行政相对人对行政规范性文件提起附带审查的权利。

    一、规范性文件附带审查的有限性原则

    《行政诉讼法》第53条确立了规范性文件附带审查制度。该条规定了行政诉讼原告认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法的，在对行政行为提起诉讼时，具有一并请求对该规范性文件进行审查的权利。该条款中对规范性文件的司法审查做出了限定：一是附带审查而非单独审查，不能单独对规范性文件提起诉讼;二是法院只能审查行政行为“依据”的规范性文件;三是必须是原告请求审查的文件，而不能是原告未提起审查请求的文件。这是立法对规范性文件附带审查案件司法审查范围的限制性规定，是规范性文件附带审查有限性原则的具体内容。

    二、规范性文件附带审判方式的有限性

    《行政诉讼法》第64条则进一步体现了附带审查的审查方式的有限性原则。法院经审查认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出具体的处理建议。法院并未获得对不合法的行政规范性文件的变更权或撤銷权、废止权。立法本意并不是授权在司法审查中直接改变规范性文件的效力，而是通过审查行政行为的依据来监督行政行为的违法。如果被诉具体行政行为仅以被诉规范性文件为依据，则该行政行为依据不合法而构成违法;但如存在其他上位法作为行政行为合法的依据，行政规范性文件的违法并不能影响行政行为的合法性。

    根据相关《行政诉讼法》司法解释的规定，法院认为行政规范性文件不合法的，应当在判决书说理部分指明该文件不合法并阐释理由，而不是在判据书主文部分认定规范性文件不合法。立法本意是在审查行政行为合法性的目标下，审理行政规范性文件的合法性。可以发现，行政诉讼法规定规范性文件附带审查的立法目的是阻却不合法的规范性文件在个案中的效力，即通过认定被诉行政行为的依据不合法来监督行政行为是否合法。

    规范性文件附带审查制度可以预防由于法院直接援引规范性文件判定行政行为合法而侵害行政相对人的合法权益。早在新《行政诉讼法》规定规范性文件附带审查制度之前，最高人民法院即通过司法解释、会议纪要等文件逐步创制了法院对行政规范性文件进行司法审查的规范。2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第62条规定，法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。该条规定法院对规范性文件是否“合法有效”的判断权，并在判断为合法有效的前提下“引用”。2004年最高人民法院公布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中规定，法院经审查认为被诉行政行为依据的应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当，在认定被诉行政行为合法性时应承认其效力;人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效或适当进行评价。最高人民法院发布的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》中规定，经审查认定为合法有效的（规范性文件），可以作为裁判说理的依据。该条明确了“审查认定”权及在裁判文书说理部分的引用权限。但是前述三文件所规定的规范性文件的审查权都是在原告并未提起对规范性文件附带审查的前提下，法院可以审查并引用规范性文件。前述两部司法解释产生了续造法律规范的效应，有的法院仅将之理解为赋予人民法院对规范性文件的司法审查权而未按照司法解释的指引规范用权，于是在行政案件的司法审判活动中出现了人民法院未经审查就将行政规范性文件作为裁判依据予以适用的情形。余军教授等撰文指出，自2000年《若干解释》施行以来，截至2015年10月，最高人民法院一共公布14个典型案例涉及行政规范性文件的审查，共涉及20个行政规范性文件，法院对其中14个行政规范性文件未经审查就将其作为裁判依据予以适用，占所涉行政规范性文件总数的70%。这种不规范地行使行政规范性文件司法审查权的行为，既不符合行政诉讼法的规定，也不符合相关司法解释的规范。2014年修订的新行政诉讼法所确立的附带审查规范性文件有限性原则有效地对前述司法权行使不规范的问题起到“治乱”作用。未经审查并在判决书说理部分论证合法有效的，不得作为认定行政行为合法的依据。原告只要提出对规范性文件的附带审查的，人民法院必须在判决书说理部分做出认定并释明理由，原告通过依法行使诉权可以预防法院未经审查直接援引规范性文件判定行政行为合法而侵害行政相对的人的合法权益的情形发生。行政机关依据不合法的规范性文件做出多个行政行为的，原告只对部分行政行为提起诉讼并一并请求审查行政规范性文件的，经法院审查确认该文件不合法，将阻却该文件适用于起诉的行政相对人所诉争的具体行政行为，但并不影响该文件在其他行政行为中的效力。通过诉讼，人民法院只能改变被诉行政行为的效力，而并不能改变规范性文件本身的效力，这是规范性文件附带审查制度有限性原则在法律规范中的核心体现。

    三、行政规范性文件附带审查对象的有限性

    行政规范性文件附带审查的对象是有限的，仅限于被诉行政行为依据的行政规范性文件。这是由于规范性文件司法审查“附带”性所决定的“有限性”，更是由于行政规范性文件附带审查制度的立法目的所决定的”有限性”。何为“依据”？对其认识将决定附带审查对象有限性原则在司法审查中的具体适用。该讨论涉及以下两种情形：第一种，被诉行政行为在相关法律文书中明确援引了被诉行政规范性文件的。这种情况下，法院的审查对象十分清晰，就是行政机关援引的行政规范性文件。第二种，由于行政机关违法，根本未制作相关法律文书或制作的法律文书中未援引任何法律规范，那原告只能根据行政规范性文件的内容来判断行政机关依据某规范性文件做出了行政行为，但原告将面临举证难的问题。因此，法院审慎适用附带审查对象有限性原则就显得特别重要。在行政机关未制作法律文书的情况下，行政规范性文件的内容与行政行为之间具有法律上的“因果联系”应当是将行政规范性文件纳入审查对象的核心判断标准。具体包含以下几种情况：一是规范性文件的制定主体违法。从规范性文件内容所涉行政管理权看，制定主体没有规范性文件制定权，该文件违法与原告的合法权益具有法律上的利害关系;二是规范性文件的主要内容违法上位法，在上位法之外限制行政相对人的权利或在上位法之外给行政相对人增设义务，该文件违法决定行政行为违法，与原告合法权益有法律上的利害关系;三是规范性文件的制定程序违法，该文件违法决定行政行为违法，因此文件全文与原告合法权益有法律上的利害关系。针对以上三种情况，法院都应对规范性文件整体审查，而不能仅仅审查规范性文件的相关条款。

    “毛爱梅案”判决书指出，原告请求一并审查行政规范性文件，经原告当庭明确系认为该文件第3条第3款不合法，而该条款内容是对生猪退养相关补助的规定，非镇政府实施强制拆除行为的法律依据，决定不予审查。在毛爱梅案典型案例发布中，最高人民法院的王振宇法官在新闻报道中指出附带审查对象是“作为被诉行政行为依据的规范性文件的相关条款”。根据司法解释，对行政规范性文件的合法性审查包括了制定主体、制定程序、文件内容等方面是否合法。因此，从立法本意看，不应当将规范性文件的合法性审查局限在诉争条款上。在行政机关未制作文书或未援引法律规范的情况下，假如由于当事人法律技術能力不足，会对规范性文件与行政行为之间有因果联系的具体条款认识不清。法院应当通过审查，确认有因果联系的条款为行政行为的“依据”并进行合法性审查。假如发生原告由于法律知识的不足，对与行政行为有因果关系的条款判断错误，但行政机关系依据被诉行政规范性文件的其他条款做出了行政行为。此时，法院应当行使释明权，阐明行政行为所依据的条款，被告违法不做出书面决定的不利后果不应当由原告承担。在典型判例中确认附带审查的对象为规范性文件的具体条款，属于对公民诉权加以限制，对规范性文件附带审查对象的进一步限制，应当有上位法为依据。“毛爱梅案”法院实践与制度规范之间产生了明显的冲突，在上位法之外的过度限制缺乏正当性。