经营者集中救济措施的事后检验制度研究

    关键词 经营者集中 合并救济 事后检验 制度设想

    作者简介：肖胜利，四川大学法学院2017级经济法学硕士研究生，研究方向：民商法、经济法学。

    中图分类号：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.129

    在反垄断审查中，审查机关对介于必须禁止和无须禁止之间的合并情形，可在作出许可决定的同时附加条件以消除不利影响。由参与合并的主体向审查机关提出条件建议，审查机关评估后作出决定。因此这是合并主体寻求合并许可的方式，也被称为合并救济，在我国称为经营者集中附条件许可。

    反垄断法产生于美国，经营者集中救济制度也发源于此。联邦贸易委员会于1999年已对合并救济的有效性进行研究，随后英国、欧盟、加拿大竞争当局等国家开展了对过往救济措施的调查研究，并以报告的形式呈现。我国反垄断法起步较晚，早期没有对附加条件进行检验的条件、意识和能力。但如今我国的反垄断法已走过十余个年，附加限制性条件批准的案例数量不断增加，对附加条件进行反思的呼声不断出现。如今反垄断执法机构三合一，在梳理和整合此前的执法经验后，对附加条件进行全方面的评估和总结既呼应了发达国家的经验，也将满足我国的实践需求。一、概念解析

    “事后检验”的概念可从“事后”和“检验”进行探析。“事后”中的“后”在此处没有歧义，即“在……之后”。 “事”可拆分为救济措施作出、救济措施完成、企业完成合并三个时间点，具体的时间点取决于检验主体的选择。关于“检验”，市场是动态变化的，市场竞争变动偏离预期的情况时常发生，因而需要检验救济措施的“实际效果”，包括以下三个方面：（1）救济措施选择的合理性。如为何是此措施而非彼措施？商务部坚持的原则是保护竞争还是促进竞争？措施的严厉程度是否恰当？（2）救济措施的可行性。在实施方面，实施者是否尽力实施，监管者工作是否到位等问题可能带来实施和监督风险。（3）救济措施的实效性。救济措施作出时是假设市场环境处在一个不变或基本不变的状态，即使考虑了变动的可能，也无法完全贴合市场的实际变化。所以实际影响、效果需要再检验。二、域外经验与国内现状

    美国联邦贸易委员会（竞争局）在1999年便对合并救济有效性进行研究，该研究采取的检验标准是，如果买方在购买被剥离资产后的一段时间内能够在相关市场运行并且持续运营该资产，剥离措施就是有效的。美国联邦贸易委员会（竞争局和经济局）2017年发布了《联邦贸易委员会救济措施2006-2012》，采用案例分析、定向问卷调查、内部评估三种方法进行检验。英国从2004年就持续性研究过去的集中救济措施，竞争与市场管理局于2017年发布《理解过去的合并救济：案例研究报告》，研究通过进行广泛的背景调查、挑选相关人员进行调研、采访被剥离资产的合适买方、监督受托人等方式做出有效性判断。欧盟委员会于2005年发布《合并救济研究》，通过重新审视案例文件、访谈有关公司人员并进行跟踪调查，收集集中主体、买方受托人和其他相关主体的证言并结合市场份额得出各救济有效性的评价。加拿大于2011年8月发布了《合并救济研究》，采用问卷调查分析对救济措施效果发表评论。

    我国未明确规定经营者集中事后救济措施的事后检验制度，但商务部变更或解除附加限制性条件是检验的一种尝试。商务部采用了两步分析方式，第一步考察救济措施的履行情况，主要依据合并企业的履行义务情况报告及监督受托人的监督报告考察公告进行判断。第二步是竞争分析，重点集中在市场份额、市场进入障碍、价格控制能力、产品创新动力、商业模式方面。笔者认为商务部在做出决定时忽略了多方主体的意见，如消费者的直观感受、其他竞争者和行业组织的看法等。竞争分析中的市场份额并不能精确地反映竞争水平，价格控制能力、产品创新动力、商业模式的判断准确性受限于商务部对行业的了解。尽管存在缺陷，前述尝试反映经营者集中救济措施的事后检验在我国是需要且可行的。如何结合我国的实践进行域外经验借鉴将在下一部分进行阐述。三、经验借鉴与制度设想

    （一）检验主体

    以美国的联邦贸易委员会为例，其具有委员会特征，决策程序采用合議制;具有独立性特征，委员会委员任期交错;具有专业性特征，汇集不同见解、专业知识和背景的人员;拥有经费保障，作为独立规制机构收取产业费。此前反垄断局开展事后检验的积极性和公正性不高，因为反垄断局作为一个部门且没有独立的经费，反垄断局承认自己的错误还可能带来归责问题，在保持客观公正方面面临困难。在专业性方面，我国反垄断局目前未内设专门负责数据和经济分析的部门，因此经营者集中公告中往往没有详细经济分析。我国经营者集中救济措施的事后检验主体可做出如下设计。如国务院划拨专门的款项用于事后检验，反垄断局内部采取交叉互评的方式，同时引入第三方专业机构进行合作，提高专业性，打造通晓法律法规、熟悉宏观经济、产业发展、国内市场、国际经贸的反垄断执法队伍。

    （二）检验对象

    在案例选择时，时间是一个重要因素。距离检验时点太近的救济措施未能充分发挥作用，而距离检验时点太远的救济措施分析意义不大。以美国为例，其2017年的报告选择2006-2012年的救济措施。笔者认为，除去检验时长，案例距离检验时点至少3年。

    案例应包含不同类型的救济措施，既包括结构性救济，也包括行为性救济与混合救济。案例应来自不同的行业，且具有代表性，尤其是社会公众关切的重大案件、新型案件。我国的救济措施主要集中在医疗、科技、电器等行业。不同行业案例的检验方式可做特别处理，医疗涉及民生，消费者意见占据重要地位。半导体、数据行业专业技术要求高，则提高专家意见的权重。

    （三）检验标准

    在域外实践经验中，加拿大与美国的报告没有提出具体的检验标准，主要基于调研中受访者的反馈发表评论。由于美国早期对结构性救济更加偏好，其研究总体上以被剥离实体的表现为标准，主要判断其能否进入市场并持续运营。欧盟以竞争目标的实现程度为标准，具体分为“有效竞争者”和“消除市场封锁”两个标准，除了关注被剥离实体的存活状态，还关注其是否是有竞争力的经营者，是否消除了合并可能带来的不良影响。同时在前述标准中加入3到5年期限的考量。

    笔者认为，以被剥离实体的“存活性”为检验标准是片面的，且不符合我国经营者集中行为性救济为主的特点。经营者集中救济措施的事后检验标准应以救济目标为标准。我国经营者集中附加限制性条件的救济目标是减少反竞争影响，评估救济有效性应以此为标准。在选定了救济目标为检验标准之后，需进一步讨论比较的基准和时间因素。比较的基准选择是这样一个问题，即以集中前状态还是无救济的集中后状态作为比较的基础更为合理。笔者认为检验时只需根据实际情况考察该市场是否处于良性竞争水平。原因在于反垄断法的最终目的是让市场处于良好的竞争状态，因而去划分和对比集中前后的意义不大。

    在衡量救济目标是否实现时不能忽略时间因素。美国2017年的研究报告中以措施施行后的2-3年作为判断救济措施成功还是合格的时间标准。商务部规定结构性救济的执行期限为9-12个月，可酌情延长。为保证结构性救济措施充分发挥作用，笔者认为检验结构性救济时期限以3年为宜。商务部批准的附加行为性救济措施履行期多在5年左右，笔者认为检验行为性救济期限以5年为宜。

    （四）检验方法

    在前述国家事后检验的实践中，美国2017年的研究则将合并企业、市场上的其他竞争者、消费者纳入了访谈对象中。加拿大竞争局主要对集中主体、客户、被剥离资产的购买方或其他受救济措施影响的市场主体进行问卷调查。欧盟与联邦贸易委员会采取的方式类似，主要收集集中主体、买方、受托人和其他相关主体的证言。英国的研究首先是开展案件事实的调查，了解申报时的具体情况，其次对客户、竞争者和公平交易办公室进行采访。

    可以看出，调查访谈是主要的方法。但相关当事人的看法始终摆脱不了主观性，不能代表专业评价。因而仅仅以访谈调研作为检验方法是不足的。明确调查访谈法存在缺陷后，我们需要对检验方法进一步思考和设计。一是以个案事实为基础，以行业特性做提炼。每个案例有其特性，因此事后检验应当采用个案事实分析的方法，逐一分析，然后综合统计。统计时在行业间做一个对比分析，辨别存在的问题或成功的经验是个案特性还是行业共性以便总结经验继续完善。二是重视数据的作用。这里指反映市场竞争状况的数据，不仅包括市场份额、市场集中度、市场进入障碍、市场价格变动及市场交易条件的变化，还包括集中主体、被剥离资产、买方、竞争者、消费者的数据。数据的收集应当充分涵盖集中许可和评估时间点前后的数据并排除一些不可预料的市场发展因素，如突破性的科技发展。三是采用综合分析方法。检验需结合多种手段进行综合评判，我国在事后检验方法设计时应将个案事实研究、市场数据分析、多方主体意见调查的方式综合起来，赋予不同的权重，得出全面的评价。四、结语

    经营者集中救济措施在世界范围内已实行了三十余年，但围绕其有效性问题的争议仍然较大。有效性的论证是该措施继续存在的基础，事后检验的结论为其提供更好的发展空间。美国、英国、欧盟、、加拿大的调查研究和报告为我国经营者集中救济措施的事后检验制度提供了宝贵经验。然而照搬经验任何时候都是不可取的，因此文章根据国内外的情况差异做出符合我国实践的具体设计。受限于研究的广度、深度，本文仅对检验主体、检验对象、检验标准、检验方法四方面进行探索，构建了经营者集中救济措施事后检验制度的基本框架。在国家市场监督管理总局反垄断局业务整合之际，反垄断执法状况发生改变，经营者集中救济措施事后检验制度值得期待。

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