律师解疑

    王登山

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    问：新司法解释出台后，实际施工人是否享有优先权？

    2017年7月，承发包双方就某综合楼项目签订《建设工程施工合同》，次月，承包人与鲍某签订《劳务分包合同》，约定由鲍某对工程的土建安装进行实际施工，承包人收到发包人工程款后，收取3.5%的管理费，将剩余工程款及时支付鲍某。

    2年后，工程质量竣工验收合格，由于承包人怠于向发包人主张工程结算款，鲍某直接起诉发包人，诉讼请求：1.发包人支付拖欠的工程结算款1.3亿及利息;2.确认鲍某享有建设工程价款优先受偿权。当地高院受理案件后，将承包人追加为案件第三人。

    发包人辩称：1.鲍某不是工程的承包人、不是《建设工程施工合同》的签约方，其无权越过承包人追要工程结算款;2.鲍某和承包人签订的《劳务分包合同》，名为劳务分包，实为非法转包，故鲍某不享有优先权。

    请问：新司法解释出台后，实际施工人是否享有优先权？

    律师观点：

    1.实际施工人鲍某，可以突破合同相对性原则，直接起诉发包人追索工程款。

    建筑市场“两个不规范”非常普遍，转包、违法分包、借用资质的现象突出，很多情况下，实际干活的人拿不到工程款，拿到工程款的人并不是实际干活的人。在这种情况下，农民工辛苦打工却拿不到工钱的问题就更加突出。

    本案就是典型的非法转包，鲍某就是工程的实际施工人。为了保护实际施工人的合法权益，保障农名工工资权益，最高院《建设工程司法解释二》第24条突破了合同相对性原则，当承包人怠于向发包人主張工程款时，允许实际施工人直接起诉发包人，向发包人追索工程欠款。

    2.新司法解释出台后，实际施工人虽有权主张工程款，却不享有优先权。

    2019年2月1日新施行的最高院《建设工程司法解释二》第17条明确了优先权的权利主体必须是：与发包人签订施工合同的承包人。而鲍某作为实际施工人，并不享有优先权。原因是，如果允许实际施工人享有优先权，实属变相鼓励转包等违法行为，不利于建设主管部分对建筑企业资质的管理。

    3.合法的劳务分包人，符合一定条件，才享有优先权。

    本案名为劳务分包，实为非法转包。换个角度，如果是合法的、名副其实的劳务分包，作为合法的分包人，能否享有优先权？则需要根据情况，分别判断。

    情形一，发包人与承包人签订施工合同，承包人再与分包人签订劳务合同，此时，分包人与发包人之间由于没有直接的合同关系，分包人则不享有优先权。

    情形二，发包人、承包人、分包人直接签订三方劳务合同，此时，分包人和承包人均享有优先权。

    4.对承包人的意义。

    第一，避免非法转包，否则将不享有优先权。第二，如是合法劳务分包，建议将发包人也列为劳务合同的当事人，请其盖章签字，分包人则享有优先权。