从业人员侵占个体工商户财产构成职务侵占刍议
关键词 个体工商户 从业人员 财产侵占 职务侵占
作者简介：熊向东，湖北法正大律师事务所。
中图分类号：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.268一、简要案例
2015年，贵阳个体经营者张某来到湖北枣阳市，租用当地乡镇粮食加工厂从事粮食生意，以每月3000元工资聘用其好友刘某胜进行经营管理。2016年4月1日，张某以“贵阳市某区某粮油个体经营部”名义与湖北某麦面集团有限公司签订为期两年的《企业承包经营合同》，仍由刘某胜负责经营管理。
2016年9月间，张某发现刘某胜管理存在问题，亏损较大，就对刘某胜予以解雇。2018年2月由于张某涉嫌合同诈骗被羁押，侦查机关委托审计机构对2015以来的财务进行审计，其中认定刘某胜利用职务之便将货款约36万元转入其个人银行账户，虚列工资、费用近18万元，还有其他经张某审查认为侵占的40余万元，经催要未还。经张某举报、控告，要求追究刘某胜的职务侵占刑事责任，侦查机关以张某为个体工商户，不符合单位这一犯罪对象条件而未予受理。二、一般侵占与职务侵占之争
《刑法》第二百七十条与第二百七十一条分别规定了一般侵占罪与职务侵占罪。第二百七十条 【一般侵占】规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，……本条罪，告诉的才处理。” 一般认为其构成特征为：
1.侵害的法益是他人财物的所有权。犯罪对象为代管他人的财物、遗忘物和埋藏物。
2.实行行为是非法占有他人的交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物，数额较大，且拒不交还的行为。
3.直接故意;一般主体。
4.代为保管的他人财物一般为有体物，具有一定时效性，财物的动产属性及物理特征明显。
5.追诉时效短。
第二百七十一条【职务侵占】规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有……”其基本特征为：
1.侵害的法益是单位财物的所有权。犯罪对象为经管、经理、经办、经手单位的财物。
2.实行行为是利用职务之便侵占单位的财物数额较大，拒不交还的行为。
3.直接故意;特殊主体。
4.单位财物不限于有体物。
5.追诉时效长于一般侵占。
通過两个法条的比较，其“以非法占有为目的”罪状相同，主体及侵害对象不同。
就本案争议，焦点在于个体工商户是否属于“单位”。
我们倾向个体工商户在一定条件下具有《刑法》第二百七十一条“其他单位”的属性，因为它是法定的用人单位，是法定的个体经济组织。
我国有史以来就有个体经济生存的空间，在农耕时代，主要体现于手工业小作坊，沿袭至今。国家进入改革开放后的八十年代中期，才称谓“个体工商户”，1987年8月5日由国务院发布《城乡个体工商户管理暂行条例》，规定个体经营者可以“请帮工、收学徒”;2011年4月16日《个体工商户条例》公布，同时废止《城乡个体工商户管理暂行条例》，自2011年11月1日起施行;2014年2月19日修订一次，首次将个体工商户纳入企业管理范围，实行电子执照，扩大经营范围，进行年度报告，企业信用信息系统惩戒;2016年2月6日《国务院关于修改部分行政法规的决定》修改并公布现行有效的《个体工商户条例》，其中第十四条规定：“登记机关将未按照规定履行年度报告义务的个体工商户载入经营异常名录，并在企业信用信息公示系统上向社会公示。”第二十一条规定：“个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同，履行法律、行政法规规定和合同约定的义务，不得侵害从业人员的合法权益。” 第二十二条规定：“个体工商户提交虚假材料骗取注册登记……撤销注册登记或者吊销营业执照。”自此以行政法规的形式确认个体工商户的雇员属于“从业人员”地位，个体工商户享受“企业”待遇。个体工商户的自然人身份有了抽象的认识，突破了《民法通则》及后来《民法总则》自然人的属性的界定，至少可以肯定个体工商户在一定条件下具有单位属性。
行政法规如此赋予个体工商户在一定条件下具有单位属性，其依据的是1995年实施的《劳动法》第二条的规定：个体经济组织（与公司企业同属用人单位）与从业人员之间形成劳动关系的劳动者，适用该法的规定。以及2008年实施的《劳动合同法》第二条的规定：个体经济组织、民办非企业单位等组织、用人单位，与从业人员建立劳动关系，其订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用该法的规定。本条所称的“个体经济组织”主要是指依法设立的个体工商户，以法律的形式确立了个体工商户的“用人单位”地位。在行政司法实践、实务中，个体工商户作为用人单位的劳动争议、行政诉讼屡见不鲜。从现实与发展的视角看，大多数的个体工商户存在较严密的组织架构，有的甚至超过法人组织、其他非法人组织的财富指标和资本积累，其经济组织性质日益凸显，其单位功能不断健全，日臻成熟。
1999年7月3日施行的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定列举了公司、企业、事业单位，扩大为既包括国有、集体所有的公司、企业和事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业和事业单位。但该解释没有明确包括个体工商户，当时我国处于计划经济时代，将个体工商户纳入单位范围为时尚早。经过几十年的发展，经济社会发生了巨大的变化，个体经济组织在一定条件下成为“单位”，已然是主流观点。该解释未能修改，明显体现了法的滞后性特征。
个体工商户在一定条件下具有“单位”属性，但在民事法律中，其“自然人”属性依然存在，《民诉法》及司法解释赋予其相对独立的诉讼主体地位。因此，个体工商户出现了自然人与单位属性共存现象。这样的可识别性以及区分的意义在于处理不同纠纷时便于适用不同的法律规则。既不能以偏概全，也不能含混不清。
同时还应当区分个体工商户的经营者本人侵占行为与劳动者（从业人员）的行为，由于在民法上，个体工商户属于自然人范畴，财产权的归属者，所以个体工商户的经营者本人侵占本人财产行为不构成该罪。区分行为人是经营者本人还是劳动者（从业人员）的意义，在于确定犯罪主体与刑法上的非难可能性。经营者本人与赋有职权的劳动者在成立犯罪时的罪名是不同的，是各自是独立。
具体到上述案例，刘某胜显然与张某成立劳动合同关系，而非帮工、学徒关系，刘某胜符合劳动者（从业人员）的要求，以普通侵占审查其行为，显然十分尴尬，不能全面真实评价犯罪行为，明显与实际相背离;如果要求受害人（个体工商户）以自诉表达诉求，行为人也只能受到较轻的处罚的，会导致罪刑不能相适应的结果。张某在本案实际上又同时赋予了刘某胜经营管理职权，其利用经理、经办、经手之便利，侵占个体工商户财产，经催要不还，又达到追诉标准，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应当依法立案侦查，追究其刑事责任。
建议在司法解释的第一条“也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”后增加：“有从业人员并与之成立劳动关系的个体工商户”。三、個体工商户承包经营企业，当然属于单位
依据企业承包经营合同的经营行为与财产当然具有单位属性。这是本案的另一特点。
企业承包经营合同是指在不改变企业所有权归属的情况下，按照所有权与经营权相分离的原则，由发包方（企业的所有者或者授权管理者）与承包方签订的明确相互间权利义务关系的协议。根据合同约定，把企业的全部“经营管理权”或一部分，在约定的期限内交由承包者行使经营权，对企业进行经营管理，由承包人成单经营风险，取得经营企业的收益。由于承包人的“身份”问题，同样要区分侵占行为人的地位，如果是承包经营者委托或聘请的从业人员存在侵占行为，符合职务侵占罪构成要件的，成立职务侵占罪;经营者本人则可能构成其他犯罪。
在本案中，张某承包了湖北某麦面集团有限公司，依据合同的约定，张某以湖北某麦面集团有限公司名义开展经营活动，使用该法人的公司名称、注册商标、机械设备对外经营面粉系列产品，认定属于单位性质，符合《刑法》第二百七十一条规定的“公司、企业或其他单位”，委派从事经营管理的刘强盛符合“公司、企业或其他单位的人员”的特征。在处理张某涉嫌合同诈骗罪案件中的审计报告上，审计机构对审计的财务账务，均使用“企业”称谓，是符合案件实际的。
根据本案的实际情况，结合法律法规的梳理解释与适用原理分析，认定刘某胜职务侵占行为没有法律障碍，就其侵占行为空间，也没有必要再区分个体工商户张某承包企业之前与之后，即以个体工商户张某2016年4月1日承包企业为分界线，以前按个体工商户对待，以后以单位（公司、企业）对待。
