控排企业碳交易未达履约目标的罚则设定
史学瀛 杨博文
摘要 中国已于2017年启动全国性的碳排放权交易市场，统一性的碳排放权交易实体法律制度也将随之出台。目前，中国已经提交了全国《碳排放权交易管理条例》送审稿，不过，不论是从送审稿的罚则设定还是从试点省市的地方法规中，由于惩罚力度受到行政处罚法规定的限制，对惩罚数额的确定、惩罚方式都未作明确规定，这将赋予执法者过大的自由裁量权，滋生权力寻租与腐败等现象。基于此，本文采用法律经济学中卡洛尔成本-收益分析方法，从惩罚严厉性成本与收益有效性组合的全新视角，构建我国碳排放权交易未达履约目标的惩罚阈值分析框架。同时，运用国别法律的对比分析法，提出制定处罚条例的合理建议。为此，建议我国的碳排放权交易管理条例在惩罚制度设计中：第一，应当明确惩罚数额的具体确定标准，惩罚性倍数的确定应依据企业超额排放的数额、监管机构的抽查密度、监管机构对企业超额排放的反应强度而定，同时也与控排企业历史年度履约率有直接关系。在确定惩罚倍数的适用与惩罚数额时，应当充分考虑企业过往排放量和该控排企业的历史履约率等因素。第二，在惩罚方式上，推行组合惩罚模式，将金钱惩罚与信用记录、财政补助以及业务受限、资格准入等方面结合起来，形成“行为罚则+资格罚则”的组合惩罚模式。第三，制定分级累进惩罚的制度。第四，将罚则与政府扶持政策相结合，具体可以通过投资、税收以及信贷规模等方面提供政策上的帮助，将“信用管理”与“扶持政策”有机结合，进而达到“梯度处罚，促进履约，一处失信，处处受限”的目标，最终为中国碳排放权交易市场的统一提供制度保证。
关键词 碳排放权交易；履约成本；罚则设定；组合惩罚模式；法律经济学
中图分类号 DF468； F019.6
文献标识码 A 文章编号 1002-2104（2018）04-0035-08 DOI：10.12062/cpre.20171205
中国在应对气候变化方面已经做出了很多努力，《巴黎协定》后全球气候治理呈现新的局面，各国将进行“自下而上”的国家自主贡献（Intended Nationally Determined Contribution，简称INDC）减排模式[1]。碳排放权交易是将环境权益与生态红利相结合的产物，其特殊性体现在政府创设性、货币价值属性等方面，且各属性之间存在动态演进关系[2]。在美国特朗普政府宣布退出《巴黎协定》后，中国在控制碳排放方面，将与欧盟及众多发展中国家共同开展国际气候治理，提升气候责任话语权，并切实履行《巴黎协定》减排的国家自主贡献[3]。中国早在2012年就已经开始碳交易的试点工作，各地区碳减排情况略见成效。2015年，中国政府表示在2017年拟建立全国性的碳交易市场，并于2016年出台了《全国碳排放权交易管理条例》送审稿，这意味着中国将建立更加完善的碳市场交易机制与立法保障。不过，在各地区碳交易过程中，有一个明显的问题，碳交易面临中央与地方、政府与企业的多重博弈[4]。碳交易的市场激励传递受到一些体制性因素的约束而失效，很多控排企业为了节约减排的成本，宁可选择超额排放而接受惩罚，也不选择达到履约目标，这也造成了管理条例执行难的问题。虽然通过信用记录、激励政策等多元的方法来协调，但这明显是在制度建立中罚则机制的缺陷。因此，中国可以借鉴欧美国家有关碳交易履约的罚则机制，应用法律经济学的方法分析惩罚制度的数额、阈值设定，进而对惩罚制度的完善，达到“梯度处罚，促进履约，一处失信，处处受限”的目标，将信用监督警示与惩戒机制相结合。保证控排企業能够按期履约，从“鼓励性惩罚”向“履约性惩罚”目标的实现。
1 中国碳交易履约情况与罚则设定存在的问题
在全国性的统一碳排放权交易管理办法送审稿出台之前，各地方的惩罚制度中最为典型的是深圳市、上海市。如果企业没有在本年度内按时核证自愿减排量而未能履约或者没有上交足额的碳配额，是交给主管部门先限制期限对超额的排放量进行补缴配额，过期拒不缴纳的将在其注册账户中强行扣缴，不够的部分将顺延至下年度，直接扣减。而天津市对于不按时履约的行为处罚较轻，其法规文件级别低于政府规章。湖北省的罚则则是与碳交易市场本身的利益驱动相关联，以配额约束带动企业。表1为中国各试点地区的碳交易法律法规有关罚则的比较。
因此，从现阶段处罚制度与机制上可以看出，现行的处罚制度较为单一，送审稿中的处罚也只停留在对于欠缴配额的费用收取与惩罚上，也没有配套的惩罚机制作为激励，导致企业在履约上存在履约不如罚款的现象发生[5]。未能履约的控排企业必须要有严格的惩罚制度作为保障，政府应当采取公开未达到履约减排量的企业清单，构建执法部门失信惩罚机制，行政执法机制等。所以，完善中国碳排放权管理条例的惩罚制度很有必要。
2 碳排放权交易履约罚则设计的理论基础
2.1 规范的霍布斯理论
霍布斯在研究政府权能及法律制度中的一个重要假设就是“分配利益的问题只能通过威慑，而不能通过合作来解决”。因此，霍布斯认为，制度（包括道德、信守协议等契约）需要设计一定的罚则来保障其有效的实施，即由于人与人之间仅通过私人之间订立协议、信守承诺等方式来履行社会契约是无法保障的，而主张运用强有力的法律惩罚制度来维护和保证社会契约被正常履行。该理论是旨在通过建立包含了惩罚制度的法律结构使履约率达到最大，损失降低到最少，采取国家的公力救济取代私力救济更能带来规模经济。为了达到对不履约行为的威慑，可以有无数的惩罚严厉性与惩罚确定性的组合，但是不同的组合需要不同的成本投入支撑，有效组合能够满足立法成本与执法收益的均衡，即等威慑线上成本最低的惩罚严厉性与惩罚确定性的组合。要达到D0等威慑线上的不履约的威慑程度（见图1a），低于惩罚严厉性与惩罚确定性组合（x0，y0）的成本量，将使威慑目标无法达到；超出该组合的成本量，将造成立法成本的浪费，所以E0低支出线与Dt等威慑线的切点（x0，y0）是等威慑线上成本最低的惩罚严厉性与惩罚确定性的组合，即惩罚严厉性与惩罚确定性的有效组合。惩罚制度设定的威慑资源也应该按该组合进行配置[6]。
在以上分析惩罚严厉性与惩罚确定性的有效组合中，当惩罚的严厉性成本较低时，要达到预定的威慑水平，社会成本最低的有效组合应该是较高的惩罚严厉性搭配较低的惩罚确定性。比如，未达履约目标时所支付限度内的罚金，其社会成本是非常低的，那么就应该选择较高的罚金，而耗费在相应的碳排查、检测的成本可以适当节约（见图1b），反之，当惩罚的严厉性成本较高时，要达到预定的威慑水平，社会成本最低的有效组合应该是较低的惩罚严厉性搭配较高的惩罚确定性。
2.2 过失的经济理论
1947年汉德法官（Learned Hand）在美国政府对卡罗尔拖船公司的诉讼案件中，提出了著名的卡罗尔公式（The Carroll Towing Doctrine or Carroll Towing Formula）：B
针对域外国家碳交易罚则设定的经验，从大陆法系和英美法系分别选择具有典型意义的国家，其中大陆法系选择了欧盟、韩国与日本东京，英美法系选择了美国、加拿大和新西兰。由于其他国家与这些国家的碳交易罚则具有共性，因此选取这几个典型国家的制度经验进行比较研究。
3.1 大陆法系典型国家的碳交易惩罚机制构建
在众多的大陆法系中，欧盟碳排放权交易体系（EUETS）对于惩罚机制的设定具有严格的规定，在其颁布的法令（2003/87/EC）中明确规定，按照差额排放的碳总量折合成碳配额，进行处罚。其在碳交易指令中规定，第一阶段中，每当超出1 t CO2将罚款40欧元，第二阶段将提高到100欧元，并缴纳拖欠的配额。另外，在缴纳罚款以后，还追加了不可免责的强制性条款，也就是超额排放的CO2不会因缴纳罚款而免于承担该责任。要求控排企业必须在明年的额度中将其扣缴。欧盟的碳交易惩罚机制也是国际上较为严苛的一种惩罚机制。
韩国从2010年开始，所有耗能超过特定值的企业都必须通过温室气体能源目标管理系统报告企业的温室气体排放情况。2012年5月韩国通过温室气体排放交易立法，碳排放交易制度从2015年1月1日开始实施。韩国环境部为碳排放交易的主管机关，负责配额的分配和市场监管。在市场交易管理和履约责任的规定方面，韩国碳排放权交易管理制度规定不能足额上缴配额的纳入实体将被收缴当前市场价格3倍以上的罚款，数额上限为10万韩元/t CO2e，约合94美元/t CO2e。纳入碳排放交易制度的纳入实体必须在年末6个月内上缴配额或信用。
日本东京是一个巨大的能源消费城市，东京都政府期望通过碳排放交易制度降低需求侧电力和天然气的消耗。纳入实体必须每财年提交经核证的年度排放报告。纳入实体如果不履行履约义务，主管机关可以公告未履约的纳入实体名称，将未达履约目标企业以信用记录的方式进行公开，取消不履约企业的政府财政资助政策。并处以最高500 000日元的罚款，追加上缴1.3倍短缺量配额。政府会严格核查实际排放量，由纳入实体支付费用[8]。在惩罚方式上，将未达履约目标企业以信用记录的方式进行公开，取消不履约企业的政府财政资助政策。
3.2 英美法系典型国家碳交易惩罚机制构建
虽然美国特朗普政府宣布退出《巴黎协定》并推行“第一能源计划”，但美国之前的区域性温室气体减排行动（RGGI）仍然具有借鉴意义。碳排放权交易的惩罚机制是在《RGGI碳排放权交易示范规则》中，因为美国是自愿性减排市场，在惩罚机制上较欧盟相比较为宽松，按照下期缴纳3倍拖欠配额，只有补偿性的罚金，而没有惩罚性的罚金[9]。
加拿大魁北克省从2008年开始成为西部气候计划（WCI）的成员，并且计划于2014年1月1日起正式与加利福尼亚州碳市场进行对接。魁北克政府要求纳入实体每年6月1日前提交经核证的碳排放报告，随后上缴等量配额。未履行履约义务的自然人最高处以3 000～500 000加元并处最高18个月的有期徒刑，未履行的法人将处以10 000～3 000 000加元的罚款。第二次未履行义务处罚将翻倍。另外相关机构有权停止未履行义务的纳入实体配额的分配资格。纳入实体在履约期末11月1日前未能上缴足额配额，每个欠缴配额将需要上缴3个配额。惩罚方式上采用了将罚则与企业资质相连，对不履约企业取消其相关资质。
在新西兰的碳排放权交易体系（NZETS）所建立的法案《气候变化应对法令2002》中，在新西兰没有履行减排目标的控排主体还需要承担民事、刑事责任。控排主体若刻意不履约而又拒绝接受惩罚的，对于这种不符合减排义务的单位主体，按照2倍的比例增加1倍的补偿额度并要求缴纳60美元/t的罚金，同时参与者也将面临着定罪的风险。在配额的拖欠惩罚方面，需要缴纳拖欠配额并上缴30～50新西兰币/tCO2e罚款，或缴纳两倍拖欠配额。新西兰的碳排放权交易体系中的控排企业除了没有履行配额方面的义务外，还规定了违反其他控排主体义务的法律责任，分为核心减排义务和非核心减排义务两种，过失性违反非核心义务控排主体的惩罚制度属于民事责任，具体规定为累进惩罚，首次违反为4 000美元，第二次为8 000美元，在此基础上以4 000美元累进递增，对于违反核心减排义务的控排主体进行大额罚金和采取等级定罪[10]。
摘要 中国已于2017年启动全国性的碳排放权交易市场，统一性的碳排放权交易实体法律制度也将随之出台。目前，中国已经提交了全国《碳排放权交易管理条例》送审稿，不过，不论是从送审稿的罚则设定还是从试点省市的地方法规中，由于惩罚力度受到行政处罚法规定的限制，对惩罚数额的确定、惩罚方式都未作明确规定，这将赋予执法者过大的自由裁量权，滋生权力寻租与腐败等现象。基于此，本文采用法律经济学中卡洛尔成本-收益分析方法，从惩罚严厉性成本与收益有效性组合的全新视角，构建我国碳排放权交易未达履约目标的惩罚阈值分析框架。同时，运用国别法律的对比分析法，提出制定处罚条例的合理建议。为此，建议我国的碳排放权交易管理条例在惩罚制度设计中：第一，应当明确惩罚数额的具体确定标准，惩罚性倍数的确定应依据企业超额排放的数额、监管机构的抽查密度、监管机构对企业超额排放的反应强度而定，同时也与控排企业历史年度履约率有直接关系。在确定惩罚倍数的适用与惩罚数额时，应当充分考虑企业过往排放量和该控排企业的历史履约率等因素。第二，在惩罚方式上，推行组合惩罚模式，将金钱惩罚与信用记录、财政补助以及业务受限、资格准入等方面结合起来，形成“行为罚则+资格罚则”的组合惩罚模式。第三，制定分级累进惩罚的制度。第四，将罚则与政府扶持政策相结合，具体可以通过投资、税收以及信贷规模等方面提供政策上的帮助，将“信用管理”与“扶持政策”有机结合，进而达到“梯度处罚，促进履约，一处失信，处处受限”的目标，最终为中国碳排放权交易市场的统一提供制度保证。
关键词 碳排放权交易；履约成本；罚则设定；组合惩罚模式；法律经济学
中图分类号 DF468； F019.6
文献标识码 A 文章编号 1002-2104（2018）04-0035-08 DOI：10.12062/cpre.20171205
中国在应对气候变化方面已经做出了很多努力，《巴黎协定》后全球气候治理呈现新的局面，各国将进行“自下而上”的国家自主贡献（Intended Nationally Determined Contribution，简称INDC）减排模式[1]。碳排放权交易是将环境权益与生态红利相结合的产物，其特殊性体现在政府创设性、货币价值属性等方面，且各属性之间存在动态演进关系[2]。在美国特朗普政府宣布退出《巴黎协定》后，中国在控制碳排放方面，将与欧盟及众多发展中国家共同开展国际气候治理，提升气候责任话语权，并切实履行《巴黎协定》减排的国家自主贡献[3]。中国早在2012年就已经开始碳交易的试点工作，各地区碳减排情况略见成效。2015年，中国政府表示在2017年拟建立全国性的碳交易市场，并于2016年出台了《全国碳排放权交易管理条例》送审稿，这意味着中国将建立更加完善的碳市场交易机制与立法保障。不过，在各地区碳交易过程中，有一个明显的问题，碳交易面临中央与地方、政府与企业的多重博弈[4]。碳交易的市场激励传递受到一些体制性因素的约束而失效，很多控排企业为了节约减排的成本，宁可选择超额排放而接受惩罚，也不选择达到履约目标，这也造成了管理条例执行难的问题。虽然通过信用记录、激励政策等多元的方法来协调，但这明显是在制度建立中罚则机制的缺陷。因此，中国可以借鉴欧美国家有关碳交易履约的罚则机制，应用法律经济学的方法分析惩罚制度的数额、阈值设定，进而对惩罚制度的完善，达到“梯度处罚，促进履约，一处失信，处处受限”的目标，将信用监督警示与惩戒机制相结合。保证控排企業能够按期履约，从“鼓励性惩罚”向“履约性惩罚”目标的实现。
1 中国碳交易履约情况与罚则设定存在的问题
在全国性的统一碳排放权交易管理办法送审稿出台之前，各地方的惩罚制度中最为典型的是深圳市、上海市。如果企业没有在本年度内按时核证自愿减排量而未能履约或者没有上交足额的碳配额，是交给主管部门先限制期限对超额的排放量进行补缴配额，过期拒不缴纳的将在其注册账户中强行扣缴，不够的部分将顺延至下年度，直接扣减。而天津市对于不按时履约的行为处罚较轻，其法规文件级别低于政府规章。湖北省的罚则则是与碳交易市场本身的利益驱动相关联，以配额约束带动企业。表1为中国各试点地区的碳交易法律法规有关罚则的比较。
因此，从现阶段处罚制度与机制上可以看出，现行的处罚制度较为单一，送审稿中的处罚也只停留在对于欠缴配额的费用收取与惩罚上，也没有配套的惩罚机制作为激励，导致企业在履约上存在履约不如罚款的现象发生[5]。未能履约的控排企业必须要有严格的惩罚制度作为保障，政府应当采取公开未达到履约减排量的企业清单，构建执法部门失信惩罚机制，行政执法机制等。所以，完善中国碳排放权管理条例的惩罚制度很有必要。
2 碳排放权交易履约罚则设计的理论基础
2.1 规范的霍布斯理论
霍布斯在研究政府权能及法律制度中的一个重要假设就是“分配利益的问题只能通过威慑，而不能通过合作来解决”。因此，霍布斯认为，制度（包括道德、信守协议等契约）需要设计一定的罚则来保障其有效的实施，即由于人与人之间仅通过私人之间订立协议、信守承诺等方式来履行社会契约是无法保障的，而主张运用强有力的法律惩罚制度来维护和保证社会契约被正常履行。该理论是旨在通过建立包含了惩罚制度的法律结构使履约率达到最大，损失降低到最少，采取国家的公力救济取代私力救济更能带来规模经济。为了达到对不履约行为的威慑，可以有无数的惩罚严厉性与惩罚确定性的组合，但是不同的组合需要不同的成本投入支撑，有效组合能够满足立法成本与执法收益的均衡，即等威慑线上成本最低的惩罚严厉性与惩罚确定性的组合。要达到D0等威慑线上的不履约的威慑程度（见图1a），低于惩罚严厉性与惩罚确定性组合（x0，y0）的成本量，将使威慑目标无法达到；超出该组合的成本量，将造成立法成本的浪费，所以E0低支出线与Dt等威慑线的切点（x0，y0）是等威慑线上成本最低的惩罚严厉性与惩罚确定性的组合，即惩罚严厉性与惩罚确定性的有效组合。惩罚制度设定的威慑资源也应该按该组合进行配置[6]。
在以上分析惩罚严厉性与惩罚确定性的有效组合中，当惩罚的严厉性成本较低时，要达到预定的威慑水平，社会成本最低的有效组合应该是较高的惩罚严厉性搭配较低的惩罚确定性。比如，未达履约目标时所支付限度内的罚金，其社会成本是非常低的，那么就应该选择较高的罚金，而耗费在相应的碳排查、检测的成本可以适当节约（见图1b），反之，当惩罚的严厉性成本较高时，要达到预定的威慑水平，社会成本最低的有效组合应该是较低的惩罚严厉性搭配较高的惩罚确定性。
2.2 过失的经济理论
1947年汉德法官（Learned Hand）在美国政府对卡罗尔拖船公司的诉讼案件中，提出了著名的卡罗尔公式（The Carroll Towing Doctrine or Carroll Towing Formula）：B
针对域外国家碳交易罚则设定的经验，从大陆法系和英美法系分别选择具有典型意义的国家，其中大陆法系选择了欧盟、韩国与日本东京，英美法系选择了美国、加拿大和新西兰。由于其他国家与这些国家的碳交易罚则具有共性，因此选取这几个典型国家的制度经验进行比较研究。
3.1 大陆法系典型国家的碳交易惩罚机制构建
在众多的大陆法系中，欧盟碳排放权交易体系（EUETS）对于惩罚机制的设定具有严格的规定，在其颁布的法令（2003/87/EC）中明确规定，按照差额排放的碳总量折合成碳配额，进行处罚。其在碳交易指令中规定，第一阶段中，每当超出1 t CO2将罚款40欧元，第二阶段将提高到100欧元，并缴纳拖欠的配额。另外，在缴纳罚款以后，还追加了不可免责的强制性条款，也就是超额排放的CO2不会因缴纳罚款而免于承担该责任。要求控排企业必须在明年的额度中将其扣缴。欧盟的碳交易惩罚机制也是国际上较为严苛的一种惩罚机制。
韩国从2010年开始，所有耗能超过特定值的企业都必须通过温室气体能源目标管理系统报告企业的温室气体排放情况。2012年5月韩国通过温室气体排放交易立法，碳排放交易制度从2015年1月1日开始实施。韩国环境部为碳排放交易的主管机关，负责配额的分配和市场监管。在市场交易管理和履约责任的规定方面，韩国碳排放权交易管理制度规定不能足额上缴配额的纳入实体将被收缴当前市场价格3倍以上的罚款，数额上限为10万韩元/t CO2e，约合94美元/t CO2e。纳入碳排放交易制度的纳入实体必须在年末6个月内上缴配额或信用。
日本东京是一个巨大的能源消费城市，东京都政府期望通过碳排放交易制度降低需求侧电力和天然气的消耗。纳入实体必须每财年提交经核证的年度排放报告。纳入实体如果不履行履约义务，主管机关可以公告未履约的纳入实体名称，将未达履约目标企业以信用记录的方式进行公开，取消不履约企业的政府财政资助政策。并处以最高500 000日元的罚款，追加上缴1.3倍短缺量配额。政府会严格核查实际排放量，由纳入实体支付费用[8]。在惩罚方式上，将未达履约目标企业以信用记录的方式进行公开，取消不履约企业的政府财政资助政策。
3.2 英美法系典型国家碳交易惩罚机制构建
虽然美国特朗普政府宣布退出《巴黎协定》并推行“第一能源计划”，但美国之前的区域性温室气体减排行动（RGGI）仍然具有借鉴意义。碳排放权交易的惩罚机制是在《RGGI碳排放权交易示范规则》中，因为美国是自愿性减排市场，在惩罚机制上较欧盟相比较为宽松，按照下期缴纳3倍拖欠配额，只有补偿性的罚金，而没有惩罚性的罚金[9]。
加拿大魁北克省从2008年开始成为西部气候计划（WCI）的成员，并且计划于2014年1月1日起正式与加利福尼亚州碳市场进行对接。魁北克政府要求纳入实体每年6月1日前提交经核证的碳排放报告，随后上缴等量配额。未履行履约义务的自然人最高处以3 000～500 000加元并处最高18个月的有期徒刑，未履行的法人将处以10 000～3 000 000加元的罚款。第二次未履行义务处罚将翻倍。另外相关机构有权停止未履行义务的纳入实体配额的分配资格。纳入实体在履约期末11月1日前未能上缴足额配额，每个欠缴配额将需要上缴3个配额。惩罚方式上采用了将罚则与企业资质相连，对不履约企业取消其相关资质。
在新西兰的碳排放权交易体系（NZETS）所建立的法案《气候变化应对法令2002》中，在新西兰没有履行减排目标的控排主体还需要承担民事、刑事责任。控排主体若刻意不履约而又拒绝接受惩罚的，对于这种不符合减排义务的单位主体，按照2倍的比例增加1倍的补偿额度并要求缴纳60美元/t的罚金，同时参与者也将面临着定罪的风险。在配额的拖欠惩罚方面，需要缴纳拖欠配额并上缴30～50新西兰币/tCO2e罚款，或缴纳两倍拖欠配额。新西兰的碳排放权交易体系中的控排企业除了没有履行配额方面的义务外，还规定了违反其他控排主体义务的法律责任，分为核心减排义务和非核心减排义务两种，过失性违反非核心义务控排主体的惩罚制度属于民事责任，具体规定为累进惩罚，首次违反为4 000美元，第二次为8 000美元，在此基础上以4 000美元累进递增，对于违反核心减排义务的控排主体进行大额罚金和采取等级定罪[10]。
