浅析侵犯性自治权类犯罪的难题
关键词 性意志屏障 性诈骗 优势地位
作者简介：王子玮，烟台大学，本科生。
中图分类号：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.263
在侵犯性自治权类犯罪的司法实践中，对于部分情形的认定总是存在争议。原因在于我国对于侵犯性自治权类犯罪的认定思路逐渐固化，总是概括性地作出犯罪构成主客观相统一的结论，這样可能可以很容易结案。但是，对于复杂疑难问题，这种方法就行不通了。所以，要解决此类犯罪的疑难问题，需要建立在一定的思维基础之上。一、被害人未表态应当做同意推定还是拒绝推定
强奸，强制猥亵、侮辱，顾名思义，即强行违背她人的性意志。主要体现在以下两个方面：
第一，强力手段。在两罪的客观构成中，其行为要件限定在“以暴力、胁迫的手段”范围内。暴力、胁迫是一种力量压迫行为，表现为具有一方有效镇压另一方，能够体现强行性。具体来说，是足以压制一般妇女的反抗，使其不能反抗、不敢反抗，是一种实现反抗从有到无的行为。而此种强行性是基于性意志的外观产生的。假如被害人在外观上将其反抗意志表现出来了，会阻碍行为人实施性行为，为确保性行为的顺利实施，就存在消除障碍的必要性。所以，如果没有性意志反抗的外观表示，被害人没有做出抗拒行为，会使行为人认识到性行为能够无障碍地顺利实施，自然就没有使用强力手段的必要性。
第二，性意志屏障的突破。这是行为人的性行为成功越过了被害人意志防线。换个角度讲，即被害人对行为人之性行为实现的消极意愿。这道屏障有着极强的阻止性行为跨越的意愿，但是需要通过外观行为表现出来才能产生尽可能阻止性行为的效果，若未通过外观表现，也不能说明性意志屏障不存在，只是使行为人不实施强力手段。而表现出来后，导致行为人实施强力手段，使之外观行为消灭，但并未突破这道屏障。最终突破这道屏障的，是性行为的发生，因为这使得屏障产生的目的在客观上已不可能实现。比如，行为人与全身瘫痪的人发生性行为，而对方的内心是根本拒绝的。需要说明的是，如果行为人实施性行为的被害人同意性行为，那么这道屏障就自然不会形成，行为人就不会构成犯罪。
综上所述，侵犯性自治权类犯罪的实质是对性意志屏障的突破，通俗来说是行为人通过性行为违背了被害人的性意志，使其性意志的目的失去了实现的可能。
基于以上理论，对于未表态的问题，若行为人与之发生性行为，这里根据被害人的能力，还需分三个方面的讨论。其中，能力是行动能力与对抗意志的统一，对抗意志是被害人内心对于付诸对抗行动的肯定态度，反映的是被害人对能否对抗的内心判断。无对抗意志而有行动能力不能认为是有能力，而无对抗意志并非产生于行为人的强力手段，因为其屏障没有外观表现，只是被害人对于能否对抗行为人的消极判断。另外，“能否对抗”不是在客观上能否有效对抗，因为行为人可用强力手段将其消除，只要达到被害人主观认为可以产生阻力的作用即可。但是，有无对抗意志在司法实践中是很难判断的，这需要结合其他案件事实与一般人的判断。
第一，无能力将性意志进行外观表现，但内心持反对态度。此时行为人的行为应当被认定为性侵，因为性意志屏障是存在的，行为人的性行为突破了这道屏障。这种情况可能是被害人基于对未实施强力手段的行为人产生畏惧，亦或是自身原因导致无法表现。
第二，无能力表现且内心屏障无法形成，这种情况下通常是被害人同时失去了行动能力与对抗意志，甚至无法产生对事实的认识，比如休克、醉酒昏迷或者植物人状态。此时应当推定其有性意志屏障。因为对于任何人而言，同意进行性行为不会产生任何损失，而进行了未经同意的性行为会导致两种结果，可能会产生损失。从法经济学的角度出发，不考虑一个人行为的动机与手段，而考虑一个行为的成本，这是一个外部负效益内部化的过程，行为的结果是否能实现无法再让任何人得到好处的同时又不损害他人而达到效率，亦或是行为的作出使一方获利而另一方受损，得利方的利润可以弥补受损方的收获而达到效率。所以在面对结果可能是零或负时，法律应当宁可一切保持原状，也不放任可能损失的引起。此外，对于失去行动能力和意志力的人，其法益可能处于不受自我控制的危险状态，如果此时推定其无性意志屏障，那么行为人可以做出颠覆社会公序良俗的行为。当社会公序良俗所代表的外部负效益内部化时，行为人的行为成本远低于外部成本。此时，被害人作为弱者，任何人都可以随意去测探甚至侵害其法益，那么社会将不存在公序良俗，这就与法律维护社会秩序的目的背道而驰。
第三，有能力表现其性意志屏障而不表现。这应推定为无性意志屏障。原因是一个有能力去采取措施的人面对自己的法益将要、正在受到侵害时，基本都会采取措施来避免侵害，如果明知受到不法侵害而放任侵害行为的持续，则表明被害人自愿接受这种侵害。再从法经济学的角度出发，被害人此时对法律保护是没有需求的，若法律仍为此而供给，首先会产生供给成本，其次会造成法律供需杠杆不平衡，导致的后果是法律在其他方面的适用失调。所以法律的过多介入是不合理的。汉德公式表明，当预防成本低于事故预先损失时，遭受事故方就有预防义务，这种义务只要求尽最大能力作出预防行为，不需要预防行为最终产生免受损失的效果。波斯纳第二定理也表明，应将事故责任归咎于能以最低成本避免事故而没有这么做的人。在侵犯性自治权类犯罪中，有预防义务而不履行则表现为被害人有能力表现其性意志屏障而不表现。所以应当认为行为人的行为不违背其性意志，是对性行为的同意。
二、何为性诈骗，通过性诈骗实施的性行为是否属于强奸
何为性诈骗？不妨借鉴《刑法》第二百六十六条关于诈骗罪的描述。诈骗罪中的诈骗即行为人实施欺骗行为使被害人陷入认识错误，对其财产作出处分行为，致行为人获得财产，被害人遭受财产损失。将其中的法益进行替换，由此分析性诈骗，即行为人实施欺骗行为使被害人陷入认识错误，作出愿意与其发生性行为的表示，致性行为发生。似乎可以完美套用这种描述，但这里还有需要深入讨论的一点。
在诈骗罪中，被侵害的法益是财产权。上文所述的性欺诈，其被侵害的法益是性自治权。财产权与性自治权最大的区别就是，财产权最终体现在具体的有形物当中，此权利是否被侵害，以权利人的占有状态为评价标准。失去占有，抽象地说是财产权受到侵害，在具体上是有形财物的失去。有形财物是有价值的，并且这种价值是可计量的，它能满足权利人对其的依赖心理或是实现价值再创造。价值的计量值甚至是罪与非罪的标准，比如行为人通过欺诈取得被害人一个几块钱的鸡蛋就不能构成诈骗罪。但是，性自治权在具体上则不是有形物，它可以是被害人的贞操，也可以是被害人的其他主观利益，甚至无法全面列举。不难发现，这些要素的价值是不可以被计量的，此外，它们也不像有形物那样能够满足被害人对某个具体事物的依赖心理以及实现价值再创造。那么行为人经过性诈骗与被害人实施了性行为，是否造成了被害人的损失？所以，如果单纯套用诈骗罪的结构来分析性诈骗，性诈骗是不构成犯罪的。回归侵犯性自治权类犯罪的理论，其客观构成是被害人性意志屏障的突破。所以，这类犯罪才根本区别于财产型犯罪。性诈骗大概可以总结为：行为人通过实施欺骗行为使被害人陷入认识错误，作出愿意与其发生性行为的表示，致性意志屏障被突破。
然而，这个总结里面存在悖论。既然发生性行为是被害人自愿的，那么性意志屏障就不应存在。但若不以性意志屏障为其构成，又会陷入套用诈骗罪解释性诈骗的不足。在此也回应了性诈骗是否属于强奸的问题。在第一个问题的回答中对强奸罪的分析，仅仅是从“强力”的角度进行分析，但侵犯性自治权犯罪的手段中，并未将“强力”作为强奸的唯一手段，还包括其他手段。所以，上文所说的悖论就不成其为悖论。在以强力手段侵犯性自治权的犯罪中，性意志屏障往往处于防守状态，需要由行为人自行越过。在一般同意性行为中，性意志屏障不会形成，自不待言。而在经过性欺诈的同意性行为中，被害人的性意志屏障会因行为人的欺骗行为而不自觉地形成，且会处于犹如以卵击石一样的进攻状态，经行为人引导而自行越过行为人。
但是，根据《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，“其他手段”，是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。可见“其他手段”与“暴力、胁迫”属于等内等的关系，其他手段必须同样具有强力性。根据上文分析，性诈骗并不具有强力性，但在历来司法实践中，为了保护当事人的合法权益，仍以强奸罪定罪，是不符合罪刑法定原则的。所以目前有必要设立新罪名——骗奸罪。三、利用优势地位、被害人孤立无援的境地，使未成年人就范能否以强奸罪定罪此种情形被拟制在《四部门关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中。
优势地位与被害人孤立无援的境地的关系是并列的，即优势地位以被害人处于孤立无援为基础。因为被害人如果不是孤立无援，那么其对行为人就不會产生绝对的依赖性，故行为人不能形成优势地位。何为优势地位？根据上文被害人与行为人关系的论述，此种关系的产生必须存在被害人对行为人的绝对依赖，即被害人必须要有从行为人那受领给付的迫切需要，这不限于财产，也包括行为等。但是，只限于受领给付，不包括设立、维持和消灭某种人身关系，这种人身关系可以是法律关系或是事实关系。在人身法律关系上，如夫妻一方为维持、消灭婚姻关系而做出性同意，发生性行为，这时不能归责于另一方。因为存在对于人身法律关系的法律规范，双方的关系不是一方因迫切需要而依赖另一方。即便是因此种法律关系而获得某种利益，如婚后财产共有，婚姻双方相互照顾等，但这是法律所赋予当事人的义务。而受领给付则不同，它是一方当事人行使处分财产的权利，所以，优势地位的形成是双方权利的客体之不平等。至于事实关系，如恋人关系，一方为维持恋人关系而做出性同意，这同样不能归责于另一方。因为此种关系的维持与变动并非双方中的一方行使权利，这种关系是事实，双方不可能因此种关系必然受益，它不像婚姻关系一样赋予双方相互照顾的义务，更不可能存在权利客体之不平等。所以优势地位只是一种给付上的被依赖地位。
既然被害人有求于行为人，为实现其目的，自然会答应行为人的性行为请求。这么看来，是不存在性意志屏障的。但是，被害人是未成年人。根据《刑法》关于强奸罪的描述，其将幼女限定在未满14周岁的女性，这反向表明14岁以上的女性是具备性同意能力的。但不能仅以此就认可所有性同意行为。有时候，这也可以成为无效的同意。在此借鉴社会法学派的观点，例如在工业社会，虽然工人与雇主表面上是一种各自行使其自由来签订对劳动合同。即使合同对工人不利，那也是其依自由自愿接受的后果。然而，这种自由是名不副实的。在一定的社会条件，人与人之间必然会产生财产、地位的差异，且在工业社会中，资本家几乎占领所有的生产资料，使工人不得不依赖资本家，所以促使其订立合同的并非自由，而是强迫。此外，法国学者托克维尔也在《论美国的民主》中写道：“有一种是堕落的自由，动物和人都可以拥有它，它的本质就是为所欲为。实行这种自由，我们必须自行堕落。这种自由也是真理和和平的死对头，上帝也认为应该反对它！”换言之，谁主张过大的自由，谁就在召唤绝对的奴役。一个未成年人即便达到了14岁，她也不会有自力更生的能力。若孤立无援，她必须承认对他人的依赖性，放下一切权利，为了期待的自由而放弃当下的自由，是行使过限的自由。这必然招致强者对弱者的压迫，而这一直是平等社会所不允许的。由此，对于利用优势地位、被害人孤立无援的境地，使未成年人就范，被害人是有性意志屏障的。只是一方面，这个屏障被迫向行为人靠近，另一方面，行为人又积极越过这一屏障。故被害人依行为人的被依赖地位作出同意，此同意无效，行为人此时实施性行为应当被以强奸罪定罪。
