基于投资角度的我国公司慈善捐赠之定位分析与法律规制浅思
[摘要]目前，我国公司慈善捐赠需要规范的主要问题，包括主观意愿的归属、积极性的合理引导、捐赠行为的规范调整、潜在恶意违法行为的界定，以及存续机制的完善等。但是，目前我国还没有针对公司慈善捐赠的专门立法，相应的法律规制一般以普通慈善捐赠行为为基础，同时根据公司法人的特殊性质加以规范，且这些制度规范并不是仅仅围绕公司慈善捐赠而展开，还要考虑该主题能否被适用，或者可能涉及的法律依据。目前，我国公司慈善捐赠的法律制度尚处于构建阶段，在行为定位、公司决策、捐赠落实等诸多具体环节，均存在不同程度的异议。公司慈善捐赠的最佳定位应当是利益行为，而预判心理和效力的不确定性使之趋向于一种隐性投资，或者作为单独的投资手段。完善我国公司慈善捐赠的法律规制，可通过硬性标准使公司在合理范围之内选择捐赠数额；设定利害关系人的通知程序，受赠公益组织的审慎义务，以及媒体的监督评价权；通过社会推广、信息反馈、优惠政策、环境改良等方式使公司真正理解慈善事业的价值和意义，从而长期、理性地自发参与；此外，还应加强对受赠人这一中间环节的监督管理。
[关键词]慈善捐赠；公司法；法律规制；投资行为
[中图分类号]D922.182；C939[文献标志码]A[DOI]10.3969/j.issn.1009-3729.2015.03.005
从5·12汶川大地震掀起的全国范围内募捐热潮，到“郭美美事件”、壹基金事件，慈善事业被推至风口浪尖，慈善捐赠在近几年受到媒体的极大关注，其相关的一系列法律问题也越来越多地呈现在人们视野之中。目前，我国慈善捐赠法律制度尚在构建中，很多实施细节还未予以明确，对于公司慈善捐赠行为，甚至缺乏最为基础的法律定位（尽管刘连煜等[1-7]结合公司治理和社会公共责任的学术观点赋予公司慈善捐赠以正当地位，但之后的法理延伸无法贯穿主体行为的利益平衡，仅凭道德标准也无法维系具体化、复杂化的财产让与）。鉴于公司的本质是营利法人，其行为应当区别于以个人意志为基础的自然人和主体结构简单、行为意志明确的其他法人或非法人组织：一方面公司的全体股东、高级管理层、债权人等多方利益的介入，会使慈善捐赠在定位、决策等环节上产生争议；另一方面，公司的资金额度、执行方式、价值衡量、效果判定等具体操作需要经过系统化的论证分析，因为捐赠的无偿特征相悖于公司营利的本质目的，即使公司慈善捐赠有足够的法理依托，其具体操作也会引发一系列规范问题。目前，我国还没有针对公司慈善捐赠的专门立法，相应异议只能通过交叉法律、司法解释，甚至社会习惯来解决，这难免会留下一些制度漏洞，给不法分子以可乘之机，同时适用本身的混乱也会对不同位面的权利主体产生影响，如果不能明晰脉络并予以规划协调，公司慈善捐赠则很难实现内在的效益行为意义。因此，本文拟从法理角度分析公司慈善捐赠需规范的主要问题，结合我国慈善捐赠法律规制的现状，对其法律定位和法律规制提出一些浅见，以期实现公司慈善捐赠的社会积极效应和后期规范化的统一管理。
一、我国公司慈善捐赠需规范的主要问题
《2013年度中国慈善捐助报告》指出，我国用于慈善事业的物资主要来源于企业捐赠（2013年，企业法人的捐赠约占我国年度捐赠总额的69.67%，所占比重比上年增加11.63%，成为我国捐赠的绝对主力）。而公司作为基本企业形式则成为中坚力量，其贡献程度无论是在质上还是在量上均占有很大比重。但是其中的一些规范问题不容忽视，如“封杀王老吉”“万科捐赠风波”“尚德公司诈捐门”等事件的发生，都从不同角度反映出公司法人作为捐赠主体的局限——尽管捐赠行为是单方面的财产让与，但其主体本身不可能真正摆脱其所在的利益关联。因此，公司慈善捐赠需规范如下几个问题。
1.主观意愿的归属
诚然，学界已经肯定了公司法人的捐赠能力，但拟制人格终究无法承载抽象化的复杂感情——单纯从行为出发无法解释慈善发起的动机本质，在此意义上，公司捐赠的行为评价会出现两种结果：其一，公司是形式上的捐赠主体，其意愿表达出自以股东为代表的所有权人，目的在于强化整体效果和流畅的程式操作；其二，捐赠行为是辅助性的策略手段，决定权集中于以董事会为代表的公司管理层，并以有利于经营为最终目标。鉴于捐赠并非公司本职的经营范围，且公司法人的独立人格存在一定阻断效果，其过度的投机性行为不值得提倡，至少在公司基本利益之内，他人无权以鼓励的方式加以推动，或通过道德批判强行施压。
2.积极性的合理引导
虽然多数公司都参与过慈善活动，但是很难说是真正地出于理性，其中只有极少部分是自发实施的单纯捐赠行为。毕竟，每一次捐赠的完成意味着公司财产的直接减少，而该行为带来的收益往往不能形成等值对价，故普通公司难以对慈善产生热情，面临激烈竞争或地处不发达地区的公司尤为如此。即使法定的税收抵扣能够保证一定程度的无偿捐赠，但仍有很多公司为免于繁琐程序而拒绝参加，甚至还有公司不知有此优惠条款。目前，公司慈善捐赠的最大动力还是来源于能产生类似广告效应的名誉价值，公司所博弈的不仅包括人们的主动关注，还含有免受鄙夷的风险规避，如果不予以合理引导，很容易成为公司之间的攀比舞台和打压手段，或成为例行任务式的额外负担。
3.捐赠行为的规范调整
我国没有专门的公司慈善捐赠法，很多细节只能通过《公司法》《合同法》《公益事业捐赠法》等相关法律条文来进行规范，但这些零散规定很难形成制度化的规范体系，进而全面、适当地解决问题。近年来，慈善事业逐渐由政府主导向社会管理过渡，无形中加大了公司的自由选择空间，而相应多样化、复杂化的捐赠行为也对慈善基本制度提出了新的要求，如主体资质认定、公司股权捐赠、捐赠决策权的转移，都需要有针对性的法律来进行解读。从法理角度而言，公司完全可以自主捐赠并独立承担相应法律后果，但随着公司规模的变化和资金流动的附加影响，公司章程和个人决策已经无法提供周密的保护，越来越多的迹象表明，公司、社会、利害关系人之间的地位平衡需要法律的特定介入。
张若翔：基于投资角度的我国公司慈善捐赠之定位分析与法律规制浅思
4.潜在恶意违法行为的界定
在实践中，公司捐赠一般并不直接针对受益者，而是通过受赠的公益组织过渡完成。由于慈善制度本身的缺陷，时常有人将其视为牟利的工具，并借机实施不法行为。例如安利公司与安利基金会之间存在重叠和混淆，在捐赠正当性上一度产生争议；尚德公司诈捐事件则直接引发多家机构互相勾结侵吞捐赠财产的丑闻。此外，捐赠公司可能出于某种目的非法转移自身财产，在损害经营能力和偿付能力的同时，危及其他股东、债权人等主体的合法权益。当然，受害者可以通过主动行为和司法途径获得一定程度的救济，不过慈善捐赠的特殊性和隐蔽性使得该诉求无法得到很好的实现，且不论过程中是否存在时间、精力、财力的额外耗费，单是发现机制就需要大量的前期投入。
5.存续机制的完善
尽管慈善捐赠的功利目的受到广泛批评，但不可否认，这正是公司法人持续捐赠的主要动力来源，特别是对于集团化大型公司来说，名声即意味着价值和财富，其可以间接地提高主体地位、扩大市场影响。例如，2008年王老吉集团通过1亿捐款造成社会轰动效应，同时取得断货的销售效果。当然，并非每一次策划都能如此成功，多数公司会受到“非理性投资”和“道德裁判”的双重困扰，甚至一些对股东负责的审慎之举也会被指为逃避责任（如2008年万科捐赠风波）。从慈善事业的整体性和长期性而言，其需要持续性的理性参与，相关法律则应致力于双赢模式的制度搭建，一方面应明示资金来源并在执行环节落实使用以重塑捐赠者信心，另一方面可通过多种手段积极反馈以促成细水长流的良性循环。
二、我国公司慈善捐赠法律规制的现状
由于我国没有出台专门的公司慈善捐赠法，相应的法律规制一般以普通慈善捐赠行为为基础，再根据公司法人的特殊性质加以规范。准确地说，现有的公司慈善捐赠法律制度并非一个完整的有机体系，而是散见在不同成文法如《公司法》《合同法》《公益事业捐赠法》《企业所得税法》等之中，其主要体现在公司主体和捐赠行为两个层面。
第一个层面是从作为捐赠主体的公司法人出发，其所属法律规范大多只是概括性的基础定位，而不是实质意义上的具体限制。在运用到这些规范的时候，往往需要通过一定的法理分析才能导出正确的结论，应当说，它们的最大作用在于为公司捐赠提供足够的理论支持，使其捐赠行为在应然方面有依据。
在传统民商法中，公司被视为以营利为单纯目的的社团法人，而捐赠本质上则属于无偿赠与，显然，无偿的慈善捐赠与公司的营利目的相悖，这也是很多相关法律争议产生的根源，其中首要的就是公司慈善捐赠的适格问题。早期的公司法恪守“越权原则”，即公司行为不得超越其所设立的经营目的，但随着社会责任理念的兴起，各国法学界逐渐达成共识，将慈善捐赠纳入公司活动的合理范畴。我国《公司法》第5条第1款规定，“公司从事经营活动，……承担社会责任”，即在一定程度上肯定了公司慈善捐赠的可行性与正当性。
我国《公司法》第38条和第47条规定，股东会和董事会分别享有“决定……经营方针和投资计划”之职权和“组织实施……经营计划和投资方案”之职权，即股东会拥有捐赠决策的最高权力，董事会依照其意愿负责实施。随着董事会中心主义的强化，公司的捐赠决策往往可通过少数董事即可完成，而当董事未能履行谨慎、勤勉义务时，其极可能会危及股东的相关权益。根据法理，董事能够在公司章程或股东会的授权范围内自行作出捐赠决策，但授权范围如何确定、股东如何寻求侵权救济，目前尚没有具体的法律规定。
第二个层面是从一般主体的捐赠行为出发，其所属法律规范多出自专门的慈善法律或规章制度，适用于公司和公司以外的其他捐赠主体。该类规范通常为强制性的具体程式规定，公司法人在实施捐赠行为的过程中或直接引用，或必须遵守，应当说，它们构成了慈善捐赠规范的实质性主体，是具体捐赠行为的重要法律保障。
公司的慈善捐赠在本质上是一种合同赠与，因此它可以适用《合同法》中涉及赠与行为的有关规定。鉴于公司慈善捐赠的受赠人通常是公益性社会团体和公益性非营利的事业单位，而不是直接的受益人，其更多时候适用《公益事业捐赠法》的有关规定。在《公益事业捐赠法》中，公司的慈善捐赠被确定为自愿、无偿的间接公益行为，通过专门的基金会、慈善组织委托代理，或者由特定的公共服务部门过渡完成。《公益事业捐赠法》相对完整地规定了慈善捐赠的范围、程序、方式和效果，是目前我国规范公司慈善捐赠行为的核心法律制度。
与《公益事业捐赠法》的规定相对应，《企业所得税法》第9条规定，“企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除”。该条款是针对公益慈善捐赠的税收抵扣优惠，充分体现了国家支持、鼓励公益慈善行为的方针政策，它的意义不在于为慈善事业创造多少价值，而在于为广大企业提供一种新的慈善尝试途径，间接扩大慈善捐赠的活动空间。对于包括公司在内的企业而言，本应缴纳的税金在此还可以附加额外的捐赠效果，自然是较好的选择。
值得注意的是，这些法律规范并不是围绕公司慈善捐赠而展开，而是结合该主题能够被适用，或者是其可能涉及的法律依据，即使在学界颇为流行且得到《公司法》印证的社会责任说，也只是提供了一种原则性思路而非彻底解决法理基础问题——社会责任的实现方式可以是多元化，不必然归于慈善捐赠，况且捐赠行为只能出于主体的自由选择，而非义务或责任的强制，否则应当对“违法”公司施以处罚或者责令履行义务。倘若从另一种角度思考，公司慈善捐赠还可视为是效力不确定的隐形投资，所博弈的是广告效应、形象维护，以及自身环境的改善，相应对价则是单纯作为手段的捐赠行为。
三、我国公司慈善捐赠投资角度的定位分析
从1953年美国“A.P.Smith Manufacturing Co.v.Barlow案”奠定公司慈善捐赠行为的合法性基础[8]，到刘连煜等将其导入我国法学前沿课题，应当说，公司慈善捐赠还只是初步设定，其主体内容还需要更加系统的理论分析和实践检验。不过应当指出的是，公司慈善捐赠的核心离不开其行为性质的判定和决策权的归属，大部分争议均是围绕两者的正当性、合法性逐次展开的，倘若执着于慈善捐赠制度的本身缺陷和公司治理结构的不完善，则难以触及问题的实质。笔者认为，社会责任说尚不足以支撑公司慈善捐赠的存在和目的效果，将其定位于投资手段或许更为适当，在此意义上，公司决策部分将在很大程度上转化为一般性问题，而法律的切入角度将更加合理，进而可取得良好的规制效果。
