信托型担保的基本原理及其效能分析

    提 要 信托制度以其信托财产的独立性、受托人严格的信义义务，日益引起大陆学者的关注。信托型担保是以信托活动模式开展的担保活动，依循信托财产独立等信托原理，在维护债权人、债务人以及担保人利益方面，相较保证、抵押、质押等传统担保方式，兼具人保与物保的双重属性，有着更大的担保效能，应成为中国传统担保方式的重要补充。

    关键词 信托；信托担保；担保效能

    作者简介胡卫萍（1972— ），女，华东交通大学人文学院法学系教授、民商法学硕导，研究方向为民商法学。

    （江西南昌 330013）

    信托基于信托财产的独立性、受托人严格的信义义务，以及信托活动的隐匿性、有限性、优先性、超越性1，成为大家青睐的投资活动。信托型担保随着信托的普及，逐渐成为人们十分看好的担保方式，在商品经济交往中起着保证债权实现、维护交易安全的重要作用。我国也于2001年出台并实施了《信托法》。该法虽就信托的设立、信托财产、当事人、变更与终止、公益信托等制度进行了总则性规定，为信托制度的运行提供了法律依据，但这些规定过于简略，更未具体规定信托担保制度。而附担保公司债信托、第三方信托担保等信托担保制度在我国现实生活中客观存在着，并在资金筹措、资金运营上发挥着积极作用。信托型担保的基本原理也就成为《信托法》、《担保法》修订完善过程中值得关注的问题。

    一、信托型担保的涵义和特点

    （一）信托和信托型担保的概念

    信托制度起源于英国的用益制度，是委托人将其财产权转移给受托人，由受托人以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，对信托财产进行管理和处分的法律制度。信托制度运营的法律表现主要体现为合同法律关系，但信托关系本质上兼具债权和物权的特性2，信托制度建立的基础在于财产的信义关系。所以，信托是委托人基于对受托人的信任，将自己拥有所有权的财产明确授权给受托人使用、管理，受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理和处分信托财产。这一点在我国《信托法》第2条中有明确规定，但该条却也仅就信托运行事实本身进行规定，回避了信托关系的实质定位。

    信托型担保，是委托人（债务人）为了担保某特定债权，基于对受托人（信托公司或银行）信任，将其财产权转移给受托人；受托人以自己的名义，为受益人（债权人）的利益管理和处分信托财产。具体而言，委托人（债务人）将自己的财产以信托财产名义提交给受托人后，委托人若能按照约定履行债务，则信托合同终止，受托人将信托财产返还给委托人；委托人若不能按照约定履行债务，则受托人需要将等值于债务部分的信托财产折价或变价处理，或直接给付于受益人；信托财产如果不能完全清偿债务，委托人在信托财产之外还需履行剩余债务。所以，信托型担保是利用分离、独立的信托财产权向债权人提供担保，是以债务人为委托人、债权人为受益人、以债务人自身财产为信托财产的信托，信托目的在于担保债权人对于债务人的债权，仍属信托活动的一种形式。在美国，信托型担保制度是担保制度的重要内容，包含动产信托、信托契书、设备信托及信托收据等多种担保类型3。

    （二）信托型担保的特点

    信托型担保作为信托活动的一种形式，依循英美法系信托财产的双重所有权，信托担保具有传统担保法之抵押、质押、保证合同等担保方式所不具备的特点，有着自己的担保优势。委托人（债务人）可以以自己拥有所有权的财产担保自己的债权，财产一经交付即成为信托财产，受托人（信托投资公司）即取得该信托财产的名义上所有权，可对信托财产进行管理和一定程度的处分，受益人（债权人）则以信托财产实质所有权人的身份主张信托利益。一旦债务人不能履行债务，受托人即以其享有的信托财产的所有权担保受益人债权的实现。这种以自己对财产拥有所有权的形式保证债权实现，不仅是对担保物权从属性规则的突破；且与传统担保制度中的抵押、质押、保证等担保方式相比，也更为安全、可靠，为债权人（受益人）所青睐。而美国法上的信托收据与设备信托担保，更是利用信托法理，一方面从银行获取设备资金的融资，另一方面以所购置的设备担保银行债权，是银行出资为债务人购置设备、货物并担保自己出贷钱款及时收回的极佳方式4。我国《信托法》虽没有确立信托财产的双重所有权，但信托财产独立，信托财产独立于委托人、受托人名下的其他财产，受托人对信托财产拥有独立的管理、控制权利，受益人就独立的信托财产可主张单独的支配利益，已成为大家对我国信托制度的共识（我国2001年《信托法》第16条规定、2007年《信托公司管理办法》第3条规定）。

    由此，受益人（债权人）以自己拥有的对独立信托财产的支配利益的担保方式担保债权的实现，成为信托型担保的特点。它不仅使信托公司在债权债务关系中实际处于保证人（营利性的专业保证人）的地位，更因为信托财产的独立性，赋予受益人（债权人），对信托财产享有优先于委托人或受托人债权人的权利，在委托人无力偿还债务时，受益人享有优先受偿权，具有物的担保效力，兼具人保和物保的双重属性。即使委托人（债务人）破产，作为受益人的债权人利益也不会因为没有设置《担保法》中的担保形式，而滞后于其他债权人，反而基于信托财产的独立性，从无担保的债权人变成优先于其他债权人的受益人。由此，将最大限度有效保护受益人（债权人）利益，这是《担保法》中的传统担保方式难以实现的。

    二、传统担保方式的担保效能缺憾分析

    我国《担保法》中所确定的传统担保形式主要包括保证合同、抵押、质押、留置权、定金等形式。其中，留置权这一担保物权的实施依赖于法律直接规定的情形，适用于法律的特别规定；定金担保与其说是担保，不如说是定金罚则。所以，在司法实践中真正起到担保作用的主要是保证、抵押和质押。这几种传统担保方式在担保现实运行中，其担保效能却存在不同程度的缺憾。

    （一）保证的担保效能缺憾

    保证即指保证合同，是保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务时，由保证人按照约定替代债务人承担履行不能的担保责任。保证虽然以第三人担保的方式给了债权人债权的实现更多的财产保证，债权人的债权利益似乎更安全。但保证是人的担保，非为实实在在的物的担保。保证人担保的债权能否实现，不但取决于保证人是否有担保财产，还要考虑该财产上是否有其他担保物权或其他债的担保，需要顾及用于担保的财产本身是否存在瑕疵、所有权是否完整，以及保证合同无效、保证人的抗辩权等问题。所以，保证这种担保形式，债权人不会因为保证人的存在而高枕无忧，保证人承担的偿债风险不亚于债务人本身，债权人同样面临索债不成的可能；其担保效力相对于抵押、质押等物的担保形式，显得不够可靠与安全。

    （二）抵押的担保效能缺憾

    抵押是债权人在债务人或第三人的物上设定抵押权，并就抵押权享有保证自己债权实现的担保方式。与保证相比，抵押权属于担保物权，抵押是属于特定物的担保，债权人可就该特定物享有优先受偿权。相对于保证合同而言，抵押因为担保物的存在而更为可靠与安全。但抵押以不转移占有为特征，债务人可以继续占有、使用该物，充分发挥物的使用价值。抵押这种不转移占有、物尽其用的法律特征，也在一定程度上让债务人（抵押人）为谋求私利而无节制的使用抵押物提供了前提，以致抵押物价值大大贬损，债权人（抵押权人）的利益受到损失。尽管我国《担保法》就债务人使抵押物价值减少的行为有所规制，在抵押物价值减少时，债权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。但在抵押物价值减少的情况下，债务人一般难以恢复抵押物价值，更无力提供与减少的价值相当的担保，债权人利益的实现因为物的担保的设置而泰然无忧，同样面临债权利益减少的危机。另外，抵押标的物不转移占有，也使抵押权欠缺为外部所知的特点，所以在在抵押期间，常会发生债务人就抵押财产的“二次抵押”问题，在抵押财产上设置优先权、留置权、用益物权等。这不仅扩大了债务人的债务风险，更使债权人债权利益的实现面临更大的冲击。

    （三）质押的担保效能缺憾

    质押，是债务人或第三人将出质的财产或权利交债权人占有或控制，作为债权的担保，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现质权情形时，债权人以该财产或权利折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿5。质押以转移占有为标志，克服了抵押的不转移占有的特点，相对抵押的担保效能似乎更充分。但是，质押物的转移占有也意味着债权人对质押物负有妥善保管义务，而由于债权人欠缺妥善保管质押物的专门知识，一旦因保管不善致使质押物灭失或毁损的，不但将失去质押担保，债权人还要向债务人承担损害赔偿责任。且质押权实现时，一般须经以质物折价，依法拍卖、变卖等程序，程序繁琐、复杂，债权实现期待期过长。所以，在债权数额巨大、债权人人数众多的债的担保中，一般不适用质押方式。而权利质押在实现时虽无拍卖、变卖等繁琐程序，但以伪造的存单、票据或单据的复印件作质押的行为，又给债权人造成了很大损失；股权出质时，股票价值的瞬息万变，也很难担保债权的实现4

    三、信托型担保的效能分析

    信托型担保之受益人（债权人），以拥有的对独立信托财产的支配利益的担保方式担保债权的实现，成为信托担保的特点，呈现出独特的效能，弥补了传统担保方式的缺憾。

    （一）信托型担保有效维护了受益人（债权人）利益

    信托型担保不仅使信托公司在债权债务关系中实际处于保证人的地位，更因为信托财产的独立性，赋予受益人（债权人），对信托财产享有优先于委托人或受托人债权人的权利，在委托人无力偿还债务时，受益人享有优先受偿权，具有物的担保的效力，同时兼具人保和物保的双重属性，是多种担保方式的集合，担保效能上超过任何一种单一的的担保方式。同时，在信托型担保中，信托担保公司为实现营利，会非常注意审查委托人（债务人）的资产情况，不将“垃圾”、“废品”物质作为信托财产处置，保证受益人（债权人）的信托利益实现。并因其长期从事信托担保业务，掌握了大量相应的信托业务信息，信托管理技能熟练、传播手段畅通，往往能以最好的价格实现担保标的物的价值，大大保证了委托人、受益人的信托利益。另外，信托担保公司在受益人（债权人）主张下，不需要提请法院启动相应的诉讼程序、执行程序，就可直接出卖信托财产以实现债权，避免了保证、抵押、质押等传统担保方式的讼累，缩减交易成本，能有效维护债权人利益。

    （二）信托型担保有效维护了委托人（债务人）利益

    信托型担保中，受益人（债权人）拥有对独立信托财产的支配利益，委托人（债务人）让与的则是信托财产的最终所有权。这种让与，增加了委托人（债务人）不履行债务的危机感，让委托人强烈地感受到如果经营不善、不能偿债，则意味着随时可能失去信托财产。在这样的危机感下，会督促委托人妥善经营、及时清偿债务，将信托财产最终重新真正归属于自己，而且还将提高自己的诚信履约能力，提升自己的信用活动平台，为今后良性债权债务的发生提供良好基础。同时，信托型担保的人保兼物保的双重属性，会在无形中增加债权实现的安全系数，给受益人（债权人）吃定心丸，促进债权债务双方达成协议，实现债权人、债务人的各自利益。

    （三）信托型担保有效维护了受托人（保证人）利益

    信托公司作为以营利为目的的法人，其开展的信托担保活动越多，信托义务履行越尽职尽责，其获利也就越大。在信托型担保中，作为受托人（保证人）的信托公司，却不似普通担保活动中的担保人，有着许多的顾虑。在普通担保活动中，保证人在债务人不能履行到期债务后，将承担连带责任，替代债务人履行债务并成为新的债权人，有权向债务人进行追偿。但在现实生活中，这种追偿权利的实现却常岌岌不能，担保人承担了原债权人同样的、甚至更多的追债风险。所以，多数公司、个人不愿成为债的关系的担保人，就是因为这其中许多的顾虑。而在信托型担保中，受托人（信托投资公司）却因为独立信托财产的存在，信托公司不会有“一旦债务人不能还债，将由信托公司承担保证人连带责任”的担忧。而是在信托型担保成立后，取得对独立信托财产的管理权利，以该独立的信托财产直接为委托人（债务人）的不当履行行为买单，由该独立的信托财产担当相应的民事责任。这既是对债权人债权的担保，也是对受托人（保证人）自身担保利益的担保，使其不至承担一些不利的后果或风险。

    四、结束语

    基于信托财产的独立性、受托人的信义义务，信托型担保的人保兼物保的双重属性。信托型担保在担保债权利益的功效上，不仅不逊色于保证、抵押、质押等传统担保方式，更有利于债权债务纷争的解决，并具有这些担保方式不具有的优势。如信托财产的担保范围更为宽泛，可涉及网络虚拟财产、限制流通的财产；还突破担保物权从属性规则，主张以独立的信托财产承担担保义务，有着独立的存在价值和意义，也为我国担保制度多元化路径选择提供了思路，可以成为人们今后更多采用的担保方式。所以，信托型担保功效本身，为我国信托担保制度的法律规定提供了法理根据，但信托型担保制度实施的具体内容，还需要我国法律在借鉴西方国家信托制度的基础上予以进一步论证、确立。

    注释：

    ①我国《担保法》对房屋、土地使用权、机器设备、运输工具等主要财产的抵押采登记生效主义，抵押合同自登记之日起生效，非经登记的抵押合同不生效力，不受法律的保护。但对其他的抵押物不采取登记生效主义，抵押权欠缺为外部所知的特点。

    参考文献

    1方嘉麟.信托之理论与实务M.北京？押中国政法大学出版社2004.

    2王文宇.民商法理论与经济分析 二M.北京？押中国政法大学出版社2003.

    3唐义虎.论信托型担保J.云南大学学报法学版2005，5.

    4陈冠华陈燕锋.美国信托担保制度之借鉴效益J.河北理工大学学报（社会科学版）2006，4.

    5王利明.民法第五版M.北京？押中国人民大学出版社2010.

    责任编辑：李佳佳