网络主播劳动关系认定的困境及解决路径

    【摘 要】 网络主播劳动关系的认定存在困境，网络主播与网络直播平台之间的关系通常不认为是劳动关系，网络主播的合法劳动权益被排除在劳动法之外。在实务中，法院判决倾向于不认定双方存在劳动关系，其裁判主要是依据劳动与社会保障部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》。传统劳动关系认定标准具有滞后性：难以全面反映平台经济用工形态变化;难以保障处于弱势地位的网络主播的合法劳动权益;难以完全调整网络直播平台与网络主播的关系。网络主播劳动关系认定困境的解决路径在于构建多层次的劳动关系认定标准。理念：维护普通网络主播的合法劳动权益与促进网络平台经济发展中取得平衡。核心：建构非标准劳动关系模型，分类调整网络主播与直播平台的关系。重点：劳动关系认定标准灵活化。

    【关键词】 网络主播 劳动关系 权益保护 劳动法 劳动者

    网络平台作为一种新型的商业模式、新兴互联网经济的核心组织形式，正在重塑着社会的方方面面，给传统的社会形态和法律制度带来了巨大的冲击。在劳动法领域，出现了诸多新型的劳动形态，介于劳动关系和劳务关系之间，对传统劳动关系从属性带来了挑战，传统的劳动关系与劳务关系二元对立的认定标准难以适应现行的劳动关系格局。本文试图以网络主播与直播平台之间劳动关系的认定为视角，分析非标准劳动者认定的困境，对传统的劳动关系认定标准进行反思，为互联网新时代下劳动关系认定标准的完善提供建议，在劳动者权益保护和新型互联网平台经济的发展之间達到平衡。

    一、现状：网络主播劳动关系认定存在困境

    近年来，我国网络直播平台呈现出高速发展的态势。在2016年，网络直播平台数量达到250多家，用户规模3.44亿，整体营收将近220亿。

    高速发展的网络直播平台直接催生了网络主播行业，仅2016年，网络主播的数量就超过350万。网络主播基于平台提供劳动，其工作内容、工作方式等需要通过网络直播平台进行，在传统劳务需求方和劳务提供方的关系中加入了网络平台，和传统用工方式存在差异。网络直播平台的监管能否凌驾于网络主播的劳动自主权，形成劳动关系，存在一些模糊不清之处，给网络主播劳动关系的认定带来了困境。截止到2018年12月20日，笔者以“网络主播”“劳动”等关键词在“北大法宝”上进行案例检索，整理出22篇案例，分析法院的判决如何认定网络主播和用工平台之间的劳动关系。

    （一）法院倾向于做出不认定双方存在劳动关系的判决。

    在劳动关系产生争议的案件中，网络主播一般认为双方签订的是劳动合同，应当受到劳动法保护，主张与直播平台存在劳动关系。而直播平台往往认为双方基于平等自愿，签订的是劳务合同等民事合同，双方不存在劳动关系。

    面临网络主播和网络直播平台间是否构成劳动关系的争议，在22篇案例中，法院认定为是构成劳动关系的仅有5起，占比28%。实际上，法院倾向于做出不认定双方存在劳动关系的判决，而通过合同关系来调整双方之间的权利义务关系。

    （二）裁判依据。

    《中华人民共和国劳动法》与《中华人民共和国劳动合同法》规定了劳动关系，却并未对此做出进一步阐释。在实务中，法院判决倾向于不认定双方存在劳动关系，其裁判主要是依据劳动与社会保障部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称通知）。通知第一条规定了认定劳动关系成立的三条标准：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

    法院倾向于不认定双方存在劳动关系，其裁判依据主要在于：网络主播“无需遵守网络直播平台的管理制度”、“不用去公司上班”，因此不受网络直播平台的劳动管理，不符合劳动关系从属性要件。其中，网络主播是否受到网络直播平台的管理，成为法院判决的重要考量因素。

    笔者举出其中几个典型案例。在认定不构成劳动关系的案件中，法院通常考虑到网络主播无须遵守公司相关管理制度，且合同上载明为合作合同，而认为不具有劳动关系从属性。例如，在黄钰雯与广州吉大文化传播有限公司一案中，法院认为：其一，双方签订的《网络主播独家签约合同》对双方法律关系的表述均为“合作”，且合同中还明确载明黄钰雯收益不视为与吉大公司建立任何劳动关系所得。其二，合同中对双方权利义务的约定中，仅就黄钰雯未经许可不得在其他网站从事相同或类似活动的行为作出限制，而无其他关于黄钰雯需要遵守公司相关管理制度或劳动规章制度的约定。其三，该报酬获取方式有别于一般劳动关系取得报酬的情形。因而，法院认为双方不构成劳动关系。

    即便是在认定构成劳动关系的案件中，法院也是根据这一网络平台对主播进行管理，认为具有劳动关系从属性。如赵文静与合肥王海影视传媒有限公司一案，赵文静在一审提交了视频资料，反映王海传媒公司有记载管理制度的员工手册及考勤制度等，证明王海传媒公司对其进行管理，且赵文静从事的主播工作是属于王海传媒公司业务范围。

    二、反思：传统劳动关系认定标准的滞后性

    传统劳动关系认定标准具有滞后性，难以完全反映互联网高速发展时代灵活用工的需求。网络主播向网络直播平台给付自己的智力、体力、知识要素，仍然是劳动者生产力的具体使用，在双方的劳动结构中，网络直播平台明显处于优势地位，与传统的用人单位并无本质上的区别，劳动者的主体地位也并未变化，只是作为劳动工具的平台与以往不同，即更加灵活，突破了传统的工作时间、工作地点等生产要素要素的限制。但按照传统的劳动关系认定标准，网络主播往往具有灵活性，不受平台管理制度的规定，不被认定为是劳动者，因而被排除在劳动法保护范围之外，定位为劳务关系，无法获得劳动者享有的基本权益和社会福利如社会保险。这种劳动关系与劳务关系的两分法在调整互联网时代日益灵活的用工形态时显得有些捉襟见肘。

    （一）难以全面反映平台经济用工形态变化。

    在互联网高速发展的时代，用工形态日益灵活，劳动者给付劳动的方式、时间、地点、条件、内容等要素，与传统的工厂用工模式、公司用工模式不同，用人单位也乐于采用更加开放的、授权的管理模式，以激发劳动者积极性，也可以降低管理成本，使资源配置达到最优，提高企业的竞争力。

    双方的人身从属性也明显降低，劳动者可以自主决定工作时间和地点，自由安排工作方式和内容，双方的从属关系明显降低，劳动者甚至不需要遵守用人单位的规章制度。传统的劳动认定标准以人身、经济、组织从属性判断，将劳动关系与劳务关系两分，难以反映出网络直播平台的实际用工状况。

    （二）难以保障处于弱势地位的网络主播的合法劳动权益。

    在网络直播平台与网络主播的关系中，网络主播通常处于弱势地位。在订立合同时，网络直播平台可以通过“在合同中约定双方为合作关系”“不要求网络主播遵守公司的相关管理规定”等方式对劳动关系的适用进行规避，降低用工成本，追求自身效益的最大化。这会造成实质上的不公平，与劳动法保护弱势劳动者的精神不符，在平台经济的发展与网络主播合法劳动权益保护的天平中，出现了失衡，处于弱势地位的网络主播，他们的合法劳动权益如何得到保障，陷于困境。

    （三）难以完全调整网络直播平台与网络主播的关系。

    网络主播行业并非人们想象的那么光鲜，事实上，在全职网络主播中，月收入过万者仅占全部主播的5%，绝大多数主播的月收入均处于中低水平，处于弱势地位。对于少数高收入的网络主播，往往拥有优质资源、大量粉丝，在与平台的关系中，往往拥有更大的自主权，依据传统劳动关系标准进行判断，并无大碍。

    但是，对于大量普通全职网络主播而言，可能仅仅与网络直播平台签订《网络主播合作协议》、《签约主播协议书》等服务协议，一旦发生纠纷，网络主播请求法院认定存在劳动关系，而法院往往以传统劳动关系标准进行判断，坚持劳动者只有受到用人单位的管理，才具有人格从属性，构成劳动关系。这样实质上导致他们被排除在劳动者范围之外，不能享受到劳动法对于劳动者的保护，只能依据普通的合同法的规定维护权益。

    三、路径：构建多层次的劳动关系认定标准

    （一）理念：在维护普通网络主播的合法劳动权益与促进网络平台经济发展中取得平衡。

    一方面，普通网络主播作为弱势一方的合法权益应当得到保护，不论提供劳动的方式如何，只要网络主播给付劳务，其作为劳动力的主体地位没有改变，就应当赋予网络主播适当的法律权利。另一方面，也要考虑到网络直播平台的可持续发展，不能过度保护网络主播权利而损害平台经济。在网络直播平台与网络主播之间达到平衡，在公正与效益间达到平衡，以促进网络直播行业的良好发展，实现网络直播平台与网络主播的互利共赢。

    （二）核心：建构非标准劳动关系模型，分类调整网络主播与直播平台的关系。

    在网络主播中，普通全职网络主播数量大，在与平台的利益博弈中明显处于弱势地位，如何合理界定其法律地位，保护其应有权益，是劳动法与其他相关法律部门急需解决的问题。

    发达国家比我国更早进入互联网时代，劳动法的立法和司法实践要更加成熟，其经验能给我国一些启示。一些国家为了应对日益复杂的劳动关系的问题，采取了三元的立法框架，在劳动关系与劳务关系中间设计出一种制度，对某类劳动关系给予倾斜保护。例如，德国法上在劳动者与劳务者的兩分之间，引入了类似劳动者这一概念，以应对日益灵活的用工趋势。英国劳动法上规定了b项工人，意大利劳动法上规定了准从属性劳动等等。此外，美国虽然立法未规定，但司法实践中对“经济从属性独立承揽人”予以劳动法上的保护。

    普通全职网络主播对网络直播平台的人格从属性弱，其工作自主决定权较强，劳动自由度较高。而平台对网络主播进行管理，对网络主播的工作内容进行监督，只不过，相对于传统劳动关系而言，这种监督管理有所弱化。

    普通全职网络主播对网络直播平台的经济从属性较强。在直播过程中，网络主播提供娱乐休闲等各类直播服务，以取得谋生所需要的对价劳动报酬、维系肉体生命的存在、达到自我价值的确信。对于平台的经济从属性较强。对普通全职网络主播而言，从网络直播平台处获得的收入构成了他们生活收入的主要稳定来源，在经济层面上对网络平台的从属性较强。

    对此，我国可以借鉴相关立法经验，根据灵活用工经济从属性强、人格从属性弱的特质，在传统的劳动关系与劳务关系两分的判断标准上，加入非标准劳动关系模型，对网络主播与网络直播平台这种灵活用工的关系进行调整。将普通全职主播纳入到非标准劳动者这一范畴，参照基本劳动者为其提供基本劳动保护。包括：工作条件可以受集体劳动关系的调整;在年度假期的最低标准上和雇员享有同等待遇;享受非歧视保护等等。

    （三）重点：劳动关系认定标准灵活化。

    在互联网、大数据时代，我们应当更加积极的引导劳动者参与劳动市场，提升劳动市场的参与率，完善相应的社会保障制度，其提供必要的劳动保障，使得他们有尊严的生活。

    因此，适用更加灵活的劳动关系认定标准，形成劳动关系、非标准劳动关系、劳务关系三分的认定标准，针对具体的劳动形态，适用不同的劳动标准，增强劳动法作为私法社会化引擎的包容性、确定性、可预测性，更有效的保障劳动者的基本权益，打破劳动者认定标准僵化的困境，以体现出劳动者应有的劳动价值，使劳动更有尊严。

    总之，劳动法的核心价值在于正义，即在不平衡的劳动关系中，向弱势一方进行倾斜，使得失衡的劳动法律关系达到均衡。网络主播劳动关系的认定，反映出的，是劳动法在互联网时代，日益灵活的用工形态下的窘境。网络主播与网络直播平台的关系如何界定，所体现的不仅仅是网络直播行业的问题，而是劳动法该如何应对灵活用工的情形，达到利益的平衡：既将应受保护的弱势劳动者纳入劳动法保障的范畴，以保障劳动者的合法利益，又能不过度损害用工平台的利益，阻碍新兴经济、创新经济的发展。因而，劳动法必须不断调整，与社会实际发展状况相适应，唯有良法，方能善治。唯有合理的劳动关系界定标准，方能保障劳动者的合法权益，促进经济进步和社会和谐。

    【注 释】

    ① Julie E.Cohen：Law for the Platform Economy ，UC Davis Law Review，2017（51）：133-136.

    ② 王立明，绍辉：《网络主播劳动者地位认定的困境、反思和出路》，载《时代法学》，2018年第5期，第4页。

    ③ 王天玉：《基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定》，载《法学》，2016年第6期，第50页。

    ④ Amir H.Khoury.Intellectual Property Rights for “Hubots”：On the Legal Implications of Human-Like Robots as Innovations and Creators.Cardozo Arts and Entertainment Law Journal，2017，（35）：635-670。

    ⑤ 曹燕 “劳动者”的法律重释：境况、身份与权利 法学家，2013年第2期第33页。

    【参考文献】

    [1] 王立明，绍辉.网络主播劳动者地位认定的困境、反思和出路[J].时代法学，2018，（5）：4.

    [2] 王天玉.基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定[J].法学.2016，（6）：50.

    [3] 侯继明.劳动异质性与价值决定[J].经济学动态.2011.04.

    [4] 谢增毅.我国劳动关系法律调整模式的转变[J].中国社会科学. 2017.02期.

    [5] See Mark Freedland FBA and Nicola Kountouris，The Legal Constuction of Personal Work Relations ，Oxford University Press，2011，pp.277-278.

    作者简介：何玲（1995—），女，汉族，湖北黄冈市人，法律硕士在读，单位：中南财经政法大学法律硕士教育中心。