图书洗稿内容的相似性认定
【摘 要】 图书洗稿是近年来山寨图书的一种新形式，其本质属于著作权法上的剽窃行为，由实质性相似规则予以认定。文章通过梳理实质性相似认定的基本方法以及我国作品相似性认定司法实践，为图书洗稿内容的相似性认定提供应对之策。
【关 键 词】洗稿；著作权；实质性相似
【作者单位】宋戈，中南财经大学知识产权研究中心。
【中图分类号】D923.4 【文献标识码】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2018.06.008
随着图书出版产业、网络自媒体的发展，疑似剽窃知名出版社或作者图书的现象非常普遍，抛去偶然巧合不谈，其中不乏洗稿而来的作品。洗稿最初指新闻传媒通过一系列手段对稿件多次编辑或发表在不同渠道，以掩盖其真实来源，避免著作权審查[1]。然而，著作权法语境下的洗稿属于作品剽窃的一种形式，用于指称将他人原创作品中的独创性内容变换不同的表述方式，从而实现隐性剽窃的行为。在司法实践中，实质性相似规则是著作权侵权认定的基本规则，因此对于图书洗稿内容的相似性应当依据该规则认定。一、洗稿行为的法律属性
洗稿是指将他人作品受保护的内容变换文字表述窃为己有，属于作品剽窃的一种形式。依据国家版权局的相关解释，抄袭属于著作权法上的剽窃行为，包含两种形式：一是低级剽窃，即原封不动地复制他人作品；二是高级剽窃，即将他人受著作权法保护的独创性成分改头换面窃为己有。作品是由创作素材组成的，著作权法意义上的思想素材包括题材、体裁、主题、事实等，表达素材包括结构、情节、角色、名称等。作品的剽窃可以依照广义与狭义的标准分为三种类型：一是剽窃原作的创意、事实、主题等思想素材；二是将原作文字表达部分全盘剽窃；三是将原作独创性的表达转换为其他的文字表述方式。其中，第一种属著作权法所允许的行为，即著作权法允许借鉴与模仿作品中不受保护的思想素材；第二种属传统意义上的剽窃行为，侵犯了原作品的复制权；第三种属于非文字性的剽窃行为，也是洗稿行为的法律体现形式，其与艺术作品的临摹行为并无二致，属著作权法广义上的复制行为。由于洗稿者剽窃了他人作品中的独创性表达部分，故其剽窃行为被著作权法禁止。
对于剽窃行为的法律属性，国内学者存在两种代表性观点：一是身份欺诈说，即剽窃割裂了作品与作者身份的关系，属于侵犯著作人身权（署名权）的行为[2]；二是客观要件说，即剽窃应视具体情节而定，既可以是侵犯著作人身权也可以是侵犯著作财产权[3]。显然后者观点更具全面性，即剽窃行为有可能通过不当署名、破坏作品完整性等方式侵犯著作人身权，也可以通过全盘复制、微量修改等方式侵犯著作财产权。从行为方式上看，洗稿者往往在洗稿作品上签署自己的姓名，并未影响原作品作者署名权的行使，也没有使一般公众对作者身份产生误认；从行为目的上看，同窃取原作品的作者身份相比，洗稿者更加关注的是窃取原作品的商业价值；从行为结果上看，洗稿者通过变换文字表述的方式剽窃知名作品的人物关系、情节设置等独创性的表达，洗稿者在事实上无法凭借其洗稿技巧取代原作品作者的身份。因此，图书洗稿主要是侵犯他人复制权、改编权、发行权等著作财产权的行为。二、作品相似性认定的基本方法
图书的洗稿行为属于对作品的非文字性剽窃行为，司法实践中采取实质性相似规则予以认定。实质性相似规则的基本步骤包括：首先，依据思想表达二分法将作品抽象分解为思想与表达两个要素；其次，对比两部作品在独创性表达以及整体观念上是否构成实质性相似；再次，依据剽窃者是否存在非法接触原作品的可能而做出著作权侵权的认定。实质性相似规则的关键在于对作品的相似性认定，即排除作品中不受著作权法保护的思想，对表达要素进行相似性对比。
我国在司法实践中借鉴了美国判例法中的实质性相似认定规则。美国的实质性相似认定规则具体包括如下方法。一是普通观察者测试法，即以普通读者的视角判断作品是否相同或相似。二是外部、内部测试法。外部测试由法院依据客观标准将作品分解为思想与表达两方面内容并列举成一个清单，对清单中的内容进行相似性分析；内部测试则由审判者采取一般理性人的视角对清单中作品表达的相似性进行对比。三是抽象、分离、比较法，即法院先对作品进行思想与表达的抽象分析，区分其受著作权法保护与不受著作权法保护的部分，并将不受著作权法保护的内容过滤，然后对作品剩余部分进行实质性相似的比较。上述三种方法属于美国判例法中实质性相似认定的基本方法，不同的巡回法院往往在特定步骤上存在差异性，例如专家证人意见的参与、相似性认定的主体标准等。从美国司法实践可以看出，作品的实质性相似认定往往遵循“复制—不当挪用”的基本认定步骤，对于复制的认定往往采取抽象的解构主义认定，而复制上升为不当挪用往往采取的是对数量与实质性的整体主义认定。
美国的实质性相似规则遵循“复制—不当挪用”的认定步骤，而我国对作品相似性的认定依据民事证据法中的自由心证、高度盖然性原则进行[4]。尽管实质性相似规则体现形式有所不同，但均体现了对剽窃的过错推定。原因在于两方面。一方面，由于直接证据的获取往往存在一定的困难，剽窃的认定需要依据一定的间接证据来强化；另一方面，作品的创作往往需要在一定程度上汲取前人的创作成果，并非任何相似性均无法得到法律允许，作品的相似性只有在超过法律允许范围的情况下才构成对他人作品的剽窃。三、洗稿相似性认定方法的选择
事实上，我国司法实践仅仅借鉴了美国相似性规则的基本认定思路，理论界将其概括为抽象观察法与整体观察法[5]。对于构成要素简单的作品相似性认定，例如人物形象、雕塑等的相似性认定，法院往往采取整体观察法，即从一般读者视角对作品整体的相似性进行比较；对于构成要素复杂的作品往往先采取抽象观察法，即对作品独创性表达的相似性进行比较，然后以整体观察法考察作品整体的相似性。洗稿作品的相似性认定往往无法单纯采取抽象观察法或整体观察法进行认定，并且在整体相似性认定上适宜对作品中某些特定表达予以排除。
在2015年的琼瑶诉于正案中，于正事实上就是通过对原作品的人物关系、特定情节等方面的轻微改动实现了作品的洗稿。在该案中，北京高级人民法院采取的是外部、内部测试法的思路对作品进行相似性认定，即依据专家证人意见将作品中人物关系、特定情节做抽象提取并制作清单进行相似性对比，最后考察作品整体的相似性。其中，外部测试法对作品的相似性往往采取解构主义认定，即将作品抽象分解为思想、表达两方面内容并对独创性表达以摘要的方式进行列举，逐条对比认定是否存在复制行为；内部测试法则是采取一般理性人视角对两部作品的“整体观念、感觉”进行相似性认定。前者侧重于对作品进行思想、表达的划分，并对是否发生复制的事实进行认定；后者在复制事实得以成立的基础上，侧重于对相似性部分的数量与实质性进行考察。
外部测试法、内部测试法最终是对作品整体的相似性进行比较，作品的整体包括思想与表达的整体。在进行内部测试之前，作品中的特定表达往往无法受到著作权法的保护，适宜将其缩减以避免妨碍对作品的整体相似性认定。对此，美国相似性规则采取的是按“场景原则”对作品中通用的表达元素进行排除，而我国司法实践中往往采取独创性标准予以排除。
我国的司法实践表明，洗稿内容的相似性认定适宜借鉴美国的外部测试法和内部测试法。一方面，外部测试相当于将作品抽象分解，对独创性表达部分进行清单式归类并逐一分析相似性；另一方面，内部测试是在外部测试的基础上，由普通读者对作品的整体进行相似性判断。四、洗稿内容的相似性认定
在实践中，洗稿者只有在使用他人作品达到一定的数量与实质性的程度时才会被认定为剽窃。由于疑似剽窃的作品往往属相同题材、主题的作品，裁判者应当先将不具备独创性的必要场景予以排除，再比较两部作品相似表达的数量与实质性。
1.作品中必要场景的排除
“场景原则”属于思想表达二分法的例外原则，指在相同或类似题材、主题的作品中，作品的事件、角色甚至情节相似或相同是必要的，该表达内容属必要场景不受著作权法保护。由于作品的场景往往属于同类作品的必要表达，例如古装剧中的朝代、服装、发饰、人物称谓等。无论从英美法“最低程度的创造性”看还是从大陆法“体现作者个性”的独创性标准来看，其本身并不具备独创性的要求。作品的相似性判断需要考察整体的观念与感觉，虽然单个场景元素并不具备著作权法意义上的独创性，但相同的场景如果在数量上达到一定程度仍然会影响最终的相似性判断。因此，结合作品中独创性的表达要素，作品场景的排除可以依据以下标准进行。
首先，场景是否体现人物的形象特征。在作品中，特定的人物形象往往是以性格、外貌、姓名等特征构成的综合体。一个完整的形象不仅是作品中独创性表达的部分，而且能够独立于作品之外受到著作权法保护。一部优秀的作品除了保证人物形象的完整性，往往还需要架构于一系列的场景之中。场景只能是作品形象中一些细枝末节的修饰。例如在有关纽约警察的电影中往往出现醉鬼、呕吐、飙车等特定的场景。场景被排除在著作权法保护范围之外的原因在于，场景式的人物往往不具备独创性的要求，换言之，场景本身难以构成作品对形象特征的独创性表达。因此，作品中场景如果体现了特定人物的形象特征，那么即属于形象的独创性表达，不适用“场景原则”予以排除。
其次，场景是否影响作品情节的发展。相同主题的作品，往往在情节方面相似。场景往往属于作品主题、题材等思想观念的派生物，然而场景有时却又与作品情节的发展相关，对此类场景的排除应当结合作品中的具体情节加以分析。例如在美国的Reyher案中，两部作品由于分别选取乌克兰乡村与非洲部落为场景，在不同场景下故事的具体情节并不相同。与之相比，两部作品均通过母子重逢的情节表达了“母亲是最美丽的”这个主题，在这个主题之下难免会出现大量相似的场景。在以上两类不同的场景中，由于后者没有影响到作品整体的情节发展，属于“场景原则”所排除的内容。因此，作品中的场景如果影响到作品情节的发展，那么不适用“场景原则”予以排除。
2.洗稿内容的数量与实质性
在司法实践中，数量与实质性是划分合理使用与剽窃行为边界的尺度，也是洗稿作品实质性相似认定的核心问题。“过量”与“损质”的使用无论是否标注作品的出处，都将被认定为剽窃行为。然而裁判者意识到，随着特定表达细节被剔除，作品越顯趋同，直至剩下作品的一般性陈述甚至作品的标题。这个现象在洗稿作品的相似性认定中表现得更为明显。原因在于，疑似剽窃的作品往往采用相同的主题、题材，即使并非由洗稿产生的作品也会随着作品的抽象分解而在一般性的陈述、主题思想等方面相似。如果两部作品仅仅是在主题、题材、中心思想等方面具有相似性，过于注重对作品整体的相似性分析又会将著作权保护延伸至思想。因此，洗稿内容的数量与实质性确定应当采取表达认定为主、整体认定为辅的模式。
首先，表达要素的相似性认定。作品的表达要素可以抽象分解为名称、角色、情节、结构等要素。洗稿者往往通过变换角色姓名、调整部分情节完成作品的剽窃。表达要素的相似性分析应当先将两部作品中的人物关系、作品情节做抽象提取，并逐一分析相似性。并且，相似性应当综合考虑数量与实质性。一方面，作品的相似性应当在数量上满足一定“量”的需求；另一方面，该相似部分属作品中具有独创性的表达内容，无法通过独立创作的“巧合”予以解释。两部作品如果在人物关系、特定情节等方面相似，即构成了著作权法意义上的实质性相似。此外，相较于人物关系而言，特定情节往往是作品中独创性表达的核心内容。如果洗稿者大量剽窃他人作品中的特定情节却没有剽窃人物关系，仍然可以构成实质性相似。
其次，作品整体观念与感觉的相似性认定。作品整体观念与感觉的相似性分析要求裁判者立足于普通读者的视角，对作品表达与思想的相似性进行整体认定，并且其认定仍应结合两部作品数量、实质性的相似性进行考察。由于作品创作完全可以选取相同的表达素材体现不同的创作思想，如果过于注重对作品表达要素的相似性认定，则会产生“只见树木，不见森林”的弊端。整体认定强调了作品“整体观念与感觉”在相似性认定中的重要性，其价值在于避免裁判者过度分解作品中的思想与表达、不当压缩作品的著作权保护范围。然而，整体认定过于侧重经验与感受的主观标准，只能够为表达认定提供补充与辅助性的参照。因此，整体认定适宜置于表达认定之后，用以纠正表达认定明显不合理的情形。
3.专家证人等意见的采纳
实质性相似不存在统一的认定标准，但针对不同类型的作品适宜采用不同种类的认定方法。图书洗稿相似性的认定适宜采用外部测试法、内部测试法。外部测试重在客观上查明两部作品是否存在相似的内容，其往往涉及一些专业性的知识、技能，也需要法官结合作品的特点将作品进行抽象分解；内部测试则由法官采取“一般理性人标准”就该相似性是否在数量与实质性方面构成“剽窃”进行认定，其更加依赖法官的审判经验、价值观念的判断。但不可否认的是，实质性相似需要特定专业鉴定人员的辅助以查明两部作品在客观上的相似性内容，这就需要专业鉴定意见、专家证人、技术调查等程序的介入。
根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，我国于2003年成立中国版权保护中心版权鉴定委员会，对文字、音乐、计算机软件作品进行专业鉴定。此外，国家司法体制改革以来，我国司法实践已成功建立专家证人、技术调查官等制度以弥补法官专业知识的不足。可以说，多渠道的专业鉴定、认定程序可以为图书洗稿相似性认定提供技术与专业支持。然而，从美国的司法实践以及琼瑶案中我国法院的做法可以看出，专家证人、技术调查等程序只是起到辅助法官进行事实认定的作用，具体而言，即判断两部作品在客观上的复制比率。而最终对不当挪用（复制或剽窃比率超过了一定数量与实质性）的认定，仍须由审判者结合具体案件予以法律认定。因此，在洗稿作品的相似性认定过程中，法院适宜在表达要素的相似性认定中对专家证人的意见予以采纳，而在整体观念与感觉的相似性认定中，只能由审判者结合数量与实质性进行认定。
|参考文献|
[1]张文德，叶娜芬. 网络信息资源著作权侵权风险分析——以微信公众平台自媒体“洗稿”事件为例[J]. 数字图书馆论坛，2017（2）
[2]王坤. 剽窃概念的界定及其私法责任研究[J]. 知识产权，2012（8）.
[3]惠天灵. 如何认定抄袭、剽窃行为[J]. 出版发行研究，2012（3）.
[4]陈锦川. 著作权侵权诉讼举证责任的分配[J]. 人民司法，2007（5）.
[5]吴汉东. 试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则[J]. 法学，2015（8）.
【关 键 词】洗稿；著作权；实质性相似
【作者单位】宋戈，中南财经大学知识产权研究中心。
【中图分类号】D923.4 【文献标识码】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2018.06.008
随着图书出版产业、网络自媒体的发展，疑似剽窃知名出版社或作者图书的现象非常普遍，抛去偶然巧合不谈，其中不乏洗稿而来的作品。洗稿最初指新闻传媒通过一系列手段对稿件多次编辑或发表在不同渠道，以掩盖其真实来源，避免著作权審查[1]。然而，著作权法语境下的洗稿属于作品剽窃的一种形式，用于指称将他人原创作品中的独创性内容变换不同的表述方式，从而实现隐性剽窃的行为。在司法实践中，实质性相似规则是著作权侵权认定的基本规则，因此对于图书洗稿内容的相似性应当依据该规则认定。一、洗稿行为的法律属性
洗稿是指将他人作品受保护的内容变换文字表述窃为己有，属于作品剽窃的一种形式。依据国家版权局的相关解释，抄袭属于著作权法上的剽窃行为，包含两种形式：一是低级剽窃，即原封不动地复制他人作品；二是高级剽窃，即将他人受著作权法保护的独创性成分改头换面窃为己有。作品是由创作素材组成的，著作权法意义上的思想素材包括题材、体裁、主题、事实等，表达素材包括结构、情节、角色、名称等。作品的剽窃可以依照广义与狭义的标准分为三种类型：一是剽窃原作的创意、事实、主题等思想素材；二是将原作文字表达部分全盘剽窃；三是将原作独创性的表达转换为其他的文字表述方式。其中，第一种属著作权法所允许的行为，即著作权法允许借鉴与模仿作品中不受保护的思想素材；第二种属传统意义上的剽窃行为，侵犯了原作品的复制权；第三种属于非文字性的剽窃行为，也是洗稿行为的法律体现形式，其与艺术作品的临摹行为并无二致，属著作权法广义上的复制行为。由于洗稿者剽窃了他人作品中的独创性表达部分，故其剽窃行为被著作权法禁止。
对于剽窃行为的法律属性，国内学者存在两种代表性观点：一是身份欺诈说，即剽窃割裂了作品与作者身份的关系，属于侵犯著作人身权（署名权）的行为[2]；二是客观要件说，即剽窃应视具体情节而定，既可以是侵犯著作人身权也可以是侵犯著作财产权[3]。显然后者观点更具全面性，即剽窃行为有可能通过不当署名、破坏作品完整性等方式侵犯著作人身权，也可以通过全盘复制、微量修改等方式侵犯著作财产权。从行为方式上看，洗稿者往往在洗稿作品上签署自己的姓名，并未影响原作品作者署名权的行使，也没有使一般公众对作者身份产生误认；从行为目的上看，同窃取原作品的作者身份相比，洗稿者更加关注的是窃取原作品的商业价值；从行为结果上看，洗稿者通过变换文字表述的方式剽窃知名作品的人物关系、情节设置等独创性的表达，洗稿者在事实上无法凭借其洗稿技巧取代原作品作者的身份。因此，图书洗稿主要是侵犯他人复制权、改编权、发行权等著作财产权的行为。二、作品相似性认定的基本方法
图书的洗稿行为属于对作品的非文字性剽窃行为，司法实践中采取实质性相似规则予以认定。实质性相似规则的基本步骤包括：首先，依据思想表达二分法将作品抽象分解为思想与表达两个要素；其次，对比两部作品在独创性表达以及整体观念上是否构成实质性相似；再次，依据剽窃者是否存在非法接触原作品的可能而做出著作权侵权的认定。实质性相似规则的关键在于对作品的相似性认定，即排除作品中不受著作权法保护的思想，对表达要素进行相似性对比。
我国在司法实践中借鉴了美国判例法中的实质性相似认定规则。美国的实质性相似认定规则具体包括如下方法。一是普通观察者测试法，即以普通读者的视角判断作品是否相同或相似。二是外部、内部测试法。外部测试由法院依据客观标准将作品分解为思想与表达两方面内容并列举成一个清单，对清单中的内容进行相似性分析；内部测试则由审判者采取一般理性人的视角对清单中作品表达的相似性进行对比。三是抽象、分离、比较法，即法院先对作品进行思想与表达的抽象分析，区分其受著作权法保护与不受著作权法保护的部分，并将不受著作权法保护的内容过滤，然后对作品剩余部分进行实质性相似的比较。上述三种方法属于美国判例法中实质性相似认定的基本方法，不同的巡回法院往往在特定步骤上存在差异性，例如专家证人意见的参与、相似性认定的主体标准等。从美国司法实践可以看出，作品的实质性相似认定往往遵循“复制—不当挪用”的基本认定步骤，对于复制的认定往往采取抽象的解构主义认定，而复制上升为不当挪用往往采取的是对数量与实质性的整体主义认定。
美国的实质性相似规则遵循“复制—不当挪用”的认定步骤，而我国对作品相似性的认定依据民事证据法中的自由心证、高度盖然性原则进行[4]。尽管实质性相似规则体现形式有所不同，但均体现了对剽窃的过错推定。原因在于两方面。一方面，由于直接证据的获取往往存在一定的困难，剽窃的认定需要依据一定的间接证据来强化；另一方面，作品的创作往往需要在一定程度上汲取前人的创作成果，并非任何相似性均无法得到法律允许，作品的相似性只有在超过法律允许范围的情况下才构成对他人作品的剽窃。三、洗稿相似性认定方法的选择
事实上，我国司法实践仅仅借鉴了美国相似性规则的基本认定思路，理论界将其概括为抽象观察法与整体观察法[5]。对于构成要素简单的作品相似性认定，例如人物形象、雕塑等的相似性认定，法院往往采取整体观察法，即从一般读者视角对作品整体的相似性进行比较；对于构成要素复杂的作品往往先采取抽象观察法，即对作品独创性表达的相似性进行比较，然后以整体观察法考察作品整体的相似性。洗稿作品的相似性认定往往无法单纯采取抽象观察法或整体观察法进行认定，并且在整体相似性认定上适宜对作品中某些特定表达予以排除。
在2015年的琼瑶诉于正案中，于正事实上就是通过对原作品的人物关系、特定情节等方面的轻微改动实现了作品的洗稿。在该案中，北京高级人民法院采取的是外部、内部测试法的思路对作品进行相似性认定，即依据专家证人意见将作品中人物关系、特定情节做抽象提取并制作清单进行相似性对比，最后考察作品整体的相似性。其中，外部测试法对作品的相似性往往采取解构主义认定，即将作品抽象分解为思想、表达两方面内容并对独创性表达以摘要的方式进行列举，逐条对比认定是否存在复制行为；内部测试法则是采取一般理性人视角对两部作品的“整体观念、感觉”进行相似性认定。前者侧重于对作品进行思想、表达的划分，并对是否发生复制的事实进行认定；后者在复制事实得以成立的基础上，侧重于对相似性部分的数量与实质性进行考察。
外部测试法、内部测试法最终是对作品整体的相似性进行比较，作品的整体包括思想与表达的整体。在进行内部测试之前，作品中的特定表达往往无法受到著作权法的保护，适宜将其缩减以避免妨碍对作品的整体相似性认定。对此，美国相似性规则采取的是按“场景原则”对作品中通用的表达元素进行排除，而我国司法实践中往往采取独创性标准予以排除。
我国的司法实践表明，洗稿内容的相似性认定适宜借鉴美国的外部测试法和内部测试法。一方面，外部测试相当于将作品抽象分解，对独创性表达部分进行清单式归类并逐一分析相似性；另一方面，内部测试是在外部测试的基础上，由普通读者对作品的整体进行相似性判断。四、洗稿内容的相似性认定
在实践中，洗稿者只有在使用他人作品达到一定的数量与实质性的程度时才会被认定为剽窃。由于疑似剽窃的作品往往属相同题材、主题的作品，裁判者应当先将不具备独创性的必要场景予以排除，再比较两部作品相似表达的数量与实质性。
1.作品中必要场景的排除
“场景原则”属于思想表达二分法的例外原则，指在相同或类似题材、主题的作品中，作品的事件、角色甚至情节相似或相同是必要的，该表达内容属必要场景不受著作权法保护。由于作品的场景往往属于同类作品的必要表达，例如古装剧中的朝代、服装、发饰、人物称谓等。无论从英美法“最低程度的创造性”看还是从大陆法“体现作者个性”的独创性标准来看，其本身并不具备独创性的要求。作品的相似性判断需要考察整体的观念与感觉，虽然单个场景元素并不具备著作权法意义上的独创性，但相同的场景如果在数量上达到一定程度仍然会影响最终的相似性判断。因此，结合作品中独创性的表达要素，作品场景的排除可以依据以下标准进行。
首先，场景是否体现人物的形象特征。在作品中，特定的人物形象往往是以性格、外貌、姓名等特征构成的综合体。一个完整的形象不仅是作品中独创性表达的部分，而且能够独立于作品之外受到著作权法保护。一部优秀的作品除了保证人物形象的完整性，往往还需要架构于一系列的场景之中。场景只能是作品形象中一些细枝末节的修饰。例如在有关纽约警察的电影中往往出现醉鬼、呕吐、飙车等特定的场景。场景被排除在著作权法保护范围之外的原因在于，场景式的人物往往不具备独创性的要求，换言之，场景本身难以构成作品对形象特征的独创性表达。因此，作品中场景如果体现了特定人物的形象特征，那么即属于形象的独创性表达，不适用“场景原则”予以排除。
其次，场景是否影响作品情节的发展。相同主题的作品，往往在情节方面相似。场景往往属于作品主题、题材等思想观念的派生物，然而场景有时却又与作品情节的发展相关，对此类场景的排除应当结合作品中的具体情节加以分析。例如在美国的Reyher案中，两部作品由于分别选取乌克兰乡村与非洲部落为场景，在不同场景下故事的具体情节并不相同。与之相比，两部作品均通过母子重逢的情节表达了“母亲是最美丽的”这个主题，在这个主题之下难免会出现大量相似的场景。在以上两类不同的场景中，由于后者没有影响到作品整体的情节发展，属于“场景原则”所排除的内容。因此，作品中的场景如果影响到作品情节的发展，那么不适用“场景原则”予以排除。
2.洗稿内容的数量与实质性
在司法实践中，数量与实质性是划分合理使用与剽窃行为边界的尺度，也是洗稿作品实质性相似认定的核心问题。“过量”与“损质”的使用无论是否标注作品的出处，都将被认定为剽窃行为。然而裁判者意识到，随着特定表达细节被剔除，作品越顯趋同，直至剩下作品的一般性陈述甚至作品的标题。这个现象在洗稿作品的相似性认定中表现得更为明显。原因在于，疑似剽窃的作品往往采用相同的主题、题材，即使并非由洗稿产生的作品也会随着作品的抽象分解而在一般性的陈述、主题思想等方面相似。如果两部作品仅仅是在主题、题材、中心思想等方面具有相似性，过于注重对作品整体的相似性分析又会将著作权保护延伸至思想。因此，洗稿内容的数量与实质性确定应当采取表达认定为主、整体认定为辅的模式。
首先，表达要素的相似性认定。作品的表达要素可以抽象分解为名称、角色、情节、结构等要素。洗稿者往往通过变换角色姓名、调整部分情节完成作品的剽窃。表达要素的相似性分析应当先将两部作品中的人物关系、作品情节做抽象提取，并逐一分析相似性。并且，相似性应当综合考虑数量与实质性。一方面，作品的相似性应当在数量上满足一定“量”的需求；另一方面，该相似部分属作品中具有独创性的表达内容，无法通过独立创作的“巧合”予以解释。两部作品如果在人物关系、特定情节等方面相似，即构成了著作权法意义上的实质性相似。此外，相较于人物关系而言，特定情节往往是作品中独创性表达的核心内容。如果洗稿者大量剽窃他人作品中的特定情节却没有剽窃人物关系，仍然可以构成实质性相似。
其次，作品整体观念与感觉的相似性认定。作品整体观念与感觉的相似性分析要求裁判者立足于普通读者的视角，对作品表达与思想的相似性进行整体认定，并且其认定仍应结合两部作品数量、实质性的相似性进行考察。由于作品创作完全可以选取相同的表达素材体现不同的创作思想，如果过于注重对作品表达要素的相似性认定，则会产生“只见树木，不见森林”的弊端。整体认定强调了作品“整体观念与感觉”在相似性认定中的重要性，其价值在于避免裁判者过度分解作品中的思想与表达、不当压缩作品的著作权保护范围。然而，整体认定过于侧重经验与感受的主观标准，只能够为表达认定提供补充与辅助性的参照。因此，整体认定适宜置于表达认定之后，用以纠正表达认定明显不合理的情形。
3.专家证人等意见的采纳
实质性相似不存在统一的认定标准，但针对不同类型的作品适宜采用不同种类的认定方法。图书洗稿相似性的认定适宜采用外部测试法、内部测试法。外部测试重在客观上查明两部作品是否存在相似的内容，其往往涉及一些专业性的知识、技能，也需要法官结合作品的特点将作品进行抽象分解；内部测试则由法官采取“一般理性人标准”就该相似性是否在数量与实质性方面构成“剽窃”进行认定，其更加依赖法官的审判经验、价值观念的判断。但不可否认的是，实质性相似需要特定专业鉴定人员的辅助以查明两部作品在客观上的相似性内容，这就需要专业鉴定意见、专家证人、技术调查等程序的介入。
根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，我国于2003年成立中国版权保护中心版权鉴定委员会，对文字、音乐、计算机软件作品进行专业鉴定。此外，国家司法体制改革以来，我国司法实践已成功建立专家证人、技术调查官等制度以弥补法官专业知识的不足。可以说，多渠道的专业鉴定、认定程序可以为图书洗稿相似性认定提供技术与专业支持。然而，从美国的司法实践以及琼瑶案中我国法院的做法可以看出，专家证人、技术调查等程序只是起到辅助法官进行事实认定的作用，具体而言，即判断两部作品在客观上的复制比率。而最终对不当挪用（复制或剽窃比率超过了一定数量与实质性）的认定，仍须由审判者结合具体案件予以法律认定。因此，在洗稿作品的相似性认定过程中，法院适宜在表达要素的相似性认定中对专家证人的意见予以采纳，而在整体观念与感觉的相似性认定中，只能由审判者结合数量与实质性进行认定。
|参考文献|
[1]张文德，叶娜芬. 网络信息资源著作权侵权风险分析——以微信公众平台自媒体“洗稿”事件为例[J]. 数字图书馆论坛，2017（2）
[2]王坤. 剽窃概念的界定及其私法责任研究[J]. 知识产权，2012（8）.
[3]惠天灵. 如何认定抄袭、剽窃行为[J]. 出版发行研究，2012（3）.
[4]陈锦川. 著作权侵权诉讼举证责任的分配[J]. 人民司法，2007（5）.
[5]吴汉东. 试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则[J]. 法学，2015（8）.
