我国审前非法证据排除规则的构建
提 要 我国基于刑事诉讼的阶段化的制度设计，规定了多元化的非法证据排除主体，检察机关作为法律监督机关，承担着排除非法证据的重要责任。笔者参考西方国家关于非法证据的认定范围、标准及程序，认为我国刑事诉讼法对非法言词证据规定了绝对排除，对非法实物证据规定了裁量排除，对审查起诉阶段排除非法证据的程序作了初步设计。
关键词非法证据；保障人权；司法公正；排除程序
作者简介张璇（1984—），男，南昌市东湖区人民检察院公诉科科员，法学本科，研究方向为金融犯罪学。（江西南昌 330006）
非法证据排除规则是刑事诉讼中最重要的证据规则之一，集中体现了犯罪控制和保障人权两大价值之间的冲突与协调，其在约束国家权力的行使、侦查活动的监督、司法公正的维护、公民权利的救济与保障、人的尊重等方面的价值已被各文明国家普遍接受。2012年3月14日通过的《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》（下称《修改决定》）最终在立法上确立了我国的非法证据排除规则，但在实践中如何运用尚需摸索。
一、非法证据排除的范围
我国通说认为非法证据是指：1.非法定形式的证据；2.法定人员以外的人非法收取的证据材料；3.非经法定程序收集的证据材料，例如非法搜查、扣押的物品；4.非法的手段取得的证据，如以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗及其他非法方法取得的被告人、犯罪嫌疑人、被害人、证人的供述、陈述和证言。？眼1？演《修改决定》第一次在法律上明确规定了非法证据的范围，第54条第1款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”可以看出，《修改决定》显然对非法证据采用了狭义的理解，突出了限制侦查权与救济当事人受到侵犯权利的价值追求。
笔者认为，“合法证据”与“非法证据”的两分法，本身就是不周延的证据分类方法，从证据是否具有可采性的角度，我们可以将证据划分为“有证据能力的证据”、“瑕疵证据”与“无证据能力的证据”三大类。在非法证据排除中，我们应当厘清“无证据能力的证据”与“非法证据”的关系，“无证据能力的证据”的内涵与外延显然大于“非法证据”。两个证据规定提出了“瑕疵证据”的概念，即取证程序存在瑕疵的证据，系侦查机关并未侵犯公民的宪法性基本权利而仅仅是以轻微违法的方式获得的证据。？眼2？演
“非法证据”与“瑕疵证据”的区别在于：非法证据属严重程序违法，且侵犯当事人的宪法性基本权利而取得的证据，而瑕疵证据仅系轻微程序违法，且并未侵犯当事人的宪法性基本权利取得的证据；非法证据在效力上表现为从程序上排除该证据的使用、不得采信作为定案根据，而瑕疵证据则可经补正或合理解释而予以采信。如一概将不符合法定证据形式或者仅仅取证主体不符合法律规定，即一律认定为非法证据，则可能导致部分证据无法经转化而得到使用、可能导致控方无法重新取证，考虑到我国当前侦查单位和侦查人员普遍程序法治和规范取证意识不强，取证不规范的情况时常出现，如果采用广义的非法证据的概念，则可能不当扩大非法证据的范围，必将加大侦查单位的执法成本，甚至放纵犯罪，违背非法证据排除规则的基本价值追求。
二、非法言词证据的标准及认定
长期以来，我国刑事诉讼中言词证据一直居于非常重要的地位，甚至有的观点把口供看作“证据之王”，而近期几起影响巨大的冤假错案的根源都在非法言词证据的不当采信上。基于我国非法证据排除规则的规定，笔者认为应从狭义上认定非法言词证据。
（一）国外非法言词证据的标准及认定概况
1.英美法系认定非法言词证据的认定概况
在英美法系国家，非任意自白排除规则又称自白任意规则、自白规则，是指在刑事诉讼中只有基于被追诉人自由意志而做出的自白，才具有证据能力？鸦缺乏任意性或具有非任意性怀疑的口供，不论其原因是什么，均不具有可采性。3
2.大陆法系非法言词证据的认定概况
德国刑事诉讼法规定了对非法取得的言词证据应当排除。日本立法将中心放在了排除“并非处于自由意志的供述”上面，并规定了对自白实行补强规则，要认定被告人有罪，还必须有其他证据。意大利采纳了对抗式诉讼模式，规定除非讯问时犯罪嫌疑人的辩护律师在场或犯罪嫌疑人放弃其权利，否则口供不得采纳，采用法律禁止的手段获取的证据不具有法律效力。
目前，随着两大法系诉讼模式的融合，在证据规则上也出现了相互融合的发展趋势，英美法系在证据规则的基础上，赋予法官较之以前更大的裁量权？鸦大陆法系则在强调法官裁量权的基础上，开始确立非法证据排除规则。
（二）《修改决定》所确立的非法言词证据的标准及界定
参考国外非法言词证据排除的规则，根据我国刑诉法的规定，笔者认为符合下列条件的应认定为非法言词证据：
1.存在非法取证行为是认定为非法言词证据的前提
有学者提出，所谓非法取证行为，是指侦查人员采取违反法律程序的手段，获取了旨在证明犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪的证据材料。并将刑事诉讼中的违法行为主要界定为侦查程序违法行为、公诉程序违法行为、审判程序违法行为和刑罚执行程序违法行为。？眼4？演笔者认为，将非法取证行为等同于违法取证行为，显然犯了偷换概念的错误，违法取证的范围显然要大于非法取证行为，由此应该对我国的非法言词证据作如下界定。首先，严重违法所得的证据，是指取证手段严重违反法律规定，如通过刑讯逼供、暴力、威胁等手段获取的言词证据，是通过侵害公民宪法权利获得的证据，应认定为非法言词证据。也就是使用达到《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》规定的“酷刑”标准的非法取证行为所取得的言词证据应当视为非法言词证据。其次，普通违法取得的言词证据，是指取证违反成文法关于手续、步骤、方法、期限、救济等规定，可以称之为一般的违法证据，是否采纳应考察其是否限制了陈述的任意性。第三，取证手段违反技术性程序规则的存在瑕疵，但没有违反重大的程序规则或侵犯公民的宪法性权利，可以称之为瑕疵证据，应当允许作出解释或补正说明。
2.非法犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解
新刑诉法规定通过刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解应予排除，刑讯逼供是我国刑事诉讼法确立的一个概念，它是指侦查人员运用各种让人的精神和肉体产生痛苦的方式进行调查取证的行为。世界各国都没有在法律条文中明文列举刑讯逼供的种类，只是抽象规定为刑讯逼供或者酷刑，根据我国的司法实践，以下行为应认定为刑讯逼供：一是用暴力手段折磨肉体，如拷打、电击等；二是折磨人的精神，如在耳边播放亲人的惨叫声；三是使用麻醉药品或动用催眠术，使人丧失意志自由；四是超过人类生理极限的其它审讯行为，如使用车轮战术、长时间不间断地讯问，剥夺饮食等。
现实中，还出现了侦查机关使用伪造的证据的情况或者侦查人员不让犯罪嫌疑人、被告人阅读口供笔录或者只是让他们粗略浏览，不经认真核对并签章、捺手印，应当认为这种情况属于侦查人员通过欺骗、威胁等手段使犯罪嫌疑人、被告人丧失真实意思表示自由的行为，应认定为非法取得的供述和辩解。
3.非法证人证言、被害人陈述
新刑诉法规定以暴力、威胁等非法手段取得的证言和被害人陈述应当予以排除，结合《非法证据排除规定》第1条和《办理死刑案件证据规定》第13条的规定，非法证人证言和被害人陈述包括：第一，通过暴力、威胁手段取得的证人证言和被害人陈述，其限制的取证手段范围要大于刑讯逼供行为，包括了威胁手段，即以超出法律规定的范围的侵害相告知的言语行为，进行法律教育，告知其不利的法律后果不应认定为威胁，取证人员的不文明语言不应认定为威胁，以及以刑讯逼供或变相刑讯逼供、非法追究其亲属的刑事责任相威胁的询问行为；第二，违反个别询问规定取得的证言，证人提供证言的基础是个人独特的耳闻目睹的事实，因此对证人的调查取证必须单个进行，多个证人通过集体回忆、共同作证的方式提供的证言一律无效；第三，没有经证人核对确认并签名、捺指印的书面证言，未经核对确认的证人证言、被害人陈述，不是被取证人真实意思表示的体现，侵犯了被取证人的宪法权利，应认定为非法证据；第四，询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的。
三、非法实物证据的标准及认定
相对于我国在法律上较早规定禁止刑讯逼供相比，实物证据的使用在我国刑事诉讼中基本上没有限制，有观点甚至提出了在我国刑事诉讼中“非法实物证据不排除”，《修改决定》第一次在立法上明确规定了非法实物证据的排除，但理论研究及司法实践中对此仍有很多问题需要厘清。
（一）国外非法实物证据的标准及认定概况
1.英美法系非法实物证据的认定概况
在英国普通法上，取证手段的违法性对该证据的证明力不会造成直接损害，其判断标准是与案件事实的关联性，这就使得非法搜查或以类似行为获得的证据具有可采性。其排除非法实物证据交由法官自由裁量且基本尺度是：保证被告人获得公正的审判，并排除所有严重妨碍被告人获得公正审判的证据。美国联邦最高法院排除违法搜查或扣押的证据，确立了联邦法院非法实物证据排除规则。美国非法搜查、扣押证据的排除规则，包括在审前程序中不得以非法取得的证据支持签发搜查证、搜捕证等司法行为，在诉讼中“自动排除”。
2.大陆法系非法实物证据的认定概况
大陆法系国家基于追求客观真实的价值取向，传统上？熏对非法搜查、扣押的实物证据没有形成类似英美法系国家的排除规则，虽然禁止非法搜查和扣押，但实践中往往采用权衡原则决定是否排除由非法搜查、扣押所获得的证据。德国的“证据禁用”是基于各种利益比较而禁用，只是作为基于同其他各种利益的比较而被作为追求实体真实的例外，并不单指非法搜查、扣押的证据，对于非法取得的实物证据通过利益权衡原则予以处理的制度，在德国的司法实务中也坚持这一观点。？眼5？演法国刑事诉讼法规定，对非法收集的实物证据，原则上则认为有证据效力。日本肯定了非法搜查、扣押的实物证据的证据能力，认为收集程序违法不会改变物体的性质和形态，因而不会改变其作为该种形态的证据的价值，如果否定其效力，将违反实质真实的原则。
由此可以看出，除口供与实物证据的性质不同外，价值取向的差异也造成对待实物证据排除采取了不同的立场。各国间差异的实质是，追求实体真实与要求程序正义、控制犯罪与保障人权等方面的利益冲突与权衡，但是人权保障意识的比重在证据可采性的判断上有所增加是必然趋势。
（二）《修改决定》所确立的非法实物证据的标准及界定
《非法证据排除规定》第14条对非法实物证据作了概括性的规定，“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”在我国司法实践中，非法实物证据的问题一直存在，譬如通过非法搜查扣押、非法勘验检查、非法提取证据等手段获取的实物证据，非法实物证据的范围也是不确定的。我国对于物证、书证的审查判断规则，《非法证据排除规定》主要规定了物证、书证的来源和收集过程的真实性、可靠性，一旦它们的来源和收集过程的违法构成对其可靠性、真实性的怀疑，应当作为非法证据加以排除。1978年日本最高法院的判例对我们具有相当的借鉴意义，该判例确认，符合以下条件应否定非法搜查、非法扣押取得的证据：①证据物的收集程序有忘却令状主义精神的重大违法的；②从抑止将来的违法侦查的角度认为是不适当的。？眼6？演
实践中，我国物证、书证取得方式违法主要包括以下几种情形：第一，搜查扣押违反法律程序，譬如侦查人员的搜查没有搜查证，或者搜查时仅有一名侦查人员；第二，勘验检查活动严重违法，有时没有做笔录，有时没有见证人在场；第三，既不通过搜查扣押也不通过勘验检查来提取证据，通过非侦查人员提取证据等情形，或者提取过程没有做笔录等。笔者认为，对于收集程序不符合法定条件的物证、书证，只有“严重影响司法公正”且“不能补正或者作出合理解释”的才应该予以排除。“严重影响司法公正”应综合考虑如下因素：一是该证据是否以严重侵犯公民基本权利取得的，不应因为取证行为有轻微的瑕疵而认为严重违反司法公正，排除的必要性与违法的严重程度成正比；二是采纳该证据是否会形成对严重违法的放纵，是否为抑制违法取证行为所必需，排除的必要性与抑制违法的必要性成正比；三是该证据所要证明的犯罪的危害程度，排除的必要性与犯罪的危害程度成反比。“不能补正或者作出合理解释”的实质是能不能通过不争或者合理解释确定物证、书证的来源可靠、客观真实与本案有关联，事实上，其证据能力因其提取程序不符合法定程序而降低，如果不能通过不争或者合理解释证明其可靠性，不能作为认定犯罪事实的依据。
四、非法证据排除的程序
无论是大陆法系还是英美法系国家，非法证据的排除程序均是以法官为中心来展开的，但是我国司法机关的职权配置及诉讼结构决定了我国的非法证据排除应贯穿于刑事诉讼的全过程。在进入法庭审理前的审查起诉阶段排除非法证据既是检察机关的法定职权，也是对侦查行为进行监督的重要手段，检察机关理应基于其客观公正的立场进行非法证据的排除工作，但两个证据规定及《修改决定》均未明确规定审查起诉阶段的非法证据排除程序。因此，笔者认为，鉴于审查起诉与法庭审判的不同，有必要建立审查起诉阶段的相对独立程序，以保障非法证据排除规则在审查起诉中的贯彻。
（一）西方国家非法证据排除程序的概况
对于非法证据的排除，西方国家通常有“职权启动”和“诉权启动”两种程序设计，而被告方提出排除非法证据的申请，是启动非法证据排除程序的主要方式。7非法证据的排除是围绕着侦查行为合法性展开的司法审查程序，英法有关排除非法证据的听证程序主要在法庭审判过程中举行，美国将这种程序性裁判设置在开庭前的准备程序中。
（二）我国非法证据排除程序的设计
1.非法证据的发现
基于审查起诉权法律监督属性的要求：首先，检察机关可以以职权发现，对证据进行审查，如发现有线索或者证据表明侦查活动可能存在刑讯逼供、暴力、威胁取证等违法犯罪行为的即应启动非法证据排除程序；其次，犯罪嫌疑人及其近亲属、辩护人、证人、被害人可以提出存在非法证据要求排除的申请，并提供相关的线索或证据；最后，检察机关应广开非法证据的发现途径：一是通过讯问犯罪嫌疑人发现，在讯问中应专门讯问是否遭受刑讯逼供等非法手段取证的情况？鸦二是通过听取犯罪嫌疑人辩护律师的意见发现，认真听取辩护人关于证据合法性的意见？鸦三是通过询问证人发现，对有非法取证嫌疑的证人证言应通过再次询问证人的方式进行复核？鸦四是通过介入侦查发现非法证据，对于审查起诉部门提前介入侦查的，检察人员应注意取证合法性的监督；五是通过审查其他证据发现，应注意通过证据间的相互联系、印证中存在的矛盾、冲突发现证据可能存在的问题。
2.非法证据的排除程序
（1）排除非法证据程序的启动时间
首先，检察机关以依职权发现存在非法证据的，自发现之时起即应主动启动排除非法证据程序；其次，犯罪嫌疑人及其近亲属、辩护人、证人、被害人在审查起诉期限内向审查起诉部门提出申请，并提供相关证据或者线索的，自接到申请之日起即应启动非法证据排除程序；最后，犯罪嫌疑人及其近亲属、辩护人、证人、被害人在提起公诉后向审查起诉部门提出申请，并提供相关证据或者线索的，审查起诉部门应启动对该申请的审查核实工作，并告知申请人也可以向人民法院提出申请。审查部门对于是否构成非法证据、应否予以排除应当在规定的办案时限内予以启动并办结。
（2）排除非法证据的方法
检察机关在审查起诉中排除非法证据的，根据《修改决定》及相关法律、司法解释的规定：首先，对于申请排除因刑讯逼供取得犯罪嫌疑人供述与辩解的，应要求侦查机关（部门）提供讯问时的同步录音录像，调取看守所的入所体检记录、询问同监室的在押人员；其次，对于申请排除因暴力、威胁取得证人证言的，应要求侦查机关（部门）提供询问时的同步录音录像；再次，对于申请排除非法的搜查、扣押、辨认笔录、勘验检查笔录、侦查实验笔录的，应要求侦查机关（部门）提供侦查行为的原始录音、录像记录；最后，申请排除物证、书证的，应要求侦查机关（部门）提供物证、书证取得的证明材料。
通过上述工作能够确定该证据构成或不构成非法证据的，检察机关应直接作出认定，并告知申请人；通过上述工作仍存在疑问的，则可以举行听证，由检察人员主持，侦查人员和被告人及其律师参加，对通过听证不能认定为合法证据的，则不应将其作为提起公诉的依据。如在排除非法证据后，导致案件事实不清、证据不足的，应当退回侦查机关（部门）补充侦查，要求侦查机关（部门）对证据进行补正、重新取证或者调取新证据。
（3）非法证据排除决定的作出
鉴于审查起诉阶段检察权行使的封闭性，为保证非法证据排除的质量与公正，应建立非法证据排除的内部监督制约机制。笔者认为，非法证据的排除应坚持检察一体化原则，如果承办人认为应当对是否排除非法证据作出决定的，应先行作出决定；鉴于审查起诉办案期限较短，对于发现的非法证据排除问题可以本着随时发现、随时解决、同类问题一并解决的原则来进行；在具体程序上，首先由案件承办人提出排除或者不排除的意见，然后交审查起诉部门集体讨论后报检察长决定，最后对于决定排除非法证据的应列明排除的证据种类、排除的理由、排除非法证据对事实认定的影响，形成完整的报告报上一级检察机关业务主管部门备案，同时应向侦查机关就非法取证的问题发出纠正违法的书面检察建议。
（4）非法证据排除后的复议与申诉
非法证据的排除意味着审查起诉部门对侦查机关（部门）侦查活动的否定，必然会影响相关诉讼参与人的权利，应建立非法证据排除相关机关（部门）、诉讼参与人救济途径。对于救济途径，我们可以选择的路径有：一是针对非法证据排除决定本身的复议或申诉，二是针对非法证据排除后所做出的起诉决定或不起诉决定进行复议或申诉。但笔者认为，非法证据排除决定对于不同的主体具有不同的意义，应采取区别对待的方法。
首先，侦查机关（部门）对因排除非法证据作出存疑不起诉决定有异议的，侦查机关可以要求复议？熏如果意见不被接受可以向上一级人民检察院提请复核。其次，侦查机关（部门）对因排除非法证据改变定性，对量刑有重大影响的，可以向上一级人民检察院审查起诉部门提出复议请求，复议期间，不停止执行有关决定。再次，犯罪嫌疑人？穴或辩护律师？雪认为没有排除其认为的非法证据的，在提起公诉前可以向上一级人民检察院提出申诉，也可以向公诉部门再次提出非法证据的排除申请，由公诉部门再次进行排除审查；在提起公诉后可以向审判机关提出非法证据的排除申请，由人民法院最终决定取舍。第四，对于排除非法证据后相对不起诉的，被不起诉人可以向人民检察院申诉。第五？熏被害人认为排除非法证据后对犯罪事实定性错误的可以向审查起诉的人民检察院要求提出自己的意见？熏如不被接受可以向上一级人民检察院反映情况。第六，被害人可以对因非法证据排除而作出的不起诉决定向上一级人民检察院申诉，也可以直接向人民法院提起自诉。第七，证人对因暴力、威胁等非法方法被询问的，证人可以对违法办案人员提出控告申诉，并有权要求重新提供证言，或者要求排除该证言。
（5）非法证据排除后的处理。
在审查起诉中如认定构成非法证据的，一般应退回侦查机关（部门）补充侦查，撤销非法证据，并由侦查机关出具书面补充侦查说明；如不需要退回补充侦查的，在提起公诉的同时应当向人民法院提供关于不作为证据使用的非法证据的说明。
中国古人有言？押 徒法不足以自行。虽然我国在法律上已经确立了非法证据排除规则，但对新法实施中可能面临的困难必须有清晰的认识，为保障新创立规则的有效运行？熏应当鼓励制度探索侦查、公诉、辩护与司法裁判各方开展良性合作的新方式，为该项制度的运行创造良好的外部环境。在审查起诉中排除非法证据，是确保非法证据排除程序的必要保障，是提高案件质量和检察工作水平的必然要求，是实现惩治犯罪和保障人权双重目标的重要途径，是贯彻“无罪推定”和“疑罪从无”立法原则的重大体现，更是检察工作的使命和职责所在。
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责任编辑：程文燕
