公司担保合同中善意相对人认定标准研究
吴越 宋雨
〔摘要〕 《民法总则》第61条3款只能适用于意定限制的情形，表明对《公司法》第16条进行担保类型的区分具有体系必要性的同时，也使得《民法总则》61条所确立的“善意有效”规则无法直接适用于《公司法》第16条第2款所规定的关联担保。基于国际比较与文义解释，亦可得出应当区分两种担保类型的结论。要解决理论与实践中对《公司法》第16条概括理解的观点所造成的司法混乱，必须基于担保类型的区分，并对非关联担保与关联担保设置不同的善意认定标准：在非关联担保中，一般情况下相对人不负形式审查义务，但在特殊情形中应作特别处理；在关联担保中，因法定限制的存在，相对人负有形式上的审查义务。区分两种不同越权担保情形下交易相对人不同的注意义务以及不同的善意标准，具有重要的理论意义和司法裁判价值。
〔关键词〕 越权担保；章程限制；法定限制；善意相对人
〔中图分类号〕D913.991 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2018）05-0067-10
① 本课题组通过检索北大法宝所登载的关于公司为他人提供担保相关案例的裁判文书来确定样本案例来源，采用多阶抽样的方法从中抽取相关案例418个作为本课题研究对象。该418个样本案例包含我国四个审级的人民法院所审理的案件；在审判程序方面，样本案例包含了通过一审、二审和审判监督程序裁判的案件，能够在一定程度上反映司法实践的整体情况。
〔基金项目〕国家社会科学基金一般项目“法人代表权限制的效力规则研究”（15BFX099）
〔作者简介〕吴越，西南财经大学法学院教授，博士生导师；
宋雨，西南财经大学法学院博士研究生，四川 成都 611130。 一、问题的提出
在公司担保的案件中，交易相对人是否为善意是决定合同效力的关键。从审判实践反映的情况来看①，法院在《合同法》第50条背景下通常持不区分公司担保类型，概括认定相对人善意标准的裁判立场，这一裁判思路造成了司法实践中同案不同判的现象出现。
比如在认定相对人是否负有审查义务方面，由最高人民法院所审理（2016）最高法民申字1006号案例和同样由最高人民法院审理的（2014）民申字第1876号案例就呈完全相反的裁判立场。在（2016）最高法民申字1006号案例中，法院认为相对人不应负有审查义务，因为：“该规定（公司法第16条）属于公司对内的程序性规定，其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务”；而在（2014）民申字第1876号案例中，法院则表达了完全相反的裁判意见，其认为：“法律规定（《公司法》第16条）具有公示作用，（债权人）应当知晓。因法律有明确规定，（债权人）应当知道公司为（债务人）的债务提供担保须经公司股东会决议，而其并未要求（债务人）出具公司的股东会决议，（债权人）显然有过错，因而其不能被认定为善意第三人。”这样的分歧在地方各级法院的判决当中比比皆是，如四川省高级人民法院审理的（2017）川民申1127号案例认为“上述规定（《公司法》第16条）中是否经过股东会或者股东大会属于内部程序，不能约束第三人”进而否定相对人的审查义务；而同为四川省高级人民法院审理的（2016）川民终671号案例又认为：“这（《公司法》第16条）既是公司的内部控制程序，也是关于公司对内担保事宜的意思机关及决议程序的特别规定。合同相对人在接受公司為其股东或者实际控制人提供担保时，理应对该事宜是否经过股东会或者股东大会决议尽到基本的形式审查义务，这并未超越交易相对人基本的判断和控制能力范围，也不会对交易效率产生严重影响。”从而肯定相对人应当负有审查义务。在中级人民法院层面，上海市第二中级人民法院审理的（2014）沪二中民四（商）终字第819号案认为“该条款（《公司法》第16条）并非效力性强制规定且公司的内部决议程序不应对抗债权人主张的权利”，故相对人没有审查义务；同为上海市第二中级人民法院审理的（2016）沪02民终10521号案例则认为“该规则（《公司法》第16条）具有规范公司内部管理的对内约束效力，故其并非强制效力性条款，不得对外对抗善意第三人，此善意第三人的界定应以该第三人是否对‘股东会或者股东大会决议进行过基本的形式性审查为标准，即只有履行了起码审查义务的第三人（债权人）方才可被确定为受法律保护之善意第三人。”基层法院审理的案件同样存有类似争议，如同为天津地区基层法院审理的（2015）和民三初字第0476号案例认为《公司法》16条的规定属于内部程序规定，对外不具有约束力，因此相对人不负有审查义务；而（2016）津0110民初926号案例则认为根据《公司法》第16条的规定，“索要公司的相关股东会决议是审查原告是否尽合理注意的最低要求。”由此不免疑问，在不区分担保类型情况下，法院在认定相对人是否具有审查义务，进而判定相对人是否为善意所依赖的裁判逻辑到底是什么？
理论研究中，学者们对这一问题的探讨与实践中概括认定相对人善意标准的观点相适应，要么从总体上认为公司担保合同中的相对人不负审查义务，除非有其他证据证明否则推定其为善意〔1〕；要么从总体上认为公司担保合同的相对人负有审查义务，如果其未尽审查义务则认定其不为善意。〔2〕然而，有部分学者注意到了《公司法》第16条1款所规定的公司非关联担保与其2、3款所规定的关联担保的不同，认为应当区分确定公司担保合同中的相对人善意标准。〔3〕
更加值得注意的是，《民法总则》第61条3款对《合同法》第50条进行了两处事实上的改进。第一处改进是，《民法总则》第61条3款明确将“超越权限”的对象范围限定在“公司章程或法人权力机构对法定代表人代表权的限制”这一具体范围内，改变了《合同法》50条表述中所用的“超越权限”——即未明确区分“超越公司内部约定的权限”还是“超越法律规定的权限”——的笼统表述；第二处改进是在立法表述上以概括的善意标准取代了《合同法》50条项下的“知道或应当知道”的除外条款规则。这一表述上的变化间接地表明：“相对人知道或应当知道代表人越权”本身并不一定构成恶意。〔4〕
上述立法的新近发展提示我们：第一，《民法总则》第61条3款的新规定明确了其适用范围被限制在“公司章程或法人权力机构对法定代表人代表权的限制”当中，这表明区分“意定限制”与“法定限制”应当成为一种解释理性与体系强制。第二，新的立法一方面认识到“知道或者应当知道”标准的缺陷在于过于死板和僵硬。但该法也并没有明确到底什么是“善意”，这表明对善意的判断标准要重新予以审视。
因此，对比司法实践与立法上的发展，我们发现了一个明显的脱节：一方面，司法实践和部分学说并不区分意定限制与法定限制；但另一方面，通过文义解释的方法，在《民法总则》背景下《公司法》第16条实际上具有类型区分意定（章程）限制和法定限制的可能性及区分的雏形：该法第1款将公司为他人提供担保代表权限制的决定权授权由公司章程决定，对这一限制的违反属于对章程限制的违反。而同样该法第2，3款在立法表述上使用了“必须”和“不得”等表述，将公司为股东或实际控制人提供担保代表权限制的决定权限定在股东（大）会，对于这一限制的违反实际上是在表达对法定限制的违反。因此，我们必须追问的问题在于：
1.当意定限制与法定限制的区分成为《民法总则》所表达的立法取向的时候，我们应当重新审视对《公司法》第16条的规范理解，探求是否应当以及可能区分公司非关联担保与关联担保？2.进一步的问题是，如果区分公司非关联担保和关联担保，那么在超越章程限制和超越法定限制这两种情况下相对人“善意”的标准是否存在区别？3.如果存在区别，分别的判断标准应当如何确定？本文拟就上述问题给出分析和解答。
二、区分非关联担保与关联担保：意定限制与法定限制
（一）区分意定限制与法定限制是国际上的立法惯例
比较法上，基于所有权和经营权分离的基本理念，无论是采股东会中心主义还是董事会中心主义，各国几乎都对公司的权力分配做了限制：一方面在承认公司董事在经营范围内具有广泛经营管理权的同时，另一方面对如公司重要资产的处分或公司分立、合并等可能对公司具有实质影响的事项严格规定其决策的法定程序。在此基础之上，处理公司对外关系区分意定限制和法定限制成了国际惯例，各国或地区只是从立法技术上稍加区分：有的立法直接规定违反法定限制决策的具体事项无效，有的则概括性规定违反法定限制不具有对抗交易相对人的效力，比较典型的立法例如1968年欧盟公司法指令（第1号）第9.1条第1款规定，“公司机关实施的行为对公司具有约束力，即使这些行为超越了其目的范围；除非这些行为超越了法律赋予或者法律许可赋予这些机关的权力范围。”该规定明确规定公司机关所做的行为原则上均对公司具有约束力，但超越法律对公司机关的权力限制则对公司不具约束力。我国台湾地区“民法”第557条规定，“经理权之限制，除第五百五十三条第三项、第五百五十四条第二项及第五百五十六条所规定外，不得以之对抗善意第三人。” 有学者认为，我国台湾地区“民法”第553条3款，554条2款以及556条的规定属于法律对经理权进行限制的法定限制。参见陈自强《代理权与经理权之间——民商合一与民商分立》，北京：北京大学出版社，2008年，131-134页。该条规定是从经理权限制角度指出原则上公司内部的限制不得对抗善意第三人，但是以除外规定形式指出如果法律对经理权有特别限制，则可以对抗善意第三人。而《日本公司法》第11条虽然规定，“经理有权代理公司实施有关其事业的一切诉讼內和诉讼外的行为。对经理代理权的限制，不得对抗善意第三人”。但是日本《关于一般社团法人和一般财团法人的法律》第35条4款规定：“根据本法规定需要成员大会作出决议的事项，社团法人章程中关于董事、理事会、机关享有决策权力的规定不生效力”。也就是说根据日本公司法的规定，对公司经理权力的限制原则上不得对抗善意第三人，但是公司作为一般法人，如果是由法律规定必须由社员大会决议的事项，则法律明确规定了该事项经理所做决策不生效力。而《英国公司法》则在第40条肯定公司董事约束公司的权力不受章程限制的基础上，紧接着在该法第41条（1）款规定了即使交易被否定或公司产生责任，也不得因此排除其他制定法或法律规则的实施，即法律的限制并不适用该法第40条之规定。通过以上各典型立法例不难看出，各国或地区的立法都注意到了意定限制和法定限制的不同，在立法中明确规定意定限制不得对抗善意相对人，而法定限制则除外，以助于立法目的的实现。我国《民法总则》第61条3款区分公司意定限制和非意定限制（法定限制）的立法选择是与国际惯例相结合的。
（二）区分意定限制与法定限制是《民法总则》所做的体系选择
如前所述，《民法总则》第61条已经从体系上区分了意定限制与非意定限制。对这一新近立法所做的体系选择，应当如何理解？学者指出，对于公司代表人代表权的限制可以分为意定限制和法定限制，意定限制和法定限制的表现形式和本质等方面具有明显区别，分析代表权受限制时，必须将两者区分开来。〔5〕一般认为，对公司代表人权限限制的表现形式可以分为三种：一是公司章程的限制，二是公司董事会或股东会的决议的限制，三是法律法规的直接限制。〔6〕其中，公司章程或董事会和股东会决议的限制属于公司内部的意定限制，其本质在于公司内部成员通过协商议定的方式实现公司机关与代表人之间的权力分配〔7〕，表现出公司自治的特征；法律法规的限制属于立法者基于一定立法目的设置的法定限制，其本质则是国家通过法律的规定对公司代表人代表权范围的确定〔8〕，表现出国家管制的特征。《民法总则》第61条3款从维护交易安全、保护交易相对人信赖利益的角度规定了法定代表人的越权代表行为不得对抗善意相对人。但是，这种“不得对抗善意相对人”的法律后果仅仅存在于法定代表人超越意定限制的情况下，当法定代表人超越法定限制从事的民事行为，则不适用该规定。这一立法上的体系选择系着眼于肯定公司可以通过章程或权力机关实现公司代表权分配自治的私法理念之上实现相对人信赖利益保护；而该61条3款并未将法律对公司代表权限制的情形包含在内，为以实现公共政策为目的的国家管制意志介入私法空间预留了通道，而这一通道正是调和国家管制和私法自治之矛盾的必要。〔9〕
（三）区分意定限制与法定限制是《公司法》第16条的解释结论
通过对《公司法》第16条三款进行条文文义解释，我们也可以得出须对意定限制与非意定限制进行区分的结论。《公司法》第16条1款规定公司非关联担保事项根据章程规定由董事会或股东（大）会决议，这一规定实则是立法者将公司非关联担保事宜授权由公司自主决定，给予公司较大的意思自治空间，即公司不仅可以以“一刀切”式的方式规定非关联担保决定机关，也可以依担保金额或债务性质等具体事项将决定权再作分配。同时，公司还可以在其运行过程中根据实际情况的需要，通过修改章程或召开股东（大）会实质改变章程规定的方式随时调整公司非关联担保的决定机关，故如何分配非关联担保事项的决定权完全可以由公司内部自主决定。另外，特别值得注意的一点是，根据《公司法》第25条、第81条之规定，公司非关联担保事项并非公司章程的必载事项，故公司也完全可以放弃该项授权，在章程中对非关联担保事项不做具体安排，此时相当于公司对非关联担保事项代表权不做限制。由于法律并没有规定公司因此就不具备设立担保的行为能力，根据“法无禁止则允许”的基本法理，此时的非关联担保原则上都是有效的。因此，公司要不要对非关联担保事项进行限制以及如何限制均完全由公司自主决定，《公司法》第16条1款之规定属于公司章程或权力机关对公司代表人的意定限制。
与上述关于公司非关联担保的规定不同，《公司法》16条2、3款对公司关联担保的限制则具有完全不同的性质。基于控制公司关联交易，防止股东或实际控制人利用公司担保转移市场风险侵害公司利益这一立法目的的考量，立法者为公司关联担保做了更为周密的制度安排，不仅16条2款明确规定公司关联担保只能由公司股东（大）会决定，且在此基础上第3款还做了关联表决权回避的规定，为关联担保加上“双保险”，限制了公司自治的空间。在立法用语上，立法者选择了最为刚性的词语：“必须”和“不得”，这种表述使得公司没有任何选择适用的余地，其目的在于使本条规定获得最为广泛和严格的遵守以对关联担保进行严格控制，体现国家对公司关联担保的管制立场。因此，《公司法》16条第2、3款在整体上构成法律对公司代表人的代表权限制，违反16条2、3款的代表行为属于超越法定限制权限的违法代表行为。
这种文义解释的结论还可以通过目的解释进行验证。从立法的形成经过上来讲，在2005年《公司法》修订之前，立法建议提出要对关联交易进行重点规制。时任国务院法制办主任曹康太于2005年2月25日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上所做的《关于〈中华人民共和国公司法（修订草案）〉的说明》中指出：“关于关联交易。社会各方面普遍反映，一些上市公司的控股股东、董事、监事、高级管理人员和其他实际控制公司的人利用关联交易‘掏空公司，侵害了公司、公司中小股东和银行等债权人的利益。”正是基于对关联交易损害公司、公司中小股东或公司债权人利益的考虑，于是才有了《公司法》第124条针对上市公司关联交易的特殊规定。随后在2005年《公司法》修订时，立法机关注意到公司滥担保现象频发，可能给公司造成较大影响，提出要一体性地对公司担保问题进行规制的立法建议。当时，全国人大法律委员会在向全国人大常委会汇报16条制定理由时陈述：“有些常委委员和地方、部门、企业提出，公司为他人提供担保，可能给公司财产带来较大风险，应当慎重。实际生活中这方面发生的问题较多，公司法对此需要加以防范。”从上述参与立法工作的公司法起草者所做的立法说明和陈述来看，立法中要求规范公司关联交易的呼吁在前，规范非关联担保的意见没有那么急迫所以出现得更晚，立法者对公司对外担保的担忧主要集中在公司关联担保的问题上，这表明在立法层面上，立法者早已关注到公司为股东或者实际控制人提供担保属于关联交易，其可能被用来进行利益输送，损害公司和其他股东利益。违规关联担保可能给公司、公司股东及公司债权人等带来的损害更大。
总而言之，《民法总则》的规定实际区分了意定限制与法定限制，这一区分符合国际立法惯例。现有《公司法》第16条已经通过立法技术对非关联担保和关联担保这两种类型进行了区分，在《民法总则》背景下理应区别对待非关联担保和关联担保。但是，从案例反映的情况来看，司法实践并没有对此给予足够的重视，在法官的阐述中也并没有体现出类型区分的规范自觉，这是造成目前争议如此巨大的根源所在。本文认为，在对相对人是否善意进行认定时，区分两种担保类型是恰当处理围绕《公司法》第16条所生的争议的基础和核心，具体在两种担保类型如何对相对人是否善意进行认定，下文将予以详述。
三、公司非关联担保中相对人善意标准的判断
（一）一般规则：超越章程限制的公司非关联担保中的相对人不负审查义务
根据前文论述和分析，公司对非关联担保代表权的限制属于章程限制，而“内外区分”超越章程限制不得对抗善意第三人是一个国际惯例。大陆法系国家中，德国《有限责任公司法》第37条1款规定，公司的业务执行人有义务遵守公司发起人协议或股东会决议对其“公司代表权限的范围”的限制，从而彰显了内部约束的重要性；但是该条第2款接着规定，这种内部限制对公司的第三人“无法律效力”，从而划清了内部文件约束力的外部界限。以德国商法和公司法中的代表权限制 “内外有别”立法理念为原型的1968年欧共体（即现在的欧盟，下同）“第1号公司法指令”也采纳了上述理念。在越权代表合同的效力问题上，指令要求成员国建立如下的统一规则：（1）公司的授权代表人（即法定代表人之外的人）的代表权瑕疵不影响合同效力，但公司证明第三人明知者例外；（2）超越公司目的范围（也即“经营范围”）的合同在原则上仍然有效，但超越公司法定权限（权力范围）的合同一律无效，也即“超越公司经营范围有效，超越公司法定权限无效”。（3）章程或公司机关决议对公司机关的代表权限制不得对抗第三人，即使这些限制已经公告也是如此，也即“内部限制对内有效，对外无效”。至此，欧盟成员国的越权代表效力規则，已经趋于一致。《日本公司法》第11条规定，经理有权代理公司实施有关其事业的一切诉讼内和诉讼外的行为。对经理代理权的限制，不得对抗善意第三人。而英美法系国家中，根据英国《2006年公司法》第39条1款（公司能力）规定，公司行为的能力，不应当由于缺少公司宪章所规定的任何能力而被否定。第40条（董事约束公司的权力）（1）款规定，为了有利于善意与公司交易的人，董事约束公司或者授权其他人这样做的权力，视为不受公司宪章之下的任何限制。
由此可见，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，其在商法典或公司单行法中均建立了与我国《民法总则》第61条3款相呼应的一条法律规则：公司章程或者公司权力机关对公司代表人超越公司内部规定的权限与相对人签订的合同有效，交易相对人不为善意的除外。我国新近立法的发展是对这种国际惯例的确认，“越权”的本意，即是仅仅指“超越公司章程或权力机构对代表权的限制”，而绝不是指“超越法律的界限”。澄清这一点，对于消除司法裁判和学术认识上的分歧，具有重要的意义。在公司为他人提供担保案件中，由于公司对非关联担保的限制属于公司内部的章程限制，即使《公司法》第16条第1款对非关联担保已经做出规定，公司本身也有可能做出不对法定代表人对外担保权力加以限制的个性化安排，故交易相对人完全有理由基于对法定代表人身份的信任，原则上信赖其具有代表公司从事担保行为的权限。易言之，在“内外区分”理念下，公司为非关联人提供担保与公司常规交易并没有本质不同，交易相对人信任的代表权表象应当是法定代表人基于其身份的概括授权，相对人没有理由再去探寻公司内部到底如何进行权力分配。因此，在非关联担保中，交易相对人不应负形式审查义务。
另外，在明确公司非关联担保中相对人不负有审查义务基础之上，公司非关联担保善意相对人的具体确认上，本文认为还应当放弃《合同法》第50条规定的除外条款规则，适用《民法总则》的概括善意标准。我国《民法总则》第61条3款 “法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定是对《合同法》第50条的继承和发展，在立法精神上两者同样表现出保护善意相对人信赖利益，维护交易安全的价值取向。但是在立法表述上，《民法总则》以“善意相对人”的表述取代了原《合同法》第50条中的“知道或应当知道”的表述，这间接地表明：“相对人知道或应当知道代表人越权”本身并不一定构成恶意。从逻辑关系上来说，这两个法条之间是相互支撑和牵连的。《合同法》第50条所规定的“知道或应当知道”的情况可能构成《民法总则》第61条第3款规定下非善意的逻辑前提，它可能成为判断相对人是否善意的一个基础元素。但仅仅“知道或应当知道”本身并不能成为构成非善意的充分条件。事实上，“知道”和非善意处于事物两个不同的主客观层面，交易相对人知道或应当知道行为人超越公司章程行事仅仅是一种事实状态，而相对人是否善意则属于其自身的主观范畴。问题的关键并非相对人是否知情，而是相对人有没有滥用自己的知情损害或企图损害被代表公司的利益。
比较法上，在公司代表人超越公司内部限权行事保护交易相对人利益的立法例方面，英国2006年公司法的规定较为具体也最具代表性。该法首先肯认了公司内部对公司代表人代表权的限制不得对抗善意相对人，其利益应当获得保护的原则，在此基础之上，该法第40（2）为此处的“善意”提出了更为具体的判定规则，特别指出：不能仅仅因为相对人知道行为超越公司宪章之下的董事权力就被认定的为恶意行事。在英国的实际判例中，这一规则也得到了遵循，如在Ford v Polymer Vision Ltd〔11〕一案中，法官在判断一项对公司非常不利的交易中的相对人是否为善意时，并非通过调查交易人是否知道董事是越权行事来判断，而是通过调查相对人是否知道董事违反了董事义务来判断。由此，英国公司法的上述规定给我们的启示是，相对人是否对越权知情并非判断其是否为善意的唯一标准。
因此，一般公司非关联担保中相对人不负有审查义务，且在善意的具体认定上应适用《民法总则》第61条3款的规定。基于信赖利益保护的价值追求，即使其知道或应当知道公司代表人没有获得授权，除非公司另有证据证明，否则，只要交易相对人有足够理由信赖公司代表人身份的真实性，即可推定交易相对人主观上为善意。
（二）特殊规则：对特殊主体的规制漏洞与判断标准
然而，从样本案例反映的情况来看，除上述非关联担保的一般规则以外，审判实践在一些具体问题判定上显著存在“同案不同判”的现象，这些具体问题在非关联担保案件的裁判中具有特殊性，故而值得关注。
首先，就债务人的身份对判定相对人善意是否具有影响，法院在审理中表现出不一样的裁判立场。在（2016）粤民申7879号判例中，法定代表人以公司名义为其自身债务提供担保，法院在判定相对人是否为善意时，认为相对人不具有审查义务：
本案中，作为债务人的公司法定代表人陈某并非公司股东或实际控制人，其向债权人出具加盖公司印章（后经鉴定，该印章系陈某私刻）和个人签字的《借条》一份，并在该《借条》中以公司名义表示向债权人为自己所负债务提供保证，但该保证并未经公司股东（大）会或董事会决议。后债务人没有依约还款，债权人要求公司承担保证责任。法院认为，《公司法》第16条是关于公司内部决策程序的规定且陈某系公司法定代表人有权代表公司从事公司业务。因此，债权人既没有审查公司印章真伪的义务也没有审查决议文件等公司内部材料的义务。
而在同样是法定代表人以公司名义为自身债务向债权人提供担保的（2015）浙民申字第2989号案件中，法院在判定相对人是否善意时则认为交易相对人负有审查义务，表达了相反的立场：
张某（非股东也非实际控制人）在担任该公司法定代表人期间，多次向债权人赵某借款，张某向赵某出具《对账单》一份承诺还款并注明由公司为以上债务承担担保责任，该担保并未经公司股东（大）会或董事会决议。张某以法定代表人身份在该《对账单》签字但并未加盖公司公章。嗣后，张某并未返还借款及支付利息。赵某催讨未果，以致纠纷成讼。法院在审理中认为，首先，公司为张某的个人债务提供担保的行为明显超越公司经营范围，因此张某的行为不属于职务行为，其行为应属于越权代表行为；其次，债权人赵某未要求某公司在《对账单》上加盖公章且未要求其出示授权或董事会、股东会决定，故赵某未尽必要的审慎义务，涉案担保行为应认定无效。
上述两则案例中，法院在认定相对人是否为善意时，对相对人审查义务的要求呈现出完全相反的裁判意见。其分歧主要集中在：法定代表人以公司名义为自身债务提供担保的行为，是否属于公司正常经营范围。如果属于，依据一般公司法原理，法定代表人在公司经营事务内具有概括授权，相对人有理由信赖法定代表人身份這一身份外观，没有进一步审查公司授权即审查公司股东（大）会或董事会决议的必要。同时，根据法人实在说，法定代表人的行为就是公司的行为，在法定代表人本人签字情况下，相对人也没有进一步审查公司公章真假的义务。而如果不属于，则由于这一担保行为超越了公司正常经营范围，法定代表人在这一事项上不具有公司代表权，除非获得公司授权，法定代表人的行为不能代表公司。相对人不能仅仅基于法定代表人的身份就信赖其具有签订担保合同的权力，其应当负有审查公司授权情况的义务。
针对上述分歧，本文认为，在公司非关联担保中，法定代表人以公司名义为自己的债务提供担保不属于公司的正常经营范围，相对人应当负有形式审查公司公章和授权情况的义务。其理由在于：公司系典型的营利法人，而公司为他人提供担保这种无对价的特殊交易本身就可能给公司经营带来风险，于是才有《公司法》第16条对其进行规制。虽然公司可能通过为他人提供担保这一行为获取如商业机会和社会声望等间接或潜在利益，但公司为其法定代表人提供担保这一特殊形态的动因明显不足，任何一个具有经验的商业理性人都应该对公司的法定代表人代表公司为自身债务提供担保的权限产生合理怀疑，进而怀疑其超出公司正常经营范围的可能。从规制关联交易角度来讲，公司为其法定代表人提供担保应当属于广义的关联交易行为。
① 同类判例还可见诸（2016）渝民再202号、（2014）奉民二（商）初字第1040号、（2014）奉民二（商）初字第443号。以目的解释的眼光来看，公司为非股东也非实际控制人的法定代表人、董事或经理等公司内部人的债务提供担保应当与《公司法》第16条2、3款规定的公司为股东或实际控制人提供担保具有同样的规制目标。从立法的发展轨迹来看，现《公司法》16条公司对外担保的规定是由原1993年《公司法》第60条3款演变而来。站在体系解释角度理解，该规定被规定在有限责任公司董事、经理的义务章节中，表明其主要规范对象是董事、经理违反忠实义务的行为，根源在于公司董事、经理们在面对利益冲突时可能存在的代理风险问题，因此旧《公司法》关于公司对外担保规定的逻辑主要是围绕公司实际经营者与公司的利益冲突展开的。
再回到当前立法，从文义解释的角度，无法将公司为非股东也非实际控制人的法定代表人、董事和经理等内部人员提供担保这一形态涵盖到《公司法》第2、3款。但通过上述分析，无论从目的解释的角度，还是从规制目标的角度都应当将这一形态纳入规制。因此，本文认为应通过类推适用的方法，按照《公司法》第16条2、3款关于关联担保的规定对这一形态予以规制，填补该法律漏洞。
其次，就担保权人的身份对判定相对人善意是否具有影响，法院在审理中表现出不一样的裁判立场。实践中，大部分法院并未因担保权人为专业性较强的金融机构等就要求其负有更高注意义务，然而部分法院仍然持金融机构应当负有更高注意义务来证明其善意的观点。比较典型的案例为（2016）最高法民审2633号判例①：
公司法定代表人谢某以某房地产公司名义向某担保公司出具《反担保保证书》，并在该《反担保保证书》签名并加盖公司公章（后经鉴定，该公章系谢某私刻），该保证并未经公司股东（大）会或董事会决议。法院审理认为谢某在代表某房地产公司向某担保公司出具《反担保保证书》时未提供《公司法》第十六条第一款规定的董事会或者股东会决议等相关文件，而某担保公司作为专门从事担保业务的专业机构，本应对谢某是否越权尽到更为谨慎的审查义务，但其并未进行形式上的审查，因此不构成善意。
本文认为，在《公司法》第16条1款的情况下，相对人即使是具有较强专业能力的金融机构等也没有审查义务。其原因在于，《公司法》第16条是以债务人类型作为区分依据的，相对人不负有审查义务的根源并非在于审查能力大小问题，而是在于表见代理中法律的价值判断对当事人风险利益的分配问题。〔12〕如前所述，由于公司非关联担保属于意定限制，公司内部关于非关联担保的决定权既可以由章程加以规定，也可以在公司运营中由公司权力机构进行规定或更改。如果说章程是否具有对外公示效力尚存疑问的话，作为公司意思自治的表现和基本形式，股东会会议及其决议，乃至股东间契约本身就必然不具有对外公示的效力。基于公平原则的考量，这一风险显然应当由公司控制更为合理。故本文认为，公司非关联担保中，具有较强专业能力的金融机构等担保权人应当与一般担保权人适用同样的善意判定标准。
四、公司关联担保中相对人善意标准的判断
（一）推定公知法理应适用于法定限制
法律规定的遵守与公共政策的实现以及公共利益的维护息息相关，如果将“当法律有强制性规定时，任何人均不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律”这一教义性的原理作为法律解释的前提，则《民法总则》第61条1款和3款的当然含义就应当理解为：法定代表人的权利来源于法律和法人章程的规定，法人章程或者权力机构决议对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意第三人，但法律对法定代表人代表权的限制，可以对抗第三人。〔13〕公司关联担保作为公司关联交易的一种典型形态，链接了关联交易与担保滥用两大极易引发道德风险的问题场域，必须对其进行特殊规制。这一政策目标的实现依赖于公司内部对法律规定的遵守，同时也依赖于相对人对法律规定的维护。英美法上推定公司章程公知原则的废除，主要原因在于章程属于公司内部文件，在章程推定公知原则下，公司有可能产生机会主义倾向，从而为公司行为带来不确定性，破坏交易相对人的合理预期。但是在法律规定的情况下，公司并没有机会主义的空间，法律推定公知的基础法理在于法律的公示性和稳定性，因此，推定公知同样应当适用于法律规定对公司代表权的限制。
（二）公司关联担保相对人应当负有形式审查义务
在公司关联担保中，基于上述法律具有推定公知属性的基本法理，任何人都应当知道公司法定代表人不具有公司关联担保的决定权。与公司非关联担保不同，此时的交易相对人的信赖基础已经从信赖公司代表人基于概括授权有权签订合同转化为只能信赖公司代表人必须经公司权力机关的决议授权才能签订合同，即公司关联担保交易相对人能够信赖的代表权表象被法律限定为：法定代表人身份加上股东（大）会决议。从类推适用代理规则的角度来看，该决议具有类似于代理关系中的授权书的功能，而授权书恰恰是最重要的代理权表象。〔14〕因此交易相对人理应对提供担保公司的股东会决议进行审查。
实践中，关于公司关联担保交易相对人是否需要承担审查义务的问题，从样本案例统计反映出来的情况来看，支持相对人不负有审查义务的判例占大多数。 根据本课题组样本案例统计，在所有样本案例的公司关联担保案件（共248件）中，法院裁判相对人不负有审查义务的案例共191件，占77%。但这一倾向性意见大部分是《民法总则》生效前，以《合同法》第50条作为判断当事人善意的核心标准进行裁判形成。 根据本课题组样本案例统计，在所有公司违规担保案件中，裁判时间于2017年10月1日《民法总则》正式生效之前的案件为392件，占比93.77%。由于《合同法》第50条规定没有区分超越的是法定还是意定的限制，而意定限制和法定限制在对公司内外关系的分割力度上存在差异，故以《合同法》第50条为依据判定公司关聯担保相对人的主观状态，在一定程度上造成了立法者通过《公司法》第16条2、3款控制关联担保交易之立法目的与实际立法效果背离的现象：在所有公司对外担保样本案例中，公司违规关联担保的案件数量共248个，其占比达到案例总量的60%，明显多于非关联担保的案件数量，且在《合同法》第50条“一刀切”式“内外有别”理念之下，公司违规关联担保有效率达到了77%（191件），可见在我国违规关联担保发生的频率更高，立法者试图通过《公司法》第16条2、3款的规定遏制公司违规关联担保交易的立法目的并未得到良好实现。
从个案分析观察，上述公司关联担保相对人不具有审查义务的裁判观点也并非绝对。审判实务中认为相对人不负有审查义务的具有代表性的判例为最高人民法院审理的（2016）最高法民申字1006号案例 类似案例还可参见最高院案例：（2014）最高法民申字第528号、（2017）最高法民申1475号、（2015）最高法民申字第2491号等。：
公司为其股东提供担保但并未向债权人提供股东会决议。后因债务人未如约履行债务，债权人要求公司承担保证责任。公司抗辩认为，债权人未按照法律规定审查公司股东会决议，不属于善意相对人，因此公司不应当承担保证责任。法院没有支持公司的抗辩理由，其认为《公司法》第16条属于公司对内的程序性规定，其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务，公司对外提供担保是否经股东（大）会决议，并不影响其对外签订的合同效力。
然而，同样由最高人民法院审理的案件却在裁判意见中表达了与前述案例截然不同的观点，如（2014）民申字第1876号判例 类似案例还可参见最高院案例：（2015）最高法民申字第3236号。，同样由公司为股东的债务提供担保，且未提供股东会决议。法院审理认为：“法律规定（公司法16条2款）具有公示作用，（债权人）应当知晓。因法律有明确规定，（债权人）应当知道公司为（债务人）的债务提供担保须经公司股东会决议，而其并未要求（债务人）出具公司的股东会决议，（债权人）显然负有过错，因而其不能被认定为善意第三人。”同时法院还进一步认为：“《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第2期刊登的案例①，是公司法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保，不是为公司股东的债务提供担保，与本案事实不同，法律适用的结果也不同，不能作为本案的参考。”这表达了区分确定关联担保和非关联担保相对人善意标准的裁判意见。
① 中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案，登载于《最高人民法院公报》 2011年第2期（总第172期）。
② 参见Harrison v Teton Valley Trading Co Itd （2004） EWCA Civ 1028，[2004]1WLR 2577.本文认为，上述判例的分歧焦点主要在于对章程限制和法定限制的认识不同。（2016）最高法民申字1006号案例并未区分章程限制与法定限制，其基本逻辑是从整体上认为公司机关与代表人权力分配和权力限制是法人的内部治理事项，不应当因此附加给第三人审查义务。但这一观点混淆了代表权的法定限制与约定限制、法律与公司章程公开效力的区别，不仅直接使得公司法第16条“具文化”，也将“悬空”监管部门为此所付出的努力。〔15〕公司章程的限制与法律的限制具有本质区别，在法定限制的情况下，任何人都应当知道公司代表人没有权利独自代表公司为公司股东或实际控制人提供担保，相对人理应就公司代表人是否获取授权，即股东（大）会是否形成了相应决议进行核实，以此为基础来判定相对人是否为善意。
（三）相对人形式审查义务的边界
在确定公司关联担保相对人应承担审查义务以表明善意基础上，本文认为交易相对人所负审查义务仅仅是形式审查义务，交易相对人并无义务去探究公司印章、公司股东（大）会决议等文件是否真实，关联股东或实际控制人回避表决等股东（大）会表决程序和表决方式是否实质合法。即便在公司代表人超越法定权限的情况下，也不能排除交易相对人善意无过失的情形。如果公司代表人伪造、变造了法人权力机关、董事会或者企业负责人集体讨论的决议等文件，使得相对人有理由相信相关行为已经取得了法人的批准，在这种情况下，应当认定成立表见代理，由法人承受相应的行为后果。或者相关事项确实已经经过公司机关的讨论，但因会议的召集程序、表决方式等方面存在瑕疵，以及决议内容违反公司章程等情形，该决议嗣后被撤销，对前述瑕疵不知情的善意相对人可以援引《民法总则》第85条、第94条2款的规定，主张表见代理成立。〔16〕这一观点也得到了实践中绝大部分法院的支持：样本案例中关联担保违反《公司法》第16条的事实形态，可以分为没有出示公司股东会决议文件和出示了相关决议文件而该决议文件存有瑕疵两种情况，其中公司代表人出示了决议文件而该文件存有瑕疵的案例共29件，除2件为无效外，其余均为担保有效，裁判有效率达到了93.1%。具体情况参见下表：
（四）公司关联担保中善意相对人的具体认定
最后，在公司关联担保相对人善意标准的具体确定方面。由于《公司法》16条2、3款的规定属于法定限制，因此，相对人对公司股东（大）会决议负有形式审查义务。交易相对人审查决议文件即是法律强制性规定约束力的体现，也是经验理性人标准的体现，英国的William Aldous法官在Harrison v. Teton Valley Trading Co ltd②一案中认为，“恶意”包括了“非诚意”。恶意是一种主观状态，因此要从主观和客观两种标准的组合进行检验：如果（法官）认识到（主观标准）任何“理性人”依据正确的标准（客观标准）都会认为（这种）行为中（隐含着）恶意，那么就构成了恶意。具体到公司关联担保中，以任何一个理性的有一定商业经验的人都应当知道的商业常识来看，因为有了《公司法》第16条2、3款的强制性规定，交易相对人在与公司签订关联担保合同时应当首先询问公司法定代表人是否能够出示相关的证明文件。如果他不询问，则要么表明此人缺乏商业常识，要么表明此人知道应该询问而故意没有询问，这就为法官进一步判断交易相对人是否为善意奠定了基础。
在关联担保中，“知道或应当知道”的除外条款规则与《民法总则》的善意标准的实质精神是统一的，公司关联担保的交易相对人应当负有形式审查义务以确定公司代表人已获授权对外签订合同。由于在关联担保中，经公司股东会决议授权是法律的直接要求，对于不知道法定限制的存在的人，原则上不能推定为善意相对人，“因为任何人都知道或者应当知道关于代表权限制的法律规定”。〔17〕在关联担保中，在当前立法背景下，由于公司关联担保超越的是法定限制，不得適用《民法总则》第61条3款的规定，而《公司法》第16条本身又无法直接对担保效力做出判断。因此，相对人是否为善意的具体判断标准仍要结合《合同法》第50条加以判断。原因在于该条的使用前提，是“超越权限”而非超越意定权限。以文义解释的角度来讲，《合同法》第50条在法定限制的情况下仍有适用空间，如果相对人没有履行形式审查义务，明知或应当知道相对人没有获得公司股东（大）会授权仍然与其签订合同，则除非相对人另有证据证明，否则即可推定交易相对人主观上不为善意。
结语
公司担保合同相对人是否善意是判明公司担保合同效力的关键。《公司法》第16条1款关于非关联担保的规定属于公司内部的章程限制，应适用《民法总则》第61条3款之规定，严格区分公司内外法律关系，相对人并无法定的形式审查义务；反之，第16条2、3款款关于关联担保的限制应属法定限制，不能适用《民法总则》第61条3款的规定。根据法律具有推定公知的属性，公司关联担保合同中的交易相对人负有形式审查义务。在公司非关联担保中，《合同法》50条确立的“知道或应当知道”的除外条款并不能满足判定相对人是否为善意的充分条件，即使相对人知道或应当知道公司代表人没有获得授权，除非公司另有证据证明，否则只要交易相对人有足够理由信赖公司代表人身份的真实性，即可推定交易相对人主观上为善意。而在公司关联担保中，基于经验理性人的经验判断，任何一个理性的有一定商业经验的人都应当知道法定限制的存在，故“知道或应当知道”的除外条款规则与《民法总则》的善意标准的实质精神是统一的，如果相对人没有履行形式审查义务，明知相对人没有获得公司股东（大）会授权仍然与其签订合同，则除非相对人另有证据证明，否则即可推定交易相对人主观上不为善意。
〔参考文献〕
〔1〕钱玉林.公司担保中债权人“善意”的认定〔J〕.扬州大学学报：人文社会科学版，2013（5）：27-32；蒋建湘.商法强制性规范的类型、性质与边界〔J〕.法学杂志，2012（7）：51-57；王保树，崔勤之.中国公司法原理〔M〕.北京：社会科学文献出版社，2006：42.
〔2〕高圣平.公司担保相关法律问题研究〔J〕.中国法学，2017（2）：104-114；周伦军.公司对外提供担保的合同效力判断规则〔J〕.法律适用，2014（8）：2-9；华德波.论《公司法》第16条的理解与适用〔J〕.法律适用，2011（3）：33-36；梁上上.公司担保合同的相对人审查义务〔J〕.法学，2013（3）：21-31.
〔3〕刘贵祥.公司担保与合同效力〔J〕.法律适用，2012（7）：15-21.
〔4〕吴越.法定代表人越权担保行为效力再审——以民法总则61条第三款为分析基点〔J〕.政法论坛，2017（5）：94-104.
〔5〕朱广新.法定代表人的越权代表行为〔J〕.中外法学，2012（3）：484-502.
〔6〕赵旭东主编.公司法学〔M〕.北京：高等教育出版社，2015：149.
〔7〕〔10〕沈德咏主编.《中华人民共和国民法总则》条文理解与适用〔M〕.北京：人民法院出版社，2017：472-473.
〔8〕陈自强.代理权与经理权之间——民商合一与民商分立〔M〕.北京：北京大学出版社，2008：142-143.
〔9〕苏永钦.走入新世纪的私法自治〔M〕.北京：中國政法大学出版社，2002：17-19.
〔11〕Paul l.Davies， Sarah Worthington.Principles of Modern Company Law〔M〕.Sweet & Maxwell，2016 ： 159.
〔12〕杨代雄.表见代理的特别构成要件〔J〕.法学，2013（02）：58-70
〔13〕〔16〕周伦军.法定代表人越权行为与善意第三人保护〔J〕.人民司法（应用），2017（28）：12-18.
〔14〕〔17〕杨代雄.公司为他人担保的效力〔J〕.吉林大学社会科学学报，2018（1）：37-47.
〔15〕高圣平.公司担保中相对人的审查义务——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开〔J〕.政法论坛，2017（5）：136-148.
（责任编辑：周中举）
〔摘要〕 《民法总则》第61条3款只能适用于意定限制的情形，表明对《公司法》第16条进行担保类型的区分具有体系必要性的同时，也使得《民法总则》61条所确立的“善意有效”规则无法直接适用于《公司法》第16条第2款所规定的关联担保。基于国际比较与文义解释，亦可得出应当区分两种担保类型的结论。要解决理论与实践中对《公司法》第16条概括理解的观点所造成的司法混乱，必须基于担保类型的区分，并对非关联担保与关联担保设置不同的善意认定标准：在非关联担保中，一般情况下相对人不负形式审查义务，但在特殊情形中应作特别处理；在关联担保中，因法定限制的存在，相对人负有形式上的审查义务。区分两种不同越权担保情形下交易相对人不同的注意义务以及不同的善意标准，具有重要的理论意义和司法裁判价值。
〔关键词〕 越权担保；章程限制；法定限制；善意相对人
〔中图分类号〕D913.991 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2018）05-0067-10
① 本课题组通过检索北大法宝所登载的关于公司为他人提供担保相关案例的裁判文书来确定样本案例来源，采用多阶抽样的方法从中抽取相关案例418个作为本课题研究对象。该418个样本案例包含我国四个审级的人民法院所审理的案件；在审判程序方面，样本案例包含了通过一审、二审和审判监督程序裁判的案件，能够在一定程度上反映司法实践的整体情况。
〔基金项目〕国家社会科学基金一般项目“法人代表权限制的效力规则研究”（15BFX099）
〔作者简介〕吴越，西南财经大学法学院教授，博士生导师；
宋雨，西南财经大学法学院博士研究生，四川 成都 611130。 一、问题的提出
在公司担保的案件中，交易相对人是否为善意是决定合同效力的关键。从审判实践反映的情况来看①，法院在《合同法》第50条背景下通常持不区分公司担保类型，概括认定相对人善意标准的裁判立场，这一裁判思路造成了司法实践中同案不同判的现象出现。
比如在认定相对人是否负有审查义务方面，由最高人民法院所审理（2016）最高法民申字1006号案例和同样由最高人民法院审理的（2014）民申字第1876号案例就呈完全相反的裁判立场。在（2016）最高法民申字1006号案例中，法院认为相对人不应负有审查义务，因为：“该规定（公司法第16条）属于公司对内的程序性规定，其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务”；而在（2014）民申字第1876号案例中，法院则表达了完全相反的裁判意见，其认为：“法律规定（《公司法》第16条）具有公示作用，（债权人）应当知晓。因法律有明确规定，（债权人）应当知道公司为（债务人）的债务提供担保须经公司股东会决议，而其并未要求（债务人）出具公司的股东会决议，（债权人）显然有过错，因而其不能被认定为善意第三人。”这样的分歧在地方各级法院的判决当中比比皆是，如四川省高级人民法院审理的（2017）川民申1127号案例认为“上述规定（《公司法》第16条）中是否经过股东会或者股东大会属于内部程序，不能约束第三人”进而否定相对人的审查义务；而同为四川省高级人民法院审理的（2016）川民终671号案例又认为：“这（《公司法》第16条）既是公司的内部控制程序，也是关于公司对内担保事宜的意思机关及决议程序的特别规定。合同相对人在接受公司為其股东或者实际控制人提供担保时，理应对该事宜是否经过股东会或者股东大会决议尽到基本的形式审查义务，这并未超越交易相对人基本的判断和控制能力范围，也不会对交易效率产生严重影响。”从而肯定相对人应当负有审查义务。在中级人民法院层面，上海市第二中级人民法院审理的（2014）沪二中民四（商）终字第819号案认为“该条款（《公司法》第16条）并非效力性强制规定且公司的内部决议程序不应对抗债权人主张的权利”，故相对人没有审查义务；同为上海市第二中级人民法院审理的（2016）沪02民终10521号案例则认为“该规则（《公司法》第16条）具有规范公司内部管理的对内约束效力，故其并非强制效力性条款，不得对外对抗善意第三人，此善意第三人的界定应以该第三人是否对‘股东会或者股东大会决议进行过基本的形式性审查为标准，即只有履行了起码审查义务的第三人（债权人）方才可被确定为受法律保护之善意第三人。”基层法院审理的案件同样存有类似争议，如同为天津地区基层法院审理的（2015）和民三初字第0476号案例认为《公司法》16条的规定属于内部程序规定，对外不具有约束力，因此相对人不负有审查义务；而（2016）津0110民初926号案例则认为根据《公司法》第16条的规定，“索要公司的相关股东会决议是审查原告是否尽合理注意的最低要求。”由此不免疑问，在不区分担保类型情况下，法院在认定相对人是否具有审查义务，进而判定相对人是否为善意所依赖的裁判逻辑到底是什么？
理论研究中，学者们对这一问题的探讨与实践中概括认定相对人善意标准的观点相适应，要么从总体上认为公司担保合同中的相对人不负审查义务，除非有其他证据证明否则推定其为善意〔1〕；要么从总体上认为公司担保合同的相对人负有审查义务，如果其未尽审查义务则认定其不为善意。〔2〕然而，有部分学者注意到了《公司法》第16条1款所规定的公司非关联担保与其2、3款所规定的关联担保的不同，认为应当区分确定公司担保合同中的相对人善意标准。〔3〕
更加值得注意的是，《民法总则》第61条3款对《合同法》第50条进行了两处事实上的改进。第一处改进是，《民法总则》第61条3款明确将“超越权限”的对象范围限定在“公司章程或法人权力机构对法定代表人代表权的限制”这一具体范围内，改变了《合同法》50条表述中所用的“超越权限”——即未明确区分“超越公司内部约定的权限”还是“超越法律规定的权限”——的笼统表述；第二处改进是在立法表述上以概括的善意标准取代了《合同法》50条项下的“知道或应当知道”的除外条款规则。这一表述上的变化间接地表明：“相对人知道或应当知道代表人越权”本身并不一定构成恶意。〔4〕
上述立法的新近发展提示我们：第一，《民法总则》第61条3款的新规定明确了其适用范围被限制在“公司章程或法人权力机构对法定代表人代表权的限制”当中，这表明区分“意定限制”与“法定限制”应当成为一种解释理性与体系强制。第二，新的立法一方面认识到“知道或者应当知道”标准的缺陷在于过于死板和僵硬。但该法也并没有明确到底什么是“善意”，这表明对善意的判断标准要重新予以审视。
因此，对比司法实践与立法上的发展，我们发现了一个明显的脱节：一方面，司法实践和部分学说并不区分意定限制与法定限制；但另一方面，通过文义解释的方法，在《民法总则》背景下《公司法》第16条实际上具有类型区分意定（章程）限制和法定限制的可能性及区分的雏形：该法第1款将公司为他人提供担保代表权限制的决定权授权由公司章程决定，对这一限制的违反属于对章程限制的违反。而同样该法第2，3款在立法表述上使用了“必须”和“不得”等表述，将公司为股东或实际控制人提供担保代表权限制的决定权限定在股东（大）会，对于这一限制的违反实际上是在表达对法定限制的违反。因此，我们必须追问的问题在于：
1.当意定限制与法定限制的区分成为《民法总则》所表达的立法取向的时候，我们应当重新审视对《公司法》第16条的规范理解，探求是否应当以及可能区分公司非关联担保与关联担保？2.进一步的问题是，如果区分公司非关联担保和关联担保，那么在超越章程限制和超越法定限制这两种情况下相对人“善意”的标准是否存在区别？3.如果存在区别，分别的判断标准应当如何确定？本文拟就上述问题给出分析和解答。
二、区分非关联担保与关联担保：意定限制与法定限制
（一）区分意定限制与法定限制是国际上的立法惯例
比较法上，基于所有权和经营权分离的基本理念，无论是采股东会中心主义还是董事会中心主义，各国几乎都对公司的权力分配做了限制：一方面在承认公司董事在经营范围内具有广泛经营管理权的同时，另一方面对如公司重要资产的处分或公司分立、合并等可能对公司具有实质影响的事项严格规定其决策的法定程序。在此基础之上，处理公司对外关系区分意定限制和法定限制成了国际惯例，各国或地区只是从立法技术上稍加区分：有的立法直接规定违反法定限制决策的具体事项无效，有的则概括性规定违反法定限制不具有对抗交易相对人的效力，比较典型的立法例如1968年欧盟公司法指令（第1号）第9.1条第1款规定，“公司机关实施的行为对公司具有约束力，即使这些行为超越了其目的范围；除非这些行为超越了法律赋予或者法律许可赋予这些机关的权力范围。”该规定明确规定公司机关所做的行为原则上均对公司具有约束力，但超越法律对公司机关的权力限制则对公司不具约束力。我国台湾地区“民法”第557条规定，“经理权之限制，除第五百五十三条第三项、第五百五十四条第二项及第五百五十六条所规定外，不得以之对抗善意第三人。” 有学者认为，我国台湾地区“民法”第553条3款，554条2款以及556条的规定属于法律对经理权进行限制的法定限制。参见陈自强《代理权与经理权之间——民商合一与民商分立》，北京：北京大学出版社，2008年，131-134页。该条规定是从经理权限制角度指出原则上公司内部的限制不得对抗善意第三人，但是以除外规定形式指出如果法律对经理权有特别限制，则可以对抗善意第三人。而《日本公司法》第11条虽然规定，“经理有权代理公司实施有关其事业的一切诉讼內和诉讼外的行为。对经理代理权的限制，不得对抗善意第三人”。但是日本《关于一般社团法人和一般财团法人的法律》第35条4款规定：“根据本法规定需要成员大会作出决议的事项，社团法人章程中关于董事、理事会、机关享有决策权力的规定不生效力”。也就是说根据日本公司法的规定，对公司经理权力的限制原则上不得对抗善意第三人，但是公司作为一般法人，如果是由法律规定必须由社员大会决议的事项，则法律明确规定了该事项经理所做决策不生效力。而《英国公司法》则在第40条肯定公司董事约束公司的权力不受章程限制的基础上，紧接着在该法第41条（1）款规定了即使交易被否定或公司产生责任，也不得因此排除其他制定法或法律规则的实施，即法律的限制并不适用该法第40条之规定。通过以上各典型立法例不难看出，各国或地区的立法都注意到了意定限制和法定限制的不同，在立法中明确规定意定限制不得对抗善意相对人，而法定限制则除外，以助于立法目的的实现。我国《民法总则》第61条3款区分公司意定限制和非意定限制（法定限制）的立法选择是与国际惯例相结合的。
（二）区分意定限制与法定限制是《民法总则》所做的体系选择
如前所述，《民法总则》第61条已经从体系上区分了意定限制与非意定限制。对这一新近立法所做的体系选择，应当如何理解？学者指出，对于公司代表人代表权的限制可以分为意定限制和法定限制，意定限制和法定限制的表现形式和本质等方面具有明显区别，分析代表权受限制时，必须将两者区分开来。〔5〕一般认为，对公司代表人权限限制的表现形式可以分为三种：一是公司章程的限制，二是公司董事会或股东会的决议的限制，三是法律法规的直接限制。〔6〕其中，公司章程或董事会和股东会决议的限制属于公司内部的意定限制，其本质在于公司内部成员通过协商议定的方式实现公司机关与代表人之间的权力分配〔7〕，表现出公司自治的特征；法律法规的限制属于立法者基于一定立法目的设置的法定限制，其本质则是国家通过法律的规定对公司代表人代表权范围的确定〔8〕，表现出国家管制的特征。《民法总则》第61条3款从维护交易安全、保护交易相对人信赖利益的角度规定了法定代表人的越权代表行为不得对抗善意相对人。但是，这种“不得对抗善意相对人”的法律后果仅仅存在于法定代表人超越意定限制的情况下，当法定代表人超越法定限制从事的民事行为，则不适用该规定。这一立法上的体系选择系着眼于肯定公司可以通过章程或权力机关实现公司代表权分配自治的私法理念之上实现相对人信赖利益保护；而该61条3款并未将法律对公司代表权限制的情形包含在内，为以实现公共政策为目的的国家管制意志介入私法空间预留了通道，而这一通道正是调和国家管制和私法自治之矛盾的必要。〔9〕
（三）区分意定限制与法定限制是《公司法》第16条的解释结论
通过对《公司法》第16条三款进行条文文义解释，我们也可以得出须对意定限制与非意定限制进行区分的结论。《公司法》第16条1款规定公司非关联担保事项根据章程规定由董事会或股东（大）会决议，这一规定实则是立法者将公司非关联担保事宜授权由公司自主决定，给予公司较大的意思自治空间，即公司不仅可以以“一刀切”式的方式规定非关联担保决定机关，也可以依担保金额或债务性质等具体事项将决定权再作分配。同时，公司还可以在其运行过程中根据实际情况的需要，通过修改章程或召开股东（大）会实质改变章程规定的方式随时调整公司非关联担保的决定机关，故如何分配非关联担保事项的决定权完全可以由公司内部自主决定。另外，特别值得注意的一点是，根据《公司法》第25条、第81条之规定，公司非关联担保事项并非公司章程的必载事项，故公司也完全可以放弃该项授权，在章程中对非关联担保事项不做具体安排，此时相当于公司对非关联担保事项代表权不做限制。由于法律并没有规定公司因此就不具备设立担保的行为能力，根据“法无禁止则允许”的基本法理，此时的非关联担保原则上都是有效的。因此，公司要不要对非关联担保事项进行限制以及如何限制均完全由公司自主决定，《公司法》第16条1款之规定属于公司章程或权力机关对公司代表人的意定限制。
与上述关于公司非关联担保的规定不同，《公司法》16条2、3款对公司关联担保的限制则具有完全不同的性质。基于控制公司关联交易，防止股东或实际控制人利用公司担保转移市场风险侵害公司利益这一立法目的的考量，立法者为公司关联担保做了更为周密的制度安排，不仅16条2款明确规定公司关联担保只能由公司股东（大）会决定，且在此基础上第3款还做了关联表决权回避的规定，为关联担保加上“双保险”，限制了公司自治的空间。在立法用语上，立法者选择了最为刚性的词语：“必须”和“不得”，这种表述使得公司没有任何选择适用的余地，其目的在于使本条规定获得最为广泛和严格的遵守以对关联担保进行严格控制，体现国家对公司关联担保的管制立场。因此，《公司法》16条第2、3款在整体上构成法律对公司代表人的代表权限制，违反16条2、3款的代表行为属于超越法定限制权限的违法代表行为。
这种文义解释的结论还可以通过目的解释进行验证。从立法的形成经过上来讲，在2005年《公司法》修订之前，立法建议提出要对关联交易进行重点规制。时任国务院法制办主任曹康太于2005年2月25日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上所做的《关于〈中华人民共和国公司法（修订草案）〉的说明》中指出：“关于关联交易。社会各方面普遍反映，一些上市公司的控股股东、董事、监事、高级管理人员和其他实际控制公司的人利用关联交易‘掏空公司，侵害了公司、公司中小股东和银行等债权人的利益。”正是基于对关联交易损害公司、公司中小股东或公司债权人利益的考虑，于是才有了《公司法》第124条针对上市公司关联交易的特殊规定。随后在2005年《公司法》修订时，立法机关注意到公司滥担保现象频发，可能给公司造成较大影响，提出要一体性地对公司担保问题进行规制的立法建议。当时，全国人大法律委员会在向全国人大常委会汇报16条制定理由时陈述：“有些常委委员和地方、部门、企业提出，公司为他人提供担保，可能给公司财产带来较大风险，应当慎重。实际生活中这方面发生的问题较多，公司法对此需要加以防范。”从上述参与立法工作的公司法起草者所做的立法说明和陈述来看，立法中要求规范公司关联交易的呼吁在前，规范非关联担保的意见没有那么急迫所以出现得更晚，立法者对公司对外担保的担忧主要集中在公司关联担保的问题上，这表明在立法层面上，立法者早已关注到公司为股东或者实际控制人提供担保属于关联交易，其可能被用来进行利益输送，损害公司和其他股东利益。违规关联担保可能给公司、公司股东及公司债权人等带来的损害更大。
总而言之，《民法总则》的规定实际区分了意定限制与法定限制，这一区分符合国际立法惯例。现有《公司法》第16条已经通过立法技术对非关联担保和关联担保这两种类型进行了区分，在《民法总则》背景下理应区别对待非关联担保和关联担保。但是，从案例反映的情况来看，司法实践并没有对此给予足够的重视，在法官的阐述中也并没有体现出类型区分的规范自觉，这是造成目前争议如此巨大的根源所在。本文认为，在对相对人是否善意进行认定时，区分两种担保类型是恰当处理围绕《公司法》第16条所生的争议的基础和核心，具体在两种担保类型如何对相对人是否善意进行认定，下文将予以详述。
三、公司非关联担保中相对人善意标准的判断
（一）一般规则：超越章程限制的公司非关联担保中的相对人不负审查义务
根据前文论述和分析，公司对非关联担保代表权的限制属于章程限制，而“内外区分”超越章程限制不得对抗善意第三人是一个国际惯例。大陆法系国家中，德国《有限责任公司法》第37条1款规定，公司的业务执行人有义务遵守公司发起人协议或股东会决议对其“公司代表权限的范围”的限制，从而彰显了内部约束的重要性；但是该条第2款接着规定，这种内部限制对公司的第三人“无法律效力”，从而划清了内部文件约束力的外部界限。以德国商法和公司法中的代表权限制 “内外有别”立法理念为原型的1968年欧共体（即现在的欧盟，下同）“第1号公司法指令”也采纳了上述理念。在越权代表合同的效力问题上，指令要求成员国建立如下的统一规则：（1）公司的授权代表人（即法定代表人之外的人）的代表权瑕疵不影响合同效力，但公司证明第三人明知者例外；（2）超越公司目的范围（也即“经营范围”）的合同在原则上仍然有效，但超越公司法定权限（权力范围）的合同一律无效，也即“超越公司经营范围有效，超越公司法定权限无效”。（3）章程或公司机关决议对公司机关的代表权限制不得对抗第三人，即使这些限制已经公告也是如此，也即“内部限制对内有效，对外无效”。至此，欧盟成员国的越权代表效力規则，已经趋于一致。《日本公司法》第11条规定，经理有权代理公司实施有关其事业的一切诉讼内和诉讼外的行为。对经理代理权的限制，不得对抗善意第三人。而英美法系国家中，根据英国《2006年公司法》第39条1款（公司能力）规定，公司行为的能力，不应当由于缺少公司宪章所规定的任何能力而被否定。第40条（董事约束公司的权力）（1）款规定，为了有利于善意与公司交易的人，董事约束公司或者授权其他人这样做的权力，视为不受公司宪章之下的任何限制。
由此可见，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，其在商法典或公司单行法中均建立了与我国《民法总则》第61条3款相呼应的一条法律规则：公司章程或者公司权力机关对公司代表人超越公司内部规定的权限与相对人签订的合同有效，交易相对人不为善意的除外。我国新近立法的发展是对这种国际惯例的确认，“越权”的本意，即是仅仅指“超越公司章程或权力机构对代表权的限制”，而绝不是指“超越法律的界限”。澄清这一点，对于消除司法裁判和学术认识上的分歧，具有重要的意义。在公司为他人提供担保案件中，由于公司对非关联担保的限制属于公司内部的章程限制，即使《公司法》第16条第1款对非关联担保已经做出规定，公司本身也有可能做出不对法定代表人对外担保权力加以限制的个性化安排，故交易相对人完全有理由基于对法定代表人身份的信任，原则上信赖其具有代表公司从事担保行为的权限。易言之，在“内外区分”理念下，公司为非关联人提供担保与公司常规交易并没有本质不同，交易相对人信任的代表权表象应当是法定代表人基于其身份的概括授权，相对人没有理由再去探寻公司内部到底如何进行权力分配。因此，在非关联担保中，交易相对人不应负形式审查义务。
另外，在明确公司非关联担保中相对人不负有审查义务基础之上，公司非关联担保善意相对人的具体确认上，本文认为还应当放弃《合同法》第50条规定的除外条款规则，适用《民法总则》的概括善意标准。我国《民法总则》第61条3款 “法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定是对《合同法》第50条的继承和发展，在立法精神上两者同样表现出保护善意相对人信赖利益，维护交易安全的价值取向。但是在立法表述上，《民法总则》以“善意相对人”的表述取代了原《合同法》第50条中的“知道或应当知道”的表述，这间接地表明：“相对人知道或应当知道代表人越权”本身并不一定构成恶意。从逻辑关系上来说，这两个法条之间是相互支撑和牵连的。《合同法》第50条所规定的“知道或应当知道”的情况可能构成《民法总则》第61条第3款规定下非善意的逻辑前提，它可能成为判断相对人是否善意的一个基础元素。但仅仅“知道或应当知道”本身并不能成为构成非善意的充分条件。事实上，“知道”和非善意处于事物两个不同的主客观层面，交易相对人知道或应当知道行为人超越公司章程行事仅仅是一种事实状态，而相对人是否善意则属于其自身的主观范畴。问题的关键并非相对人是否知情，而是相对人有没有滥用自己的知情损害或企图损害被代表公司的利益。
比较法上，在公司代表人超越公司内部限权行事保护交易相对人利益的立法例方面，英国2006年公司法的规定较为具体也最具代表性。该法首先肯认了公司内部对公司代表人代表权的限制不得对抗善意相对人，其利益应当获得保护的原则，在此基础之上，该法第40（2）为此处的“善意”提出了更为具体的判定规则，特别指出：不能仅仅因为相对人知道行为超越公司宪章之下的董事权力就被认定的为恶意行事。在英国的实际判例中，这一规则也得到了遵循，如在Ford v Polymer Vision Ltd〔11〕一案中，法官在判断一项对公司非常不利的交易中的相对人是否为善意时，并非通过调查交易人是否知道董事是越权行事来判断，而是通过调查相对人是否知道董事违反了董事义务来判断。由此，英国公司法的上述规定给我们的启示是，相对人是否对越权知情并非判断其是否为善意的唯一标准。
因此，一般公司非关联担保中相对人不负有审查义务，且在善意的具体认定上应适用《民法总则》第61条3款的规定。基于信赖利益保护的价值追求，即使其知道或应当知道公司代表人没有获得授权，除非公司另有证据证明，否则，只要交易相对人有足够理由信赖公司代表人身份的真实性，即可推定交易相对人主观上为善意。
（二）特殊规则：对特殊主体的规制漏洞与判断标准
然而，从样本案例反映的情况来看，除上述非关联担保的一般规则以外，审判实践在一些具体问题判定上显著存在“同案不同判”的现象，这些具体问题在非关联担保案件的裁判中具有特殊性，故而值得关注。
首先，就债务人的身份对判定相对人善意是否具有影响，法院在审理中表现出不一样的裁判立场。在（2016）粤民申7879号判例中，法定代表人以公司名义为其自身债务提供担保，法院在判定相对人是否为善意时，认为相对人不具有审查义务：
本案中，作为债务人的公司法定代表人陈某并非公司股东或实际控制人，其向债权人出具加盖公司印章（后经鉴定，该印章系陈某私刻）和个人签字的《借条》一份，并在该《借条》中以公司名义表示向债权人为自己所负债务提供保证，但该保证并未经公司股东（大）会或董事会决议。后债务人没有依约还款，债权人要求公司承担保证责任。法院认为，《公司法》第16条是关于公司内部决策程序的规定且陈某系公司法定代表人有权代表公司从事公司业务。因此，债权人既没有审查公司印章真伪的义务也没有审查决议文件等公司内部材料的义务。
而在同样是法定代表人以公司名义为自身债务向债权人提供担保的（2015）浙民申字第2989号案件中，法院在判定相对人是否善意时则认为交易相对人负有审查义务，表达了相反的立场：
张某（非股东也非实际控制人）在担任该公司法定代表人期间，多次向债权人赵某借款，张某向赵某出具《对账单》一份承诺还款并注明由公司为以上债务承担担保责任，该担保并未经公司股东（大）会或董事会决议。张某以法定代表人身份在该《对账单》签字但并未加盖公司公章。嗣后，张某并未返还借款及支付利息。赵某催讨未果，以致纠纷成讼。法院在审理中认为，首先，公司为张某的个人债务提供担保的行为明显超越公司经营范围，因此张某的行为不属于职务行为，其行为应属于越权代表行为；其次，债权人赵某未要求某公司在《对账单》上加盖公章且未要求其出示授权或董事会、股东会决定，故赵某未尽必要的审慎义务，涉案担保行为应认定无效。
上述两则案例中，法院在认定相对人是否为善意时，对相对人审查义务的要求呈现出完全相反的裁判意见。其分歧主要集中在：法定代表人以公司名义为自身债务提供担保的行为，是否属于公司正常经营范围。如果属于，依据一般公司法原理，法定代表人在公司经营事务内具有概括授权，相对人有理由信赖法定代表人身份這一身份外观，没有进一步审查公司授权即审查公司股东（大）会或董事会决议的必要。同时，根据法人实在说，法定代表人的行为就是公司的行为，在法定代表人本人签字情况下，相对人也没有进一步审查公司公章真假的义务。而如果不属于，则由于这一担保行为超越了公司正常经营范围，法定代表人在这一事项上不具有公司代表权，除非获得公司授权，法定代表人的行为不能代表公司。相对人不能仅仅基于法定代表人的身份就信赖其具有签订担保合同的权力，其应当负有审查公司授权情况的义务。
针对上述分歧，本文认为，在公司非关联担保中，法定代表人以公司名义为自己的债务提供担保不属于公司的正常经营范围，相对人应当负有形式审查公司公章和授权情况的义务。其理由在于：公司系典型的营利法人，而公司为他人提供担保这种无对价的特殊交易本身就可能给公司经营带来风险，于是才有《公司法》第16条对其进行规制。虽然公司可能通过为他人提供担保这一行为获取如商业机会和社会声望等间接或潜在利益，但公司为其法定代表人提供担保这一特殊形态的动因明显不足，任何一个具有经验的商业理性人都应该对公司的法定代表人代表公司为自身债务提供担保的权限产生合理怀疑，进而怀疑其超出公司正常经营范围的可能。从规制关联交易角度来讲，公司为其法定代表人提供担保应当属于广义的关联交易行为。
① 同类判例还可见诸（2016）渝民再202号、（2014）奉民二（商）初字第1040号、（2014）奉民二（商）初字第443号。以目的解释的眼光来看，公司为非股东也非实际控制人的法定代表人、董事或经理等公司内部人的债务提供担保应当与《公司法》第16条2、3款规定的公司为股东或实际控制人提供担保具有同样的规制目标。从立法的发展轨迹来看，现《公司法》16条公司对外担保的规定是由原1993年《公司法》第60条3款演变而来。站在体系解释角度理解，该规定被规定在有限责任公司董事、经理的义务章节中，表明其主要规范对象是董事、经理违反忠实义务的行为，根源在于公司董事、经理们在面对利益冲突时可能存在的代理风险问题，因此旧《公司法》关于公司对外担保规定的逻辑主要是围绕公司实际经营者与公司的利益冲突展开的。
再回到当前立法，从文义解释的角度，无法将公司为非股东也非实际控制人的法定代表人、董事和经理等内部人员提供担保这一形态涵盖到《公司法》第2、3款。但通过上述分析，无论从目的解释的角度，还是从规制目标的角度都应当将这一形态纳入规制。因此，本文认为应通过类推适用的方法，按照《公司法》第16条2、3款关于关联担保的规定对这一形态予以规制，填补该法律漏洞。
其次，就担保权人的身份对判定相对人善意是否具有影响，法院在审理中表现出不一样的裁判立场。实践中，大部分法院并未因担保权人为专业性较强的金融机构等就要求其负有更高注意义务，然而部分法院仍然持金融机构应当负有更高注意义务来证明其善意的观点。比较典型的案例为（2016）最高法民审2633号判例①：
公司法定代表人谢某以某房地产公司名义向某担保公司出具《反担保保证书》，并在该《反担保保证书》签名并加盖公司公章（后经鉴定，该公章系谢某私刻），该保证并未经公司股东（大）会或董事会决议。法院审理认为谢某在代表某房地产公司向某担保公司出具《反担保保证书》时未提供《公司法》第十六条第一款规定的董事会或者股东会决议等相关文件，而某担保公司作为专门从事担保业务的专业机构，本应对谢某是否越权尽到更为谨慎的审查义务，但其并未进行形式上的审查，因此不构成善意。
本文认为，在《公司法》第16条1款的情况下，相对人即使是具有较强专业能力的金融机构等也没有审查义务。其原因在于，《公司法》第16条是以债务人类型作为区分依据的，相对人不负有审查义务的根源并非在于审查能力大小问题，而是在于表见代理中法律的价值判断对当事人风险利益的分配问题。〔12〕如前所述，由于公司非关联担保属于意定限制，公司内部关于非关联担保的决定权既可以由章程加以规定，也可以在公司运营中由公司权力机构进行规定或更改。如果说章程是否具有对外公示效力尚存疑问的话，作为公司意思自治的表现和基本形式，股东会会议及其决议，乃至股东间契约本身就必然不具有对外公示的效力。基于公平原则的考量，这一风险显然应当由公司控制更为合理。故本文认为，公司非关联担保中，具有较强专业能力的金融机构等担保权人应当与一般担保权人适用同样的善意判定标准。
四、公司关联担保中相对人善意标准的判断
（一）推定公知法理应适用于法定限制
法律规定的遵守与公共政策的实现以及公共利益的维护息息相关，如果将“当法律有强制性规定时，任何人均不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律”这一教义性的原理作为法律解释的前提，则《民法总则》第61条1款和3款的当然含义就应当理解为：法定代表人的权利来源于法律和法人章程的规定，法人章程或者权力机构决议对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意第三人，但法律对法定代表人代表权的限制，可以对抗第三人。〔13〕公司关联担保作为公司关联交易的一种典型形态，链接了关联交易与担保滥用两大极易引发道德风险的问题场域，必须对其进行特殊规制。这一政策目标的实现依赖于公司内部对法律规定的遵守，同时也依赖于相对人对法律规定的维护。英美法上推定公司章程公知原则的废除，主要原因在于章程属于公司内部文件，在章程推定公知原则下，公司有可能产生机会主义倾向，从而为公司行为带来不确定性，破坏交易相对人的合理预期。但是在法律规定的情况下，公司并没有机会主义的空间，法律推定公知的基础法理在于法律的公示性和稳定性，因此，推定公知同样应当适用于法律规定对公司代表权的限制。
（二）公司关联担保相对人应当负有形式审查义务
在公司关联担保中，基于上述法律具有推定公知属性的基本法理，任何人都应当知道公司法定代表人不具有公司关联担保的决定权。与公司非关联担保不同，此时的交易相对人的信赖基础已经从信赖公司代表人基于概括授权有权签订合同转化为只能信赖公司代表人必须经公司权力机关的决议授权才能签订合同，即公司关联担保交易相对人能够信赖的代表权表象被法律限定为：法定代表人身份加上股东（大）会决议。从类推适用代理规则的角度来看，该决议具有类似于代理关系中的授权书的功能，而授权书恰恰是最重要的代理权表象。〔14〕因此交易相对人理应对提供担保公司的股东会决议进行审查。
实践中，关于公司关联担保交易相对人是否需要承担审查义务的问题，从样本案例统计反映出来的情况来看，支持相对人不负有审查义务的判例占大多数。 根据本课题组样本案例统计，在所有样本案例的公司关联担保案件（共248件）中，法院裁判相对人不负有审查义务的案例共191件，占77%。但这一倾向性意见大部分是《民法总则》生效前，以《合同法》第50条作为判断当事人善意的核心标准进行裁判形成。 根据本课题组样本案例统计，在所有公司违规担保案件中，裁判时间于2017年10月1日《民法总则》正式生效之前的案件为392件，占比93.77%。由于《合同法》第50条规定没有区分超越的是法定还是意定的限制，而意定限制和法定限制在对公司内外关系的分割力度上存在差异，故以《合同法》第50条为依据判定公司关聯担保相对人的主观状态，在一定程度上造成了立法者通过《公司法》第16条2、3款控制关联担保交易之立法目的与实际立法效果背离的现象：在所有公司对外担保样本案例中，公司违规关联担保的案件数量共248个，其占比达到案例总量的60%，明显多于非关联担保的案件数量，且在《合同法》第50条“一刀切”式“内外有别”理念之下，公司违规关联担保有效率达到了77%（191件），可见在我国违规关联担保发生的频率更高，立法者试图通过《公司法》第16条2、3款的规定遏制公司违规关联担保交易的立法目的并未得到良好实现。
从个案分析观察，上述公司关联担保相对人不具有审查义务的裁判观点也并非绝对。审判实务中认为相对人不负有审查义务的具有代表性的判例为最高人民法院审理的（2016）最高法民申字1006号案例 类似案例还可参见最高院案例：（2014）最高法民申字第528号、（2017）最高法民申1475号、（2015）最高法民申字第2491号等。：
公司为其股东提供担保但并未向债权人提供股东会决议。后因债务人未如约履行债务，债权人要求公司承担保证责任。公司抗辩认为，债权人未按照法律规定审查公司股东会决议，不属于善意相对人，因此公司不应当承担保证责任。法院没有支持公司的抗辩理由，其认为《公司法》第16条属于公司对内的程序性规定，其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务，公司对外提供担保是否经股东（大）会决议，并不影响其对外签订的合同效力。
然而，同样由最高人民法院审理的案件却在裁判意见中表达了与前述案例截然不同的观点，如（2014）民申字第1876号判例 类似案例还可参见最高院案例：（2015）最高法民申字第3236号。，同样由公司为股东的债务提供担保，且未提供股东会决议。法院审理认为：“法律规定（公司法16条2款）具有公示作用，（债权人）应当知晓。因法律有明确规定，（债权人）应当知道公司为（债务人）的债务提供担保须经公司股东会决议，而其并未要求（债务人）出具公司的股东会决议，（债权人）显然负有过错，因而其不能被认定为善意第三人。”同时法院还进一步认为：“《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第2期刊登的案例①，是公司法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保，不是为公司股东的债务提供担保，与本案事实不同，法律适用的结果也不同，不能作为本案的参考。”这表达了区分确定关联担保和非关联担保相对人善意标准的裁判意见。
① 中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案，登载于《最高人民法院公报》 2011年第2期（总第172期）。
② 参见Harrison v Teton Valley Trading Co Itd （2004） EWCA Civ 1028，[2004]1WLR 2577.本文认为，上述判例的分歧焦点主要在于对章程限制和法定限制的认识不同。（2016）最高法民申字1006号案例并未区分章程限制与法定限制，其基本逻辑是从整体上认为公司机关与代表人权力分配和权力限制是法人的内部治理事项，不应当因此附加给第三人审查义务。但这一观点混淆了代表权的法定限制与约定限制、法律与公司章程公开效力的区别，不仅直接使得公司法第16条“具文化”，也将“悬空”监管部门为此所付出的努力。〔15〕公司章程的限制与法律的限制具有本质区别，在法定限制的情况下，任何人都应当知道公司代表人没有权利独自代表公司为公司股东或实际控制人提供担保，相对人理应就公司代表人是否获取授权，即股东（大）会是否形成了相应决议进行核实，以此为基础来判定相对人是否为善意。
（三）相对人形式审查义务的边界
在确定公司关联担保相对人应承担审查义务以表明善意基础上，本文认为交易相对人所负审查义务仅仅是形式审查义务，交易相对人并无义务去探究公司印章、公司股东（大）会决议等文件是否真实，关联股东或实际控制人回避表决等股东（大）会表决程序和表决方式是否实质合法。即便在公司代表人超越法定权限的情况下，也不能排除交易相对人善意无过失的情形。如果公司代表人伪造、变造了法人权力机关、董事会或者企业负责人集体讨论的决议等文件，使得相对人有理由相信相关行为已经取得了法人的批准，在这种情况下，应当认定成立表见代理，由法人承受相应的行为后果。或者相关事项确实已经经过公司机关的讨论，但因会议的召集程序、表决方式等方面存在瑕疵，以及决议内容违反公司章程等情形，该决议嗣后被撤销，对前述瑕疵不知情的善意相对人可以援引《民法总则》第85条、第94条2款的规定，主张表见代理成立。〔16〕这一观点也得到了实践中绝大部分法院的支持：样本案例中关联担保违反《公司法》第16条的事实形态，可以分为没有出示公司股东会决议文件和出示了相关决议文件而该决议文件存有瑕疵两种情况，其中公司代表人出示了决议文件而该文件存有瑕疵的案例共29件，除2件为无效外，其余均为担保有效，裁判有效率达到了93.1%。具体情况参见下表：
（四）公司关联担保中善意相对人的具体认定
最后，在公司关联担保相对人善意标准的具体确定方面。由于《公司法》16条2、3款的规定属于法定限制，因此，相对人对公司股东（大）会决议负有形式审查义务。交易相对人审查决议文件即是法律强制性规定约束力的体现，也是经验理性人标准的体现，英国的William Aldous法官在Harrison v. Teton Valley Trading Co ltd②一案中认为，“恶意”包括了“非诚意”。恶意是一种主观状态，因此要从主观和客观两种标准的组合进行检验：如果（法官）认识到（主观标准）任何“理性人”依据正确的标准（客观标准）都会认为（这种）行为中（隐含着）恶意，那么就构成了恶意。具体到公司关联担保中，以任何一个理性的有一定商业经验的人都应当知道的商业常识来看，因为有了《公司法》第16条2、3款的强制性规定，交易相对人在与公司签订关联担保合同时应当首先询问公司法定代表人是否能够出示相关的证明文件。如果他不询问，则要么表明此人缺乏商业常识，要么表明此人知道应该询问而故意没有询问，这就为法官进一步判断交易相对人是否为善意奠定了基础。
在关联担保中，“知道或应当知道”的除外条款规则与《民法总则》的善意标准的实质精神是统一的，公司关联担保的交易相对人应当负有形式审查义务以确定公司代表人已获授权对外签订合同。由于在关联担保中，经公司股东会决议授权是法律的直接要求，对于不知道法定限制的存在的人，原则上不能推定为善意相对人，“因为任何人都知道或者应当知道关于代表权限制的法律规定”。〔17〕在关联担保中，在当前立法背景下，由于公司关联担保超越的是法定限制，不得適用《民法总则》第61条3款的规定，而《公司法》第16条本身又无法直接对担保效力做出判断。因此，相对人是否为善意的具体判断标准仍要结合《合同法》第50条加以判断。原因在于该条的使用前提，是“超越权限”而非超越意定权限。以文义解释的角度来讲，《合同法》第50条在法定限制的情况下仍有适用空间，如果相对人没有履行形式审查义务，明知或应当知道相对人没有获得公司股东（大）会授权仍然与其签订合同，则除非相对人另有证据证明，否则即可推定交易相对人主观上不为善意。
结语
公司担保合同相对人是否善意是判明公司担保合同效力的关键。《公司法》第16条1款关于非关联担保的规定属于公司内部的章程限制，应适用《民法总则》第61条3款之规定，严格区分公司内外法律关系，相对人并无法定的形式审查义务；反之，第16条2、3款款关于关联担保的限制应属法定限制，不能适用《民法总则》第61条3款的规定。根据法律具有推定公知的属性，公司关联担保合同中的交易相对人负有形式审查义务。在公司非关联担保中，《合同法》50条确立的“知道或应当知道”的除外条款并不能满足判定相对人是否为善意的充分条件，即使相对人知道或应当知道公司代表人没有获得授权，除非公司另有证据证明，否则只要交易相对人有足够理由信赖公司代表人身份的真实性，即可推定交易相对人主观上为善意。而在公司关联担保中，基于经验理性人的经验判断，任何一个理性的有一定商业经验的人都应当知道法定限制的存在，故“知道或应当知道”的除外条款规则与《民法总则》的善意标准的实质精神是统一的，如果相对人没有履行形式审查义务，明知相对人没有获得公司股东（大）会授权仍然与其签订合同，则除非相对人另有证据证明，否则即可推定交易相对人主观上不为善意。
〔参考文献〕
〔1〕钱玉林.公司担保中债权人“善意”的认定〔J〕.扬州大学学报：人文社会科学版，2013（5）：27-32；蒋建湘.商法强制性规范的类型、性质与边界〔J〕.法学杂志，2012（7）：51-57；王保树，崔勤之.中国公司法原理〔M〕.北京：社会科学文献出版社，2006：42.
〔2〕高圣平.公司担保相关法律问题研究〔J〕.中国法学，2017（2）：104-114；周伦军.公司对外提供担保的合同效力判断规则〔J〕.法律适用，2014（8）：2-9；华德波.论《公司法》第16条的理解与适用〔J〕.法律适用，2011（3）：33-36；梁上上.公司担保合同的相对人审查义务〔J〕.法学，2013（3）：21-31.
〔3〕刘贵祥.公司担保与合同效力〔J〕.法律适用，2012（7）：15-21.
〔4〕吴越.法定代表人越权担保行为效力再审——以民法总则61条第三款为分析基点〔J〕.政法论坛，2017（5）：94-104.
〔5〕朱广新.法定代表人的越权代表行为〔J〕.中外法学，2012（3）：484-502.
〔6〕赵旭东主编.公司法学〔M〕.北京：高等教育出版社，2015：149.
〔7〕〔10〕沈德咏主编.《中华人民共和国民法总则》条文理解与适用〔M〕.北京：人民法院出版社，2017：472-473.
〔8〕陈自强.代理权与经理权之间——民商合一与民商分立〔M〕.北京：北京大学出版社，2008：142-143.
〔9〕苏永钦.走入新世纪的私法自治〔M〕.北京：中國政法大学出版社，2002：17-19.
〔11〕Paul l.Davies， Sarah Worthington.Principles of Modern Company Law〔M〕.Sweet & Maxwell，2016 ： 159.
〔12〕杨代雄.表见代理的特别构成要件〔J〕.法学，2013（02）：58-70
〔13〕〔16〕周伦军.法定代表人越权行为与善意第三人保护〔J〕.人民司法（应用），2017（28）：12-18.
〔14〕〔17〕杨代雄.公司为他人担保的效力〔J〕.吉林大学社会科学学报，2018（1）：37-47.
〔15〕高圣平.公司担保中相对人的审查义务——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开〔J〕.政法论坛，2017（5）：136-148.
（责任编辑：周中举）
