论高新技术企业专利侵权的惩罚性赔偿
潘成林
[摘 要]惩罚性赔偿具有补偿功能、制裁功能、遏制功能,其与现代社会对侵权责任法的遏制功能的需求具有高度的契合性。因此,高新技术企业专利侵权适用惩罚性赔偿具有合理的理论基础。高新技术企业专利侵权案件虽然具有难控制、难取证、侵权规模大且范围广、侵权人高赢利、权利人损失不易确定、维权成本高等特点,但我国目前已具有适用惩罚性赔偿的现行法依据、社会基本条件和理论研究成果,因而在该领域内引入惩罚性赔偿制度不仅必要而且可行,但在执行中还应考虑相应的立法体系、适用条件、赔偿金额等问题。
[关键词]高新技术企业;专利侵权;惩罚性赔偿
[中图分类号]DF523.2
[文献标志码]A
所谓惩罚性赔偿,是指侵权行为人恶意实施某种行为,或对该行为有重大过失时,以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的,法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时,还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。[1]目前,高新技术企业作为国际经济竞争、科技竞争的重要阵地,是当代经济发展的支柱和一个国家综合国力的标志,作为其发展命脉的专利权能否得到切实有效的保护,直接关系到高新技术企业的发展乃至生死存亡。因此,应在高新技术企业专利侵权领域引入惩罚性赔偿制度,以加强对高新技术企业专利权的法律保护。
一、高新技术企业专利侵权适用惩罚性赔偿的理论基础
高新技术企业专利侵权的惩罚性赔偿的理论基础就在于惩罚性赔偿的功能与整个侵权责任法的功能的内在联系:二者具有高度的契合性。[2]
1.惩罚性赔偿的功能
在高新技术专利侵权领域是否引入惩罚性赔偿,与惩罚性赔偿制度的功能密切相关。关于惩罚性赔偿的功能,目前主要存在四种观点:一元说认为,惩罚性赔偿只具有补偿功能;二元说认为,惩罚性赔偿具有惩罚和威慑两种功能;三元说认为,惩罚性赔偿具有赔偿、制裁、遏制三种功能;四元说认为,惩罚性赔偿具有威慑、补偿、惩罚、鼓励市场交易四种功能。[3]笔者赞同三元说,主张惩罚性赔偿具有如下功能。
(1)补偿功能。惩罚性赔偿并不是独立的请求权,它必须依附于补偿性的损害赔偿。加害人的不法行为可能给受害人造成财产损失、精神痛苦或人身伤害。就这些损害的救济而言,惩罚性赔偿可以发挥补偿性赔偿所不具备的功能:第一,补偿性赔偿对精神损害并不能提供充分的补救。精神损害的基本特点在于无法以金钱数额予以计算,只能酌情考虑各种参考系数而很难确定一个明确的标准,因此,在许多情况下用惩罚性赔偿来替代精神损害赔偿是必要的。第二,在很多情况下,人身伤害的损失是很难证明的。因此,补偿性赔偿很难对受害人的人身伤害予以充分补救,而惩罚性赔偿可以更充分地补偿受害人所遭受的损害。第三,受害人提起诉讼以后所支付的各种费用,特别是与诉讼有关的费用,只有通过惩罚性赔偿才能补偿。
(2)制裁功能。补偿性赔偿是一种等价赔偿,赔偿的数额仅仅是对受害人所遭受的实际损失的一种对价,并没有对加害人的违法行为进行制裁,起不到制裁、惩戒加害人的作用。而惩罚性赔偿对加害人的赔偿数额要高于受害人的实际损失,使得加害人的违法成本大大增加,实际收益远远低于预期,因而得不偿失,因此在一定程度上可以起到制裁的作用。
(3)遏制功能(或抑制功能)。惩罚性赔偿并不只是使加害人的违法行为受到严厉的惩处,它更大的意义在于对社会一般人产生警示和遏制作用,使其以后不再出现类似的违法行为。遏制分为一般遏制和特别遏制,一般遏制泛指通过惩罚性赔偿对加害人以及社会一般人产生遏制作用,特别遏制专指对加害人本身的遏制作用。[2]
2.惩罚性赔偿与侵权责任法的遏制功能相契合
从法理的角度来说,侵权责任法的主要功能或基础作用集中体现为惩罚、补偿和遏制。而在惩罚性赔偿的三个功能中,补偿是起点,制裁是手段,遏制是目的。遏制既是对惩罚性赔偿的合理解释,也是惩罚性赔偿的根本价值取向和首要功能。可以说,起源于英美法系的惩罚性赔偿之所以能够在英美法系国家乃至于大陆法系国家迅速发展并产生深远的影响,就在于其独特而有效的遏制功能。从整个侵权责任法的发展历史来看,传统的侵权责任法注重的是其惩罚功能和补偿功能作用的发挥,遏制功能始终是通过惩罚功能和补偿功能附带发挥作用的。遏制功能未能在侵权责任法中得到应有发展,不仅是传统侵权责任法的严重缺陷,而且阻碍了现代侵权责任法的进一步发展。
我们必须在理论上寻找一种合理的机制来促进侵权责任法遏制功能的发挥,而惩罚性赔偿就是迄今我们所能找到的最适合的推动器。它与侵权责任法的遏制功能相契合,这主要表现在三个方面。首先,
惩罚性赔偿作为一种最优化的遏制方式,其运作机制在于通过惩罚性的规定迫使行为人考虑其成本效益,从利益机制上对其即将实施的加害行为进行遏制,即主要采取利益消除的方式来达到遏制违法行为的目的。其次,对受害人的保护,可以采取事前预防和事后补救两种手段。遏制功能可以克服对受害人在遭受损害之后进行事后补救的被动性和局限性,转而对受害人或潜在受害人采取积极主动的事先预防的保护手段。再次,从适用对象和所维护的利益的性质来看,遏制功能将关注的视角从个体转向社会群体,从对个体利益的维护转向对社会整体利益的维护,这无疑符合了现代社会不可避免的私法体系公法化的倾向,具有极强的生命力。[2]
因此,对高新技术企业专利侵权行为适用惩罚性赔偿具有合理的理论基础。
二、高新技术企业专利侵权适用惩罚性赔偿的必要性和可行性
1.必要性
高新技术企业专利侵权适用惩罚性赔偿与高新技术企业专利侵权案件的特性有直接关系。高新技术企业专利侵权案件具有如下特点。
(1)难控制性。高新技术企业的专利作为一种无形的智力成果信息,具有类似于经济学上公共物品的性质,即类似公共物品的非排他性和非竞争性,权利人自身难以对其权利像对待物权、对待债权那样采用“人盯物”、“人盯人”的方法严密控制,从而使其不受他人侵犯。
(2)侵权容易取证难。在侵权责任法领域,对高新技术企业的创造性智力成果,往往采用高技术手段抄袭、盗用,因而具有高度的隐蔽性,这无疑给权利人取证增加了很大困难。
(3)侵权的规模性和广域性。由于高新技术企业专利的无形性和公开性,权利人无法对其行使排他性的占有。因此,许多人可以在同一地方或多个地方同时或先后对同一项专利进行侵害,致使高新技术企业专利侵权行为呈现出规模性和广域性。
(4)侵权人的高赢利性。高新技术企业研发专利需要投入大量人力、物力和财力,其专利是一种价值很高的新型财产。但它作为一种智力成果,又很容易被人以较低的成本盗用,从而给侵权人带来高额利润。
(5)权利人损失金额的难以确定性。高新技术企业专利的价值很大,其实际价值很难估算。因此,在高新技术企业专利侵权案件中,往往不好确定侵犯专利权所造成的实际损失的具体数额,对专利侵权行为所导致的未来可得利益的损失更是无法估算。
(6)权利人维权的高成本性。高新技术企业的专利具有很强的专业性和技术性,在诉讼中除像普通侵权那样要支付律师费外,往往还需要寻求专业技术部门鉴定,从而支付价格不菲的鉴定费。因此,在高新技术企业专利侵权案件中,权利人维权的成本一般比较大,往往使权利人望而却步。
综上所述,高新技术企业专利侵权同其他一般侵权行为相比更难以控制,侵权后果更严重,公平受偿也更加难以实现。[2]我们应高度重视高新技术企业专利侵权的事前预防,必须在该领域内引入惩罚性赔偿制度以应对大量的侵权行为。
2.可行性
(1)具有现行法依据。目前,在我国《专利法》的司法解释中已经出现了惩罚性赔偿的一些规定。如《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条第3款规定:“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所得的利益一般按照侵权人的营业利润计算,对于完全以侵权为业的侵权人,可以按照销售利润计算。”该解释第21条规定:“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定,有专利许可使用费可以参照的,人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素,参照该专利许可使用费的l至3倍合理确定数额。”这些规定都体现了一定的惩罚性。
(2)我国经济的高速发展和社会的不断进步为高新技术企业专利侵权适用惩罚性赔偿提供了基本条件。近年来,我国经济一直保持平稳、快速的增长势头,我国的工业化程度不断提高,已经进入工业化的中期阶段,企业的基本规模和经济实力都有了质的飞跃,公民的知识产权意识也空前增强,这就为适用惩罚性赔偿提供了经济基础和思想基础。目前,对高新技术企业专利侵权适用惩罚性赔偿,在观念上能够被人民群众所理解和支持,在经济上也能够为一般的侵权人所承受。
(3)我国理论界在惩罚性赔偿方面的研究成果为高新技术企业专利侵权适用惩罚性赔偿提供了理论基础。英美法系的惩罚性赔偿制度比较发达,在美国惩罚性赔偿已被广泛地适用于侵权法和合同法领域。近年来,我国民法学者在借鉴英美法经验的基础上,结合我国的具体国情,对惩罚性赔偿制度的适用范围、适用条件、责任主体、起诉主体、赔偿金额、赔偿金的归属等具体问题进行了比较充分的研究,这些研究成果为高新技术企业专利侵权适用惩罚性赔偿提供了有力的理论支持。
三、高新技术企业专利侵权惩罚性赔偿制度的构建
我国构建高新技术企业专利侵权的惩罚性赔偿制度,主要应考虑三个问题:立法体系、适用条件和赔偿金额。
1.惩罚性赔偿的立法体系
我国高新技术企业专利侵权惩罚性赔偿的立法体系应由如下三个层次组成。
首先是基础性法律。目前,《民法通则》在我国民事法律体系中处于基础性地位,但这个基础性法律并没有规定惩罚性赔偿,导致我国缺乏惩罚性赔偿的制度基础。鉴于我国正在制订民法典,笔者建议,在我国未来的民法典总则中增加惩罚性赔偿的总体规定。在具体条款设计上,可以以《民法通则》第106条为基础,在该条第二款中增加一个概括性的规定,建议表述为:“由于故意和重大过失侵害国家、集体财产的,侵害他人财产、人身的,应当承担法律规定的惩罚性赔偿责任。”
其次是侵权责任法。高新技术企业专利侵权属于侵权责任法的调整范畴。目前,我国侵权责任法正在制定中,惩罚性赔偿已在该草案中得到确认。笔者建议,在我国的侵权责任法中,专设一条规定惩罚性赔偿,建议表述为:“明知产品存在缺陷还要投放市场造成损害的和恶意的排放污染造成损害的及故意侵犯专利权、情节严重的,可以使用惩罚性赔偿。”
再次是专利法。民法典总则和侵权责任法的规定为《专利法》规定惩罚性赔偿提供了依据。在此基础上,《专利法》可以对侵权责任法“故意侵犯专利权、情节严重的”规定进行细化,具体可以设计为“故意侵犯他人专利权且情节严重的”。这样一来,在立法制度设计上就体现了高新技术企业专利侵权适用惩罚性赔偿的合法性和完整性,不仅能起到有效的威慑作用,使当事人对自己的行为有明确的预期,还可教育、指引他人行为及防止法官的自由裁量权过大。
2.适用惩罚性赔偿的条件
英美法系国家在适用惩罚性赔偿责任制度时,注重对侵权行为人行为的性质、动机等的认定。[4]英国贵族院在1964年的Rookes v.Barnard一案中确立惩罚性损害赔偿制度在三种情况下适用:政府公务员实施压制、肆意或违宪的行为;被告在意图获得超过对原告进行补偿的利益的驱使下实施该行为;制定法规定的其他情形。美国司法实践中运用惩罚性赔偿责任一般要求认定行为人是否有恶意(malicious)、不顾后果(reckless)、邪恶(wicked)以及不正当(evil)等。[5]
笔者认为,对高新技术企业专利侵权适用惩罚性赔偿的条件主要有三个:第一,侵权者主观上应存在故意。侵权者主观上的故意是对高新技术企业专利侵权适用惩罚性赔偿的主观归责特征。“故意”通常是指行为人具有恶意的动机,即明知或应当知道自己的行为侵犯了他人的专利权而仍然希望或者放任这种结果发生的主观状态。第二,侵犯的应是高新技术企业的专利权。顾名思义,只有侵犯高新技术企业的专利才构成高新技术企业专利侵权。所谓高新技术企业是指在《国家重点支持的高新技术领域》内持续进行研究开发与技术成果转化,形成企业核心自主知识产权,并以此为基础开展经营活动,在中国境内(未含港、澳、台地区)注册一年以上的居民企业。[6]第三,侵权情节严重。在侵权领域,通常存在一些已经超出刑法的制裁范围而又情节严重、有必要予以惩罚的严重的侵权行为。对此,如无法采用刑法的制裁方式,则可能会使侵权者逃脱处罚而对权利人造成巨大损害。因此,有必要对这类行为适用惩罚性赔偿责任,从而达到遏制此类行为的目的。另外,根据民事诉讼“不告不理”的原则,法院判决侵权者承担惩罚性赔偿责任时,应以原告提出申请为前提条件。因此,如果没有权利人的申请,法院不能主动做出由侵权者承担惩罚性赔偿责任的判决。
3.惩罚性赔偿金额的确定
惩罚性赔偿的金额是惩罚性赔偿制度中引起争议最多的方面。在我国,惩罚性赔偿目前还未得到广泛承认,在立法上主要反映在《消费者权益保护法》和《合同法》中,这两部法律将惩罚性赔偿的标准统一规定为一倍,这样一个标准显得过于僵硬,在实践中操作起来也很困难。而在英美的司法中,对惩罚性赔偿金额的规定,通常不采用一个固定的标准或金额来限定,而是往往由法官列举一些详细的考量因素。如美国联邦最高法院曾在Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip一案中,列举了确定惩罚性赔偿金应该参酌的以下因素: (1)惩罚性赔偿金与被告行为导致的损害结果是否有相应的因果关系;(2)被告行为的邪恶程度及持续时间;(3)被告是否故意隐瞒其不法行为;(4)该不法行为是否曾经发生及发生的频率大小;(5)被告不法行为获取利益的可能性;(6)被告的经济状况水平;(7)诉讼成本的支出;(8)被告如果由于该不法行为而受到过刑事制裁,则相应酌减其赔偿金额数量;(9)被告如果由于该不法行为而承担过其他民事赔偿责任时,则相应减少惩罚性赔偿金。[7]
惩罚性赔偿的本质特征决定了该类赔偿金额的不确定性,因此,我们可以借鉴美国的做法,赋予法院一定程度的自由裁量权,允许法院根据具体情况来确定惩罚性赔偿的金额。具体而言,在确定具体赔偿金额时可以参考以下因素:(1)侵权者的主观过错程度。一般来说,侵权者的主观恶性越大,主观过错程度就越高,对其所处的惩罚性赔偿金额也应越高。(2)侵权后果的严重程度。侵权者所造成的损害后果越严重,对其所处的惩罚性赔偿金额也应越高。(3)侵权者的经济状况。侵权者的财产状况越好,相对应的惩罚性赔偿金也应越高,否则起不到应有的威慑作用。(4)侵权者因加害行为所获取的利益。(5)侵权者因其行为已经或将要支付的任何行政处罚或刑事处罚的金额等。
为了防止法官滥用自由裁量权,我国在高新技术专利侵权方面应确立惩罚性损害赔偿的最高限额。这里有两个具体问题需要明确:第一,由特别法还是由民法典规定惩罚性赔偿的最高限额。从立法技术上讲,由特别法而不是由民法典来规定某一类型的惩罚性赔偿的最高限额,能充分发挥特别法针对性强、且可及时加以调整的优势,更容易适应社会发展变化的要求。因此,由《专利法》对惩罚性赔偿的最高限额作出具体规定比较合适。第二,惩罚性赔偿最高限额的标准。惩罚性赔偿数额的高低是决定惩罚性赔偿能否发挥其应有的遏制作用的关键,惩罚性赔偿的最高限额不能太低,否则起不到遏制的作用;也不能太高,否则会超出侵权者的承受程度,从而使侵权者无法正常的生存和发展。综合社会公平、经济发展、受害人保护等各方面因素,笔者建议,对高新技术企业专利侵权适用惩罚性赔偿的最高限额应以不超过受害人实际损失的3倍为宜,具体适用金额由法官根据案情确定。
