劳务派遣制度与工伤保险制度的衔接研究

    刘彦国 陈曦

    摘 要：劳务派遣用工方式因其具有人力成本低等优点，得到广泛应用，而劳务派遣工在工伤保险方面存在一些问题，即劳务派遣制度和工伤保险制度衔接中存在问题。鉴于此，应该主要在工伤保险的缴纳责任、工伤申报责任、工伤保险待遇给付责任等方面做好衔接，从而较好地解决劳务派遣工的工伤问题。

    关键词：劳务派遣;工伤保险责任;衔接

    中图分类号：F840? ? ? ? 文献标志码：A? ? ? 文章编号：1673-291X（2019）30-0042-02

    随着我国经济的发展，劳务派遣用工因其人力成本低、用人机制较为灵活、劳动关系管理难度小等优点，而得到广泛应用。根据有关统计，到2011年，全国劳务派遣人员总数约为6 000多万。但派遣劳动者与用人单位之间在社会保险的缴纳和赔偿方面产生的纠纷不断增多，派遣劳动者权益受损事件时有发生。因用工主体的特殊性，常常受到不公平对待，导致他们的权益常常受损而无可奈何，这种权益受损状况主要集中在工伤保险方面，因为缺乏专门法律来保护，劳务工的权益经常受到损害。本文就劳务派遣制度和工伤保险制度的衔接问题进行探讨。

    一、劳务工的工伤责任现状

    我国《工伤保险条例》对劳务派遣用工的保险缴纳、工伤申报，以及工伤保险待遇等未做出规定，现有的劳务派遣中的工伤保险规定，存在一定的不合理性，从而导致劳务工在工伤保险赔偿过程中存在以下困境。

    1.劳务工工伤保险的参保人是派遣单位。劳务派遣就业模式下，受派单位因没有参保压力，更倾向于雇佣劳务工，而促使劳务派遣就业模式不正常增长。而受派单位才是事实上的雇主，与劳务工联系紧密，是工伤发生时的控制指挥单位，它比派遣单位更适合做派遣人。

    2.工伤申请人是派遣单位。派遣单位不掌握工伤的第一手资料、证据，难以判断是否为工伤，需不需要申请工伤。派遣单位不愿申请工伤后30日，劳务工才可自己申请，这样做已经错过了工伤申请的最佳时间，时间越长，证据越难保存和获取。受派单位因为不负责缴纳保费和工伤申报，就失去了为派遣工提供更好的工作条件、更安全的工作环境，以减少他们受工伤的概率的主动性。

    3.工伤赔偿没有完全社会化。派遣单位因为要承担部分赔偿经济压力，而倾向于选擇不给派遣工缴纳工伤保险。毕竟派遣工受到工伤不是因为劳务派遣单位的疏忽引起的。被派遣劳动者在工作中受到的伤害是由于用工单位的原因引起的，用工单位需做出补偿。此规定不易搜集和提供证据，如何补偿的规定不具体、不明晰，事实上难以操作，只能在出现赔偿诉讼时由法官裁决。

    二、劳务工工伤保险缴纳的衔接

    1.劳务工工伤保险缴纳单位的衔接。一是用人单位缴纳情形。这是最常见的缴纳方式，此模式下，用工单位不必为派遣员工缴纳保险，但须核实及监督用人单位为派遣员工缴纳工伤保险，因为用工单位须承担工伤保险连带责任。此外，作为工伤保险的补充，由用人单位或用工单位为员工缴纳意外伤害保险，在派遣工这一特殊主体工伤责任承担中是一个比较明智的选择。二是用工单位缴纳情形。用工单位为劳务工的使用单位，从使用角度讲，劳务派遣单位无须为被派遣劳动者缴纳工伤保险。对被派遣劳动者的劳动指示权是工伤保险责任承担的依据，这与美国的做法一样。在美国，认定为被派遣劳动者雇主的主要依据为是否对被派遣劳动者具有实质指挥权或者控制权，具有实际管理指挥权按照雇主对待。反之，不能作为雇主对待。

    2.跨地区派遣工工伤保险缴纳的衔接。跨地区派遣在劳务派遣行业十分普遍，如何为跨地区派遣的劳动者缴纳社会保险，有效保障劳务跨地区派遣劳动者的权益，成为劳务派遣行业面临的一个重要问题。笔者认为，劳务派遣单位注册地和其生产经营地不在同一地区的，应以其注册地缴纳社会保险为宜;如果劳务派遣单位未在注册地参加社会保险，应以其生产经营地参加社会保险为宜。此外，在建筑施工企业中，有的地区要求用工单位应在项目所在地参加工伤保险，法律应在该领域做出统一规定，以保障被派遣劳动者的权益。

    三、劳务工工伤申报的衔接

    1.由劳务派遣单位缴纳工伤保险中的工伤申报衔接。根据工伤保险条例的规定，被派遣劳动者出现工伤，或者被诊断为职业病，工伤认定申请应向劳务派遣单位参加社保统筹地区的主管部门提出。该模式下，派遣员工出现工伤，由用人单位进行工伤申报。

    2.用工单位缴纳工伤保险的工伤申报衔接。该模式下，派遣员工出现工伤，在进行工伤申报时，笔者认为，可以选择由用人单位或用工单位两种方式进行工伤申报，具体衔接为：如用人单位与用工单位在同一地区，应由用人单位进行工伤申报，用工单位承担协助责任;如选择由用工单位进行工伤申报时，工伤的申请、审批、劳动能力的鉴定等一系列的工伤程序的处理，用人单位应当协助用工单位进行工伤的申报，这一申报模式在跨地区派遣中应逐步成为主流模式。

    四、劳务工工伤支付责任的衔接

    1.用人单位承担责任情形。被派遣劳动者的社会保险由劳务派遣单位负责缴纳，在被派遣劳动者出现工伤，或者被诊断为职业病后，相应的工伤认定申请、劳动能力鉴定，工伤保险待遇的给付，均由劳务派遣单位负责在其参保地办理。我国还就农民工这一特殊劳动力未参加工伤保险问题出台了专门规定，如农民工出现工伤或被诊断为患职业病，则需用工单位为农民工办理工伤认定申请等一系列手续，并承担工伤赔偿责任。

    2.用工单位承担责任情形。比如上海市规定，派遣单位未在上海依法设立子公司或分公司，派遣人员受伤时，用工单位先行承担连带责任。扬州市规定派遣至本市区域范围内的员工，按照用工单位社会保险的统筹层次参加社会保险。同时规定，被派遣劳动者出现工伤后，工伤事故由劳务派遣企业与用工单位共同处理，并负责为被派遣劳动者申领工伤保险待遇，不足部分的赔偿责任由用工单位承担，但如果被派遣劳动者未参加工伤保险是因为用工单位未委托劳务派遣企业的情形，则由用工单位负责支付工伤保险待遇。

    3.派遣协议约定责任情形。双重劳动关系：如在一家单位工作时，职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。被派遣劳动者发生工伤后，工伤保险责任的承担由其受到事故伤害时所在的单位负责。双重劳动关系理论认为，被派遣劳动者与劳务派遣单位和用工单位均建立了劳动关系，这两个劳动关系相互独立，二者之间互不影响，根据劳动法原理，这二者也当属被派遣劳动者的共同雇主。作为被派遣劳动者的雇主，都有为其缴纳社会保险费的义务，因为缴纳社会保险是雇主的法定义务，如果其中一个雇主未缴纳，则缴纳社会保险的雇主不能免除未缴纳雇主的工伤保险责任。根据劳务派遣暂行规定，劳务派遣单位与用工单位可就被派遣劳动者的工伤保险责任进行约定，二者之间的约定属于意思自治，法律应予以保护。劳务派遣单位与用工单位为合同法上两个完全平等的民事主体，双方依据“契约自由”和“意思自治”原则，就被派遣劳动者的工伤保险责任的约定签订协议的，只要该协议不违反法律的强制性规定，则该协议应当认定为有效，被派遣劳动者的工伤保险责任的承担应按照二者之间签订的协议执行，即法律规定上为合同有约定的从其约定。也就是说，劳务派遣单位承担雇主的义务和责任，被派遣劳动者劳动合同的签订、变更的责任应由用工单位负责，部分责任二者有重合，重合部分应由劳务派遣单位和用工单位承担连带责任，代为承担另一方工伤保险责任的，承担责任的一方，可以按照双方签订的派遣协议的约定比例，向另一方进行追偿。

    4.跨地区派遣中责任承担。我国社会保险目前为省级或县（市）级统筹，工伤保险待遇的高低取决于地区经济发展水平和保险缴费高低。一般来说，东部沿海地区经济较为发达，工伤保险的缴费标准相对较高，工伤保险待遇标准也相对较高;西部地区经济发展水平相对落后，相应工伤保险缴费标准相对较低，工伤保险待遇标准也相对较低。笔者认为，在跨地区派遣中，不可避免地出现两个地区的保险待遇的差异问题。解决方式，一是全国工伤保险缴纳基数的统一;二是在保险缴费时，可由用人单位和用工单位约定在缴费标准较高地区参保;三是由用工单位通过参加商业保险，弥补工伤保险待遇较低的问题。

    5.未参保情况下责任承担。在劳务派遣中，未为被派遣劳动者缴纳社会保险的情况时有发生，我国法律就被派遣劳动者未参加工伤保险的情形，并没有明确规定。这涉及两个方面的衔接，其一为工伤保险责任的承担者，其二为按照什么标准给予工伤保险待遇。笔者认为，被派遣劳动者未参保的，工伤保险责任双方有约定的从其约定，无约定的应由用工单位负责。

    总之，立法者应从更深层次考虑，如何做好劳务派遣制度和工伤保险制度的有效衔接，从工伤保险的缴纳责任、工伤申报责任、工伤保险待遇给付责任等，以便进一步完善我国劳务派遣中的工伤保险制度，使两项制度在实际运用中做好衔接，有效维护劳务派遣工这一特殊群体的权益。

    參考文献：

    [1]? 曹艳春.工伤损害赔偿责任研究[M].北京：法律出版社，2011.

    [2]? 李海明.劳动派遣法原论[M].北京：清华大学出版社，2011.

    [3]? 李海明.劳务派遣法法律规制的理论与实务[M].北京：法律出版社，2017.

    [4]? 黄振东.论用人单位工伤事故责任中的几个特殊问题[J].人民司法，2009，（19）.

    [5]? 王全兴，成曼丽.劳动派遺中的雇主责任划分[J].中国劳动，2006，（4）.

    [6]? 杨兴坤.劳务派遣中工伤保险责任的设立[J].中国社会保障，2014，（10）.

    [7]? 张玲，朱冬.论劳务派遣中的雇主责任[J].法学家，2007，（4）.