大数据下信息网络传播权保护的困境及对策浅析

    丁杨霞 李仪

    摘 要：随着云计算等大数据技术的推广运用，信息网络传播权受侵害的风险大增，阻碍了网络作品的高效开发和利用。面对这一困境，立法者有必要立足于我国大数据数字产业的发展现状，借鉴欧美先进立法经验，通过完善信息网络传播权相关规定，加大权利救济的力度，以此来促进信息资源的有序开发利用，并助力我国大数据战略的实施。

    关键词：网络作品;信息网络传播权;大数据技术

    中图分类号：D922.8? ? ? ? 文献标志码：A? ? ? 文章编号：1673-291X（2019）30-0192-02

    一、困境：大数据下信息网络传播权保护功能的实现受阻

    1.信息网络传播权保护的功能定位。我国《信息网络传播权保护条例》第26条将信息网络传播权的内涵表述为：“以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。”在理解“信息网络传播权”时，不能顾名思义地将其认为是“通过信息网络传播作品的权利”，而只能是“通过信息网络对作品进行交互式传播的权利”[1]。信息网络传播权就性质而言是著作权的重要的财产性权能[2]。随着大数据战略在我国的实施，包括网络作品在内的信息资源被有效开发、获取与利用，这不仅是权利人自身财产权益得以保护的重要条件，而且也是政府对社会的治理能力以及企业决策能力得以提升的基本途径[3]。

    2.大数据下功能实现所面临的障碍。随着云计算等大数据技术的推广运用，云计算平台的营运商（譬如百度云、阿里巴巴云，以下简称“云服务商”）得以将海量的网络作品加以收集后存储，进而提供给用户利用。这在提高了信息传播效率从而便利了作品的利用的同时，也为云服务商与用户未经作者许可擅自传播以及基于商业目的利用作品提供了捷径，由此信息网络传播权被侵害的案件频发。相关资料显示，2015年，全国各级人民法院共审结侵害作品信息网络传播权一审案件1.23万件。2016年，全国各级人民法院共审结侵害作品信息网络传播权纠纷一审案件2.11万件，同比上升65.63%。2017年上半年，全国各级人民法院共审结侵害作品信息网络传播权纠纷一审案件1.18万件，同比上升40.39%[4]。

    二、应对困境的思路：通过立法实现权利保护的功能

    在法社会学的视野里，法律和规则往往被视为“在某些相对稳定的制约条件下对常规的社会问题的一种比较经济化的回应”[5]。为应对前述困境，我国有必要借鉴国外先进立法例，制定和完善信息网络传播权有关的法律保护规则，从而在大数据下平衡作品保护与有效利用的需求，以下是基本思路。

    1.提高网络作品管理措施的有效性。在大数据下，网络作品的控制权实际由云服务商享有，其利用技术优势在作品获取、存储与传输中处于垄断地位。对于著作权人而言，其很难对于作品实际控制支配，云服务商一经实施侵权行为即对著作权人造成不可挽回的损失。虽然我国有关立法规范中确立了事前救济措施，然而笔者经过调查发现，其实际效果存在很大的局限性。其原因主要有二：一是由于维权意识不强以及著作权管理疏漏等原因，著作权人很难及时发现侵权行为的进而采取应急措施;二是版权局等执法机构在受理著作权人关于侵权的投诉时，因为执法成本等原因，时常怠于调查取证。由此我国应借鉴《世界知识产权组织版权公约》第11条、第16条等规范的经验，完善著作权人内部管理措施以及强化执法机构职能，从而发挥事前救济措施的作用。

    2.设定严格的侵权认定标准。根据侵权责任法的原理，认定侵犯信息网络传播权的行为是有效遏制侵权从而实现权利保护的前提。不同于传统领域的是，大数据下实施侵权行为者有二，除了直接实施侵权的用户外，实施间接侵权行為的云服务商的地位尤为突出。在信息网络传播中，云服务商即发挥着间接侵权人的作用。根据我国现有的《著作权法》《民事诉讼法》等规范，如果著作权人并未提供明确的证据证明云服务商实施了侵权行为，此时即使云服务商不及时删除侵权内容，也不会因此承担侵权责任。为了便于权利人向云服务商维权，立法者有必要更改这一严格的举证规则。在比较法上，根据《美国版权法》，只要侵权作品与著作权人的原创作品存在一定相似性，侵权人就应当承担损害赔偿责任。这一经验值得为我国立法者所参考。

    3.加大侵权赔偿制度的救济力度。大数据下，云服务商往往向不特定的用户传输通过侵权手段获取的作品。在此情况下，其预期的收益数额远远大于著作权人获得的损失赔偿额。《著作权法》确立的关于侵犯著作权的三个赔偿标准，分别是实际损失赔偿、侵权获利赔偿、法定赔偿。然而在司法实践中，由于著作权人对损失额以及侵权人获利金额举证困难，法院在相当多数案件中采用法定赔偿标准，判决给予50万元以下的赔偿。但是在大数据下，侵权人利用云计算平台侵犯信息网络传播权所获得的利益远不止50万元，这就容易导致著作权人与侵权人之间利益的失衡，为了有效遏制云服务商的侵权行为，立法者尤其有必要提高赔偿金额。

    三、思路的实现：对权利保护制度的完善构想

    1.强化管理者对网络作品的安全保护义务。大数据下，作者享有的著作财产权多数情况下是由著作权协会组织集中管理的。为应对大数据下网络信息传播权保护的困境，前述行业组织有必要完善内部管理来加强网络作品的控制。毕竟著作权不同于传统意义上的以占有主要保护手段的物权，管理者为满足公众利益，需将作品、表演或者录音录像制品上传于网络，而不是以占有方式为其权利行使提供积极保障。由此我国宜借鉴国外经验，加强管理者对作品的保护义务，确保作品在上传之后能得到充分保障而不是被泄露。欧洲议会通过的最新《欧盟版权指令（草案）》第13条就设定了关于“上传过滤器”（upload filter）的条款。根据该条款，云服务商应向权利人提供有关措施的运作和部署的充分信息以及在相关的时候，充分报告对作品和其他客体的识别和使用情况。虽然第13条饱受各成员国争议，甚至有人将其称之为“互联网自由史上的黑暗时刻”[6]。但是该条款在一定程度上侧重于保护了权利人的利益，为权利人提供了一份安全保证书。

    2.采用無过错的侵权归责标准。考虑到大数据下云服务商在网络作品上传、存储与提供中的优势地位，立法者宜规定：在云服务商提供服务的相关节点中，著作权人因侵权而导致损失的，有权向云服务商主张责任而无论其是否存在过错。在侵权法中，无过错责任规则是立法者平衡侵权人与权利人力量失衡地位的重要手段，是对近代资本主义民法中过错责任原则的重要补充。在比较法上这一点已有体现，譬如在根据美国制定的《数字千年版权法》，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者接到通知后，未及时采取必要措施的，对损害扩大部分与侵权人承担连带责任。易言之，无论云服务商对于著作权人遭受的损失是否存在过错，都应当承担相应责任。当然为了兼顾云服务商的营业自由等合法利益，立法者宜规定，当云服务商能向著作权人指明直接侵权人的身份时，前者得以免除责任。

    3.构建惩罚性赔偿的权利救济规则。为遏制云服务商以及其他侵权人侵害信息网络传播权的行为，我国立法者宜引入惩罚性赔偿制度。按照美国侵权法所述第47章第908节规定，惩罚性赔偿（punitive damage）是“在补偿性赔偿或名义上的赔偿之外，为惩罚该赔偿交付方的恶劣行为并阻止他与相似者在将来实施类似行为而给予的赔偿”。相对于《著作权法》第49条规定的50万元以下的法定赔偿额而言，惩罚性赔偿标准不仅使计算标准较为具体且倍数明确，而且更能应对云服务商等侵权人实施的公害行为。对此笔者认为，在当下的司法实践中，新型网络侵权行为导致的损失难以通过侵权人获益、被侵权人实际损失等传统方式计算，而在此情况下侵权的法定赔偿上限只有50万元，侵权成本过低，与侵权行为的收益完全不成比例。因此，引入惩罚性赔偿制度不仅是顺应现代社会的发展趋势，而且也能更好地保护作者享有的权利和鼓励民众积极创新。

    参考文献：

    [1]? 王迁.论“信息网络传播权”的含义兼评“成功多媒体诉时越公司案”一审判决[J].法律适用，2008，（12）：64-67.

    [2]? 吴汉东.知识产权法学[M].北京：法律出版社，20014：115-120.

    [3]? 陈明奇.大数据国家发展战略呼之欲出——中美两国大数据发展战略对比分析[J]人民论坛，2013，（5）：28-29.

    [4]? 最高人民法院.2017年司法大数据专题调研课题——侵害作品信息网络传播权纠纷专题报告[R].2017.

    [5]? 苏力.也许正在发生——转型中国的法学[M].北京：法律出版社，2004：236.

    [6]? Julia Reda，an MEP for the German Pirate Party who led much opposition to the directive，https：//www.theverge.com/2019/3/26/18280726/europe-copyright-directive/comment/505535737.