工程保函业务审核与风险防范

    顾伟

    [摘 要]建筑施工项目施工周期较长，对资金需求较大，工程保函作为工程风险转移的一种重要形式，能有效保证收益人合法权益及工程建设项目的顺利实施。文章总结了当前比较常见的工程保函，并结合从事的行业经验，针对工程保函业务提出了业务审核和风险防范建议，以期减少各种因素造成的损失。

    [关键词]工程保函;业务审核;风险防范

    [中图分类号]F285

    1 保函业务概述

    保函是指银行、担保公司、保险公司或个人应申请人申请而开立的具有担保性质的书面承诺文件，一旦申请人未按其与受益人签订合同约定偿还债务或履行义务，由银行等履行担保责任。保函本质属于保证，具有独立性与从属性，且要式、单务、无偿及诺成合同的特征。

    银行保函业务一般分为融资性保函和非融资性保函两大类。融资性保函指担保银行应借款人的申请而向贷款人出具的，保证借款人履行借贷资金偿还义务的书面文件。主要包括：借款保函、融资租赁保函、债券发行保函、银行授信额度保函。非融资性保函指为保函申请人的非融资行为承担担保责任的保函。主要包括：投标保函、履约保函、预付款保函、诉讼保全保函、农民工工资保函等;按照保函申请人是为自己的债务委托银行出具保函还是为了他人的债务委托银行出具保函分为非分离式保函和分离式保函。非分离式保函，保函申请人委托银行出具保函为自己的债务进行担保，保函申请人和被保证人是同一人，且由委托的银行直接向受益人出具保函。分离式保函，即保函申请人委托银行出具保函为他人的债务进行担保。

    2 工程保函的分类

    工程保函是按照保函申请人的申请，依据工程合同开出的，但又不依附于工程合同，是具有独立法律效力的法律文件。当保函受益人在保函项下合理索赔时，保函出具人就必须承担付款责任，而无论保函申请人是否同意付款，也不管合同履行的实际事实，即保函是独立的承诺。

    最常发生的工程项下保函业务包括：①工程投标保函;②工程履约保函;③工程预付款保函;④工程款支付保函;⑤工资支付保函;⑥其他工程类保函，如承包商付款保函、供货保函、货款支付保函等。

    3 工程保函业务受理审核

    （1）保函申请人挑选。申请企业一般要求具备住建部系统核发的施工总承包二级及以上资质（如房屋建筑、公路、市政公用等），或者具备专项工程承包的最高资质（如建筑装修装饰、钢结构、消防设施、土石方等）;以往工程履约记录良好，未出现较大的安全质量事故或较少，通过网上搜索及企业注册地住房和城乡建设厅网站未查询到不良信息;诉讼较少，无正在执行中的大标的诉讼，通过全国法院被执行人信息查询网站查询;通过人民银行征信系统查询贷款卡，信贷记录良好，无逾期或欠息现象;国税网、地税网查询纳税记录;企业综合实力较强，在行业内排名靠前或奖励荣誉较多（如国家级的鲁班奖或省级建筑奖项）。

    （2）保函受益人挑选。受益人类型合同执行资金实力恶意索赔可能性付款周期;政府部门、事业单位弱强极小长;大中型国有、控股企业弱强极小较长;大型民营企业、外资公司强较强较小市场情况;中小民营企业强较弱较高市场情况。排序：政府行政机关或事业单位>国有大中型企业>大型民营企业或外资企业>中小型企业。对保函受益人要求无恶意索赔的历史记录。

    （3）项目情况。重点了解工程项目的真实性，资金落实情况，中标通知书真实性，工程承包范围，工程款支付条件等基本情况。登录有关的工程招标网站搜索和查看招标文件，查对中标信息，到企业或工程现场调查核实有关情况。仔细阅读招标文件，已（拟）签订的工程合同，对其责任、期限和工程款支付条件进行审查，确认其履约责任、期限和工程支付条件的合理性。如有霸王条款或格式条款需说明，并进行风险评估。

    （4）保函格式。关注独立性条款、基础交易条款、索赔条件、有效期条款、延期条款、保函文本归还条款、赔付条件条款、赔付时间、保证金递减/增加条款、争议解决。

    （5）履约能力分析。①施工资质：调查保函申请人的资质实力，如证书真实性、有效期状况、年审情况。通常资质越高，实力越强的申请人，其履约能力也较强。②履约经历：通过保函申请人近几年的工程业绩和履约情况，履约记录良好，没有出现违约，未来出现违约概率也较小。③项目管理及技术力量准备：调查保函申请人拟派遣管理、施工、技术人员的过往工程经历、资格证明文件，这也将直接影响施工过程中各种问题处理的效率。④设备投入准备：调查保函申请人拟投入相关设备配备情况，不足部分的解决方案。⑤财务状况：自有资金、融资能力、偿债能力等。⑥反担保措施：反担保并非一种独立的担保方式，而是相对于第一担保而设立的一种担保，是维护担保人的利益、保障其将来可能发生的追偿权实现的有效措施，其方式包括保证、质押、抵押等，但不包括留置和定金。

    4 工程保函业务风险防范

    （1）违约风险。包括道德风险和信用风险。应对措施：通过保证、抵押、质押及保证金等反担保措施的组合方案，尽可能地提高保函申请人的违约成本，并触动自身的切身利益，以强化反担保的威慑作用，迫使申请人守信履约，通过掌握被担保人的核心资产，防范和降低反担保人的道德风险，从而一旦发生违约情况，可将赔付风险降至最低。如实际控制人保证且面签;对挂靠项目或3000万元以上大项目，原则上要求签署夫妇保证合同;加强保证人资产清单的收集与核查工作（如是否处于抵押狀态）。

    （2）操作风险。有章不循、违章操作、不按程序办事。应对措施：实行A、B角制度，由A、B角组成项目小组对保函申请人的信用状况以及合法性、安全性、盈利性等进行调查，并核实抵押物、质押物、保证人等情况。项目尽职调查由A、B角对项目资料的真实性、有效性负责任。对同意提交评审会的项目，交公司进行程序性和合规性审核后统一安排组织评审会审议，审议通过，最后由有关人员签发批准实施。担保机构正式履行担保责任后，由A、B角负责定期对被担保人的经营情况进行跟踪调查，做好在保项目的风险预警机制，分析其可能存在的风险隐患。保函业务发生索赔时，追偿应按“及时快捷、认真高效、抓住要害、宽严并济”的原则。

    （3）项目风险。履约不良、不能按期完成项目、合同无法继续履行。应对措施：熟悉施工承包合同，施工进度总计划等相关文件，了解工程概况，参加工程项目第一次工程例会，了解参建单位与人员的情况，以及对分包单位的管理。对于承包单位原因出现的工期延误，了解原因，进行协调，如不能消除，进入预警程序，促使被保证人履行合同条款。对于发生质量问题，造成损失，应立即进行现场勘察，调查出原因，确认是否进入预警程序。了解工程款支付情况，发现工程款拖欠影响工程进展，应协同承包单位与建设单位进行协调，使工程继续进行。

    （4）设计风险。发生违约，产生索赔。应对措施：选择有利的工程保函条款，例如：①明确到期日：不接受开口保函 ;②索赔条款应当与发包人约定书面索赔并与担保人付款的时间有一定的间隔，将争端解决在担保人赔付之前;③保函受益人权利不可转让;④递减条款：尤其是预付款保函中，按工程进度递减担保责任。

    （5）法律风险防范：法律、法规不完善，执法环境有待改善。应对措施：①专业团队：熟悉有关工程保函的法律规定;②合同谈判中积极主张权利：增加索赔难度，制约恶意索赔;③及时选择合法途径解决工程保函争议：发生索赔后向被担保人进行追索或向发包方提出在工程款中逐步扣款。

    参考文献：

    [1] 陈应春，叶小杭.中小企业信用担保规制与探索[M].北京：经济科学出版社，2010.

    [2] 戴君，黄晴.受保企业行业评审要点与担保业务操作模式及典型案例[M].北京：天天出版社，2014.