表见代理制度在建筑领域案件中的应用
关键词 表见代理制度 建筑领域 应用
作者简介：刘育龙，河南新天河律师事务所，三级律师，研究方向：建筑房地产。
中图分类号：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.136一、关于表见代理
我国《合同法》以法律形式对“表见代理”的规定，事实上，在《合同法》之前我国法律也曾对表见代理有过一些规定，只是当时没有把这种情形称表见代理。没有被追认的，按无权代理处理;被代理人知道，但不否认的，按有权代理处理。这条规定的第三层意思就是关于表见代理的规定。《民法通则》生效后，对表见代理内容进行了规定，随后《关于审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》的颁布和实施，其中“关于合同签订人未持正式的授权委托书签订合同，其代理资格和权限应当如何认定问题”的规定，也是对表见代理认定的相关规范，由于尚未对该种现象进行明确的定义，所以不采用表见代理进行表述，以另一种表达方式进行规定。
根据我国《合同法》规定，我们可以知，所谓表见代理，是指行为人虽无代理权，但因被代理人的行为造成了足以使善意，被代理人须对之负授权人责任的代理。 就表见代理这个概念字面上理解，“表”即表面、表象、表征等，“见”即见到、看到、看见等，“表见”即是表面上看到的意思。其根本特征是行为人没有代理权，然而，因为行为人的善意行为给被代理人造成了一定的错觉或者错误判断，被代理人有足够的理由相信行为人有代理权的一种代理，其产生的法律效果与有权代理相同。因此，其属于一种特殊的或者例外的无权代理。
根据我国《合同法》第四十九条的规定，表见代理主要包括权限延续、权限逾越以及授权标示三种。根据法律规定，理论通说认为表見代理应具备以下构成条件：
其一，须行为人无代理权。其二，行为人需要为相对人提供可靠的依据或者证据，让相对人相信行为人具备行使代理权的资质或者能力。其三，行为人不能对相对人的代理权产生危害。其四，相对人和行为人的民事行为，必须符合我国法律规定，同时需要两者间的民事行为的有效要件齐全、完备。二、表见代理制度在建筑领域的适用范围
司法实践中，对表见代理制度在建筑领域案件审理中的应用存在界限不清的问题，搞清楚这个问题是十分必要的。因为在建筑领域案件中有权代理与无权代理之间界限本来就不是十分清晰，如果不分清界限，那么，实践中在适用表见代理制度处理案件时，就十分容易出现错误适用的问题，使案件的处理不能取得较好的社会效果。
那么，建筑领域中有权代理与无权代理的边界在哪儿呢？就目前建筑领域的现实情况看，任何一个建设项目一般都有一个项目经理、或项目负责人、或实际施工人等，为行文方便，我们不区分这几个称呼，统称为项目经理。
项目经理操作一个工程项目，一般情况下，都是与有建筑资质的企业签订了工程内部承包合同后进行工程管理的，他们的管理权来自于建筑企业的授权委托。负责工程项目管理的项目经理享有的权利就六项：
其一，项目经理可以根据工程现场的实际情况，对经济进行适当的调整和科学的分配。其二，项目经理对施工队伍进行挑选，选择资质较好、施工质量高的作业队伍。其三，可以对工程现场的施工活动进行适当的调配，例如机械、材料、资金以及人员等。其四，在企业法定代表人的授权下，可以和工程项目的分包单位签订相关合同。其五，根据工程项目的特征、现场情况、质量要求、设计规范等，选择合适的管理班子。其六，在企业法定代表人的授权下，可以行使工程管理的其他权力。
这六项权利都是指工程项目范围以内的管理权，不包括项目以外的其他权利。项目经理在项目管理过程中的行为一般而言都是经过建筑企业授权的，其代理行为应是有权代理，这应当是不存在争议的。
实践中，项目经理在管理工程项目过程中，难免会与项目以外的材料供应商、设备供应商等项目以外的市场主体进行交往或交易，如果说这与工程项目一点关系没有，也不符合实际情况，因此，《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条（二）项目经理在行使工程项目管理权时，处理一般性外部事务是可以的，但如果要以项目名义对外签订有关合同的，就必须有授权。
近年来，建筑领域发生的案件绝大部分是因项目经理在没有企业授权的情况下，对外签订相关合同引发的。此情况下，项目经理的行为属于无权代理行为。如果该代理行为需要建筑企业承担责任的话，我们就需要审查项目经理的行为是否构成表见代理，就要适用表见代理制度处理案件。三、表见代理的认定以及风险防范对策
表见代理的认定主要包括以下6种情况：
其一，被代理人需要了解行为人的代理行为，即行为人在代替被代理人签订合同时，虽然被代理人不提出反对意见，但需要知道行为人的代理行为。例如，被代理人把具有代理自己法律效力的合同书、公章以及介绍信等给予行为人，表示被代理人了解行为人的代理行为情况。同时，如果相对人把合同交予被代理人后，由于被代理人个人的原因（如未对合同内容进行阅读或者阅读不仔细，漏掉部分合同条款），没有对合同提出反对意见，则表明被代理人行为符合“应当知道”的要求 ，按照行为人具有代理权处理。其二，被代理人明确了解行为人会代替自己进行合同签订，然而在行为人和其他人签订合同时并没有提出反对意见。其三，被代理人曾经信任行为人，并且赋予行为人代理自己签订合同的表示，这就表明被代理人对行为人的行为、合同签订表示相信。例如，被代理人采用书面公开的方式、公共场合声明的方式，表明行为人的代理权受到被代理人允许，但是被代理人并没有真正的授予行为人代理权。其四，被代理人将可以证明具备代理权的证件、证书等交给行为人，但是不能够通过证件、证书内容对合同条款是否在代理权允许范围内。其五，行为人以前是被代理人的代理人，同时和相对人在签订合同阶段，可以为相对人提供证明自己具有代理权的介绍信，让相对人相信行为人具有代理权。其六，行为人以前是被代理人的代理人，同时和相对人在签订合同阶段，可以为相对人提供被代理人的公章，让相对人相信行为人具有代理权。
这里需要强调说明的是，行为人以前是被代理人的代理人，同时和相对人在签订合同阶段，可以为相对人提供被代理人的公章，让相对人相信行为人具有代理权。该情形强调的是行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，并且当时签订合同时，合同上加盖有被代理人的印章。如果这个行为人再一次以原被代理人的名义与该相对人签订合同，那么，行为人的行为就构成表见代理。实践中，笔者遇到过一个案件，一个建筑公司的项目经理曾代表公司与建设单位签订了《建设工程施工合同》，合同上确实盖有该建筑公司的印章，之后，工程项目进入施工阶段后，该项目经理从社会上借了一部分钱，并给出借人打了借条。因该借款一直没有还上，出借人就将项目经理和建筑公司起诉，要求建筑公司和项目经理连带返还借款。其理由是，该项目经理是该建筑公司在该项目的项目经理，该项目经理曾代表该建筑公司与建设单位签订过《建设工程施工合同》，该项目经理就是该建筑公司的代理人，因此，要求建筑公司对该笔借款承担责任。其这种理由是明显不符合“行为人以前是被代理人的代理人，同时和相对人在签订合同阶段，可以为相对人提供被代理人的公章，让相对人相信行为人具有代理权。”情形的，不能因为该项目经理曾代表公司与建设单位签订过施工合同，就推定该项目经理在借款時，也是公司的代理人。
建筑领域在应用表见代理的过程中存在一定风险，需要采取以下措施进行规避：
其一，健全法治管理系统，创建法治管理责任小组，组员包括企业主管领导、法律顾问，由专业的法律人员对表见代理的风险进行识别，提升建筑企业的风险防范水平。其二，提高所有人员的法律意识，建筑合同纠纷发生的主要原因之一，就是法律意识淡薄、缺乏专业的法律知识，因此建筑企业必须强化全员法律意识培养，在签订合同时对所有合同条款的合法性、合理性等进行检查，最大限度降低合同纠纷案件发生的概率。其三，强化公章、委托书、证照的管理，建筑企业需要由专人对所有证书、文件等进行科学管理，创建管理台账，对管理台账人员的责任进行明确，一旦出现公章、委托书、证照丢失的情况，需要第一时间报警，并追究相关负责人的责任。其四，对代理机构、代理人的权限进行科学的限定和做好公示，防止出现代理机构和代理人超过代理权限代理被代理人签订合同的情况。四、结语
项目经理（实际施工人）挂靠建筑企业进行施工的现象十分普遍，而项目经理承包建设项目绝大部分又是以独立经营、独立核算形式进行的工程承包。承包过程中，相当一部分项目经理本身经济实力并不厚实，加之相当一部分项目又都要求施工方垫资施工或不能按时拨付工程进度款。在此情形下，项目经理就会对外举债、赊购材料、赊租设备等，形成了大量纠纷。基于这个现实，笔者对建筑领域如何适用表见代理制度进行粗浅梳理，希望对司法实践略有益处。
不当之处，请各位同仁不吝赐教。
注释：
最高法院副院长李国光主编.合同法解释与适用[M].新华出版社，1999：207.
沈德咏，奚晓明主编.最高法院研究室编著.最高法院关于合同法司法解释（二）理解与适用[M].人民法院出版社，2009：99-102.
参考文献：
[1]李国光主编.合同法解释与适用[M].新华出版社，1999.
[2]王勇.建设工程施工合同纠纷实务解析[M].法律出版社，2017（2017.09重印）.
