搜索引擎竞价排名中的商标侵权行为和认定分析
关键词 搜索引擎 商标侵权 竞价排名
作者简介：刘子龙，广东共阳律师事务所，律师，研究方向：知识产权。
中图分类号：D923.7 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.004
在企业的广告宣传中最早采用竞价排名这种方式的是美国的一个搜索引擎overturn，这种网络推广方式主要是按效果付费，具体来说就是搜索引擎服务商的这种服务被竞价企业购买之后，首先需要将相应的一定数量的关键词注册出来，这时如果不同的竞价企业购买同一个关键词，那么要想在网民相应的搜索结果中排名靠前，就要支付较高的费用，且费用越高排名也就越靠前。从而使竞价者的点击量增加，这样其能够获得的商业机会也就越多。但是这种制度的缺陷也比较明显，那就是竞价者在进行关键词竞争的过程中可能会侵犯他人的商标。特别是近些年来随着这种模式的推广，在整个世界范围内都引发了很多的商标侵权纠纷，这应当引起我们的注意。一、竞价排名商标使用的主体以及行为分析
（一）竞价排名商标使用的主体
在该类商标侵权案件中，竞价者的竞价行为主要涉及到四个方面的利益主体，即竞价者、搜索引擎服务商、商标权利人以及消费者，也就是网络用户。在进行竞价排名时虽然涉及到四个方面的利益主体，但是实际上只有竞价者和搜索引擎服务商这两个主体参与其中。
（二）竞价排名商标使用的主体的行为
1.竞价者
竞价者主要有四种行为：一是竞价企业在自家的网页中使用他人商标。如果网络用户在浏览过程中发现该网页并点击进入，就可以发现竞价者将他人的商标应用于自家网页中，也就是说该竞价者直接在自己的服务或者产品上使用他人的商标。二是竞价者将自身的关键词设置成了他人的商标。在这种情况下，网络用户在搜索该关键词时，搜索结果列表的竞价者网页链接的网页信息以及标题就会出现相应的商标，但是在竞价企业的网页中并不会出现有关商标的任何信息。三是竞价者在自己网页链接的关键词设置为他人的商标[1]。在这种情况下，网络用户在所搜该关键词时，在搜索列表的首位就会出现竞价者的网页链接，该商标并不会出现在网页信息和网页标题中。在这种情况下，与该商标相关的所有信息，网络用户都无法网页进行查看，并且该关键词也并没有被作为商品与服务的商标加以使用或者进行宣传。四是竞价者将他人的商标应用在自身网站的搜索结果列表的连接中或者网页上，但是如果是对商品服务用途进行说明或者是对商品或者服务特征进行描述，那么这类竞价者通常情况下都已经对相应的商标进行了注册。
2.搜索引擎服务商
搜索引擎服务商主要有两种服务方式，这两种服务方式的划分依据是是否主动提供推荐关键词服务。其中一种是以竞价者的经营项目、行业特征以及经营地域等因素为依据，搜索引擎服务商会主动推荐相应的关键词给竞价者。搜索引擎服务商在该模式下实际上已经不仅仅是一个技术平台，而是直接参与到了竞价行为之中，所以其自身的责任也有可能因此而加重;二是竞价者以自身的实际条件为依据，将相应关键词填写到搜索引擎服务商提供的竞价平台的后台系统中，之后再将相应的费用支付给搜索引擎服务商。搜索引擎服务商在该模式下所进行的任何操作的依据都是竞价排名平台的系统程序，并没有任何主观因素的依据，因此该模式明显区别于第一种的主动推荐[2]。二、竞价排名商标侵权行为的认定分析
（一）商标法中的侵权行为
1.相关法律理论对商标侵权行为的认定
首先，要准确的认定竞价者的行为性质，就要将有关商标侵权的理论问题加以解决。但是现阶段在认定商标侵权行为的过程中，各个国家对该行为的规定并不统一，其中影响较大的立法方式有两种：
（1）举例式。具体来说就是按照不同的类型一一列举各种商标侵权行为，并以此对商标加以保护。我国采用的就是这种立法方式，相关法律法规中对十种类型的商标侵权行为一一列举，并且对于每一种侵权行为都有着明确的规定。
（2）首先确立商标侵权行为的构成要件，之后再对商标侵权行为加以界定。目前，我国相关的法律法规尚未明确商标侵权行为的构成要件，不过通过总结归纳以上所说的十种类型的侵权行为能够得出三个方面的要件：一是在商标权利人未许可或者未经授权的情况下，相关个人或者企业、组织擅自使用该商标;二是商标使用人在商标法意义上使用了使用了商标，并且产生了标识服务或者产品质量和来源的作用;三是消费者对于产品和商标之间的联系在商标使用人使用该商标之后有可能产生混淆[3]。
2.商標法对竞价者侵权行为的认定
（1）上述第一种情况，即在未经商标权利人许可的情况下，竞价者在自己的服务或者产品上使用该商标。这种行为很明显就是竞价者使用商标权利人的商标来标示自己的产品，并且使网络用户混淆了服务或者产品的来源，这是一种直接的侵权行为，商标法对此有着明确的规定。另外，根据我国相关方面的法律法规，搜索引擎的服务商也需要承担相应的连带责任，这主要是因为其构成了共同侵权。不过，传统上所定义的共同侵权的构成要件为双方的共同故意，但是在互联网环境中，网络服务提供商与竞价者是否一定为共同故意，应该根据实际情况进行充分的分析，而不能直接判定为两者两者共同故意或者非共同故意。
（2）针对以上第二种情况，虽然竞价者的行为会对网络用户的搜索结果产生影响，造成混淆。但是在对相应的商品进行购买时，并不存在误认商标所对应的商品问题，也就是说消费者所构建的商品信息和商业标识之间的联系是正确的，实际上这只是商标的售前混淆。而行为人在售前混淆中只是对权利人可能存在的商业交易机会造成了损害，但是消费者仍可自己决定产品或者服务，因此这种行为的发生并非因行为人的行为误导。在实践中可采用《反不当竞争法》规制售前混淆行为。
（3）针对第二种情况，即竞价者虽然将自身的关键词设置为他人的商标，但是与该商标相关的内容并没有出现在网页显示中，与此同时也没有进行商标性使用，那么这种情况就不能判定竞价者有商标侵权行为，不过可以使用反不当竞争法对这类行为进行规制。
（4）至于最后一种情形，即对于他人的商标，竞价者虽然在未经许可的情况下进行使用，但是属于非商标法意义的使用，并且在商标法中有着明确的规定，与此同时竞价者的使用不会损害商标权利人潜在的商业机会或者其直接的利益。那么第三方在贸易过程中对商品种类、生产日期以及质量或者服务的其他特征进行指明时，商标权利人无权禁止，不过需要注意的是这种使用要与工商业的诚信惯例相符合。
（二）搜索引擎服务商间接侵权的认定
信息网络传播权对版权的间接侵权理论在近些年来发展迅速，与此同时在司法实践中专利侵权纠纷案件中的间接侵权概念也逐渐形成，但是到目前为止商标理论界并没有深入的探讨如何明确的划分商标直接侵权和间接侵权。但是世界上各个国家普遍认为，在对某一类行为是否属于是间接侵权行为进行判定时，不仅要全面的分析行为本身的可归责性，并且还要对特定产业发展以及商标保护与这种认定之间平衡的改变进行充分的考虑。而具体到搜索引擎服务商间接侵权的认定中，其认定标准应为行为人是否具有主观过错。如果对于竞价者所使用的商标未经商标权利人许可的行为，搜索引擎服务商已经“知晓”，但是并没有采取实质行动加以制止，并且在网络用户搜索之后仍然提供点击进入竞价者网站的服务，那么这种行为实际上就是对竞价者进行商标侵权行为的纵容和帮助，在这种情况下就可以认定搜索引擎服务商构成了间接侵权。但是，作为一种主观的心理状态，“知晓”无法被相关主体，也就是搜索引擎服务商之外的人得知，除非搜索引擎服务商自己承认，因此在推断和认定搜索引擎服务商是否“知晓”时，只能以相关的客观事实为依据。在这种情况下，对其是否主观明知的标准就成了搜索引擎服务商的相应注意义务[4]。三、结语
总而言之，在认定搜索引擎竞价排名过程中的商标侵权行为时，应该先划分行为主体，也就是搜索引擎服务商和相应的竞价者。侵权行为的实施主体是竞价者，而在认定搜索引擎服务商是否存在侵权行为时，要考虑到其作为一个平台服务提供者是否在主观上纵容和帮助竞价者实施侵权行为，因此必须在这个过程中需要先认定竞价者的侵权行为。而对于如何判定搜素引擎服务商是否“知晓”，主要的依据就是搜索引擎服务商对于自己应尽的责任和义务是否完全履行，如果搜索引擎服务商并没有严格履行自身的义务和责任，那么应当认定其为共同侵权。
参考文献：
[1]沈一萍.搜索引擎竞价排名：商标侵权之殇[J].中国发明与专利，2016（8）：83-88.
[2]陽东辉.论互联网关键词广告的商标侵权认定规则[J].政治与法律，2016（9）：118-125.
[3]王晋.搜索推广可以被界定为“广告”——以“魏则西事件”中百度推广为例[J].传媒，2016（17）：89-91.
[4]苏志甫.与他人企业名称、注册商标双重近似时的侵权认定规则[J].人民司法，2016（26）：96-100.
