网络直播广告中主体定位及责任分析
马婷婷
【摘要】网络直播是现代互联网传播的一种新形式，通过打破时空限制展现最真实的场景。网络直播成为广告主们的新宠，直播间成为“最佳投放点”，但网络直播中多样化的广告形式使广告的特征逐渐模糊，本文通过分析网络直播的特征、模式，梳理网络直播广告的多种形式和参与主体，厘清广告责任的归属。
【关键词】网络直播 广告 投放 直播带货
【中图分类号】G221 【文献标识码】A
一、网络直播发展现状
截至2020年3月，网络直播网民规模达到5.6亿人，网民使用率达到62%，与2018年底相比增长1.63亿人，网民使用率增长41.1%，①网络直播半年用户使用率的增幅超过网络购物、网络支付等网上应用。根据相关预测，2020年中国网络直播市场规模将突破1000亿元。②网络直播受到越来越多的人关注，并且这种趋势呈增长态势，直播成为网民中的新宠。
（一）网络直播的特征
目前，学术界对网络直播没有统一准确的定义，这种新形态还处在持续发展变化的状态中。有的学者认为，网络直播是指在特定场合主播通过视频等信号采集设备，将特定场合的内容即时通过平台向网民展示，网民根据兴趣自由选择观看的一种网络服务形式。③网络直播的最显著特征是即时性，主播和网民之间没有时间和空间的错位，直播间的所有变化都真实地呈现在网民面前。
网络直播适用范围广。目前，网络直播已经在日常购物、聊天娱乐等多方面得到运用，按照内容可以将其分为四种类型：秀场直播、游戏直播、泛娱乐直播和垂直领域直播。秀场直播以个人聊天和才艺表演为主要内容，游戏直播侧重于以“互动”为核心的电子竞技，泛娱乐直播以兴趣为出发点涵盖多方面内容，垂直领域直播是专业度较高的一类直播，包括财经、新闻等领域的直播。④
网络直播以注意力经济和体验经济为核心。所谓注意力经济是指网络主播以别具一格的直播内容吸引用户的眼球，建立稳定的粉丝群体，赚取打赏，从而保证直播的整体运作。体验经济则是指主播将声音、画面、空间等因素融合，营造出一个带有主题的场景，赋予用户在这个主题中的扮演角色，用户与主播共同建造了一个体验场景，在场景中获得情感体验、消费体验、服务体验等，在体验后通过用户心甘情愿的打赏方式支付货币。⑤在人们物质需求得到保证的前提下，满足人们的精神需求是推动直播迅速发展的关键，丰富有趣的直播内容成为人们青睐的对象。
（二）网络直播的运营模式
“直播+”的不断推进，使直播与众多行业关联，涉及的主体纷繁复杂，仅考虑基本的网络直播运营，包括的主体就有：主播方、直播平台、版权方、软件硬件基础设施提供方、用户。具体的运营模式如图1所示。⑥
主播方向直播平台提供直播内容，包括体育赛事或者游戏直播等，用户通过打赏方式支持主播，主播和直播平台按照一定比例分成。软件硬件基础设施提供方为网络直播提供技术支持，版权方通过授权给直播平台进行直播。粉丝效应及体验感是网络直播受宠的重要原因，每一个主播有其独特的直播风格和内容，用户根据自身喜好将注意力投向相应的主播并且付出较高的时间成本，对自己熟悉的主播产生强烈的好感和信任。⑦主播通过日常的沟通和平台信息对粉丝群体的关注点和消费能力等做出评估，通过“投其所好”稳固粉丝数量。实践中，很多案例能够说明同一个产品由演艺明星和网络主播分别进行销售，相同时间内网络主播的销量远超演艺明星。主播相较于演艺明星有更多的时间和粉丝进行交流，并且与粉丝之间没有距离感。粉丝主体就是消费主体，正是基于这一点，“直播+”迅速兴起，这其中包括广告行业。⑧目前，网络直播广告的界定不明确，除了一些在网络直播中具有明显广告特征的以外，有一些广告存在争议，能否将其定义为广告还需进一步探讨。
二、网络直播中广告投放方式
网络直播中，投放广告的方式有两种：一是将广告投放于他人的直播中，二是广告主自己在网络直播平台上发布广告。⑨广告主将广告投放于他人直播中是为了借助主播的影响力增强广告的宣传效果，而广告主自己将广告投放于网络直播平台，只是简单地达到了投放广告的目的，但缺少更好的宣传效果。
（一）在他人直播中投放广告
在他人直播中投放广告，包含的主体有广告主、主播、直播平台、用户。广告主将产品或者广告内容提供给主播并且支付宣传费用，在直播過程中通过产品摆放或者主播口述等方式宣传，用户打赏主播，主播和直播平台之间按照一定比例分成。具体运营流程如图2所示。
投放的广告在他人直播中呈现的方式有两种：
1.直播间植入式广告
这种方式是将宣传产品摆放于直播间突出的位置，产品构成直播画面的一部分。这种广告植入与传统影视剧中的广告植入类似，主播在直播过程中通过语言或肢体行为将产品与直播内容关联，引起用户对产品的关注，通过提升产品的曝光率增强网民对产品的熟悉感，进而实现品牌宣传的目的。 2.直播带货 当红主播通过口述或者亲自试验产品的方式，将产品的试用效果直观地呈现在用户面前，用户基于主播的花式赞美和产品试用效果产生购买欲望。⑩这种方式在实践中被称为直播带货。直播带货是一种营销方式还是广告目前存在争议。
有的学者认为直播带货是电商企业为促销而增加的销售环节，不是广告，如果将其纳入《广告法》调整，弊大于利。广告具有营销性、媒介性、内容选择性、对象非特定性等特征，而直播带货仅符合营销性和媒介性特征。直播空间的限制和直播内容的固定，决定了直播间的网民在有限的范围内被动接收信息，信息接受者的范围相对固定，不符合广告的对象不特定和内容选择性的特征。
从直播目的角度来思考，直播带货模式的目的是销售，而广告的目的是宣传。因此，笔者认为应当将直播带货视为一种营销方式，虚假直播内容给消费者造成的损失，消费者可依据《消费者权益保护法》《侵权责任法》主张权利。
（二）在直播平台投放广告
广告主通过注册亢播平台账号，自主决定直播内容。在直播平台投放广告的形式是简单的三方主体架构，由广告主、直播平台、用户构成，具体运营流程如图3所示。
广告主通过直播平台发布广告内容，网友在直播平台浏览过程中看到发布的广告，根据自身兴趣选择观看广告，了解购买产品。广告主提供的广告形式丰富新颖、具体细分，包括活动直播、人物访谈、产品或服务介绍。活动直播，是通过直播团队举办的主题活动或发布会，将传统的“线下举办活动，媒体宣传”转变为“线下举办活动，线上直播”（11），通过直播活动的形式聚集潜在客户，在特定群体的直播间内定向推销，实现高质量的广告效果。人物访谈，是指通过平台直播对企业人物进行访谈，从而达到宣传效果，同时实现了广告主和直播平台的共赢。随着网络直播的迅速发展，直播平台之间的竞争愈演愈烈，获得更多用户青睐是取胜的关键。平台直播对知名企业家的访谈，一方面提升了直播平台自身的档次和形象，另一方面为平台和广告主提供了宣传机会。产品或服务介绍，是指直播产品的使用或制造过程，以及其他一些与产品的相关信息，这种形式是基于满足消费者对产品生产流程的好奇心，更深程度地使消费者认识产品.达到广告效果。
广告在网络直播中两种不同的投放方式，都是以直播的特征为基础，将特征作为广告多样化插入的切入点。网络直播的交互性支撑了能够以人物访谈、活动直播形式达到广告效果;“一对多”的特征为植入式广告增加了更多的出镜机会。随着技术的不断进步，广告将以更全新的面貌呈现在消费者眼前。违法广告隐藏于多样化的广告形式中，让人难以辨别。
三、网络直播中广告主体责任
我国《广告法》对广告活动中的主体有明确规定，不同主体在广告活动中承担不同的责任。传统的广告投放流程是，商品经营者向广告公司提供新产品的信息，由广告公司根据产品设计制作广告，制作完成的广告交由广告主（即商品经营者）自行发布或者委托广告公司寻找广告发布平台进行投放。在这种传统的广告投放方式中，广告主体的法律地位十分明确，根据其法律地位即可要求其承担法律责任。商品经营者是广告主，广告公司是广告经营者，代言的名人是广告代言人，发布平台或广告主是广告发布者。网絡直播中的广告形式多元化，决定了不同模式的广告涉及的主体具有不同的法律地位，而这些主体承担的法律责任亦不同。
（一）在他人直播中投放广告的主体责任
在他人直播中投放广告有两种模式，一种是直播间植入式投放，一种是直播带货。根据上文分析，笔者认为直播带货不是广告，因此只对直播间植入式的广告主体进行分析。这种模式中，商品经营者是广告主，网络直播平台是否为广告发布者不能一概而论，主播和商品经营者之间的关系是明确主播法律地位的关键。根据与商品经营者之间的关系，主播分为三种，即个人主播、与网络直播平台签约的主播以及与商品经营者签约的主播。
个人主播是仅代表个人在网络直播平台注册使用，广告主与个人主播订立广告合同，主播的行为决定了主播在广告活动中的法律地位。第一种情形：将摆在直播间的产品视为一个独立的广告，产品是直播间场景的组成，主播在直播过程中不设计与该产品相关的内容，此时摆放产品的位置是主播提供的一个广告位。开播时间是呈现广告的时间，主播掌握着广告发布的开关，主播在这个广告活动中是广告发布者。网络直播平台中有众多主播直播，很难知晓主播与广告主之间关于广告的合作，因而不能将网络直播平台认定为广告发布者。如何增加产品在“广告位”上的吸引力由广告主或者广告主委托广告公司负责，商品经营者在这个活动中既是广告主又是广告经营者，既承担着对广告内容真实性负责的责任，也承担着广告制作的合法合理责任，主播作为广告发布者承担着对广告内容审核的责任。第二种情形：主播将产品设计为直播中的内容，在直播中通过口头表述或者行为互动的方式引起直播间用户的关注，但与直播带货对产品的介绍不同，主播只是在直播过程中穿插对产品进行宣传。在这种模式中，商品经营者是广告主，主播的身份存在争议。一种观点认为主播与产品之间的互动构成一个广告，在这个广告中主播是广告内容的表演者;另一种观点认为主播承担着设计产品介绍的工作，是广告经营者。笔者认为主播具有直播间的掌控权，商品经营者提供的产品很难仅靠外表吸引用户的注意，主播的引导是关键。将产品自然地融入直播内容是主播的重要任务，主播在设计这个广告时将自己作为广告内容构建的一部分，主播设计广告的行为是基础。因此，笔者认为，主播是广告经营者。《互联网广告管理暂行办法》第十一条规定，作为广告发布者应当知晓广告内容并且尽到审查义务。（12）个人主播与广告主之间的合作很难被网络直播平台知晓，因此，只有网络直播平台明确知道广告活动时才能将其认定为广告发布者。以上模式中主播既是广告经营者又是广告发布者。
与网络直播平台签约的主播和网络直播平台之间是劳务隶属关系，是网络直播平台的员工。主播的直播行为是工作行为，工作行为产生的法律责任由网络直播平台承担。商品经营者和网络直播平台之间达成广告协议，平台将广告制作的工作分派给主播，主播依照商品经营者的要求将产品信息设计到自己的直播内容中。这种模式中，商品经营者是广告主，向网络直播平台支付广告制作的费用，对自己的产品或服务负责。直播平台公司是广告经营者和广告发布者，广告制作和发布的具体工作是由主播完成，主播的行为是工作行为，不是广告活动的一方主体。但直播过程中的广告部分以遵守《广告法》规定为前提，例如对需要主播介绍的产品不能使用“国家级”“最高级”等用语（13）。我国《互联网广告管理暂行办法》第七条规定，广告应当显著标明“广告”字样，（14）这对于网络直播中的广告是一个难题，网络直播具有实时性，用户看到的内容与主播表演的内容同步，如何在直播的广告发布环节标识“广告”字样，是对现有技术发起的挑战。同时，网络直播广告发布的灵活性带来的广告监管问题应该如何解决，是需要进一步思考的问题。
与商品经营者签约的主播是商品经营者的员工，主播的广告制作行为是完成自身的工作，商品经营者具有广告主和广告经营者的双重身份。广告发布者的认定根据网络直播平台的知情情况确定，网络直播平台对主播的广告插播情况知情则为广告发布者，反之则不是广告发布者。主播在直播中的广告表演活动具有很强的隐蔽性，平台很难发现主播的广告表演活动，这种情形下则会出现商品经营者集三种身份于一身。（15）直播中如果发布违法广告，网络直播平台可不承担责任，商品经营者对外承担违法广告产生的所有责任。
（二）在网络直播平台中投放广告的主体责任
网络直播平台中投放广告的形式，包括活动直播或者人物访谈直播，这种广告投放形式是较为传统的方式，主要是商品经营者和网络直播平台之间建立的合作关系，并且都是间接达到广告宣传效果。活动直播是将商品经营者举办的活动场景真实投放在直播平台上供用户观看，活动本身的内容不全是广告，而商品经营者举办活动的行为是一种间接广告。活动的内容通过直播平台发布，网络直播平台是广告发布者，活动的设计组织者可以是商品经营者，也可以是受委托的设计公司或者会务公司等，因此，具体活动策划者是广告经营者。作为广告主的商品经营者对活动内容的真实性负责，包括产品信息和相关优惠政策等。网络直播平台需要对平台用户负责，对接入的直播内容要尽到核查义务。人物访谈直播通过被访谈者的人气吸引用户进行观看，企业家代表着品牌，在访谈中对品牌或产品的介绍呈现出广告效果。企业家的推荐行为本身是为公司服务，是一种公司行为，不能被认定为广告代言人。如果被访谈者是演艺明星或其他有影响力的人，为自己代言产品推荐视为代言人，反之不是代言人。人物访谈直播需要商品经营者和平台的合作，从直播内容的设计到直播内容发布需要两个主体共同完成。因此，商品经营者和网络直播平台可以被共同认定为广告经营者和广告发布者。
广告是消费者了解产品的窗口，是引导消费的风向标。真实的广告内容是商品经营者与消费者之间订立买卖合同的前提和基础，消费者相较于网络直播平台和商品经营者处于弱势地位，当消费者因虚假广告权益受到侵害时，广告经营者和广告发布者负有提供广告主真实名称、地址和有效联系方式的义务，如果无法提供这些信息，消费者可以要求广告经营者和广告发布者先行赔偿，（16）对于一些涉及刑事犯罪的广告活动，可以依法追究其刑事责任。
网络直播、短视频等新传播形式的出现，为广告投放提供了更多的渠道，广告形式的多元化使消费者在不经意间就“被广告”，越来越多的虚假广告身披华丽外衣，影响消费者的判断。精准定位不同模式中广告主体的法律地位，严格追究广告主体的法律责任是广告监管的前提。
四、结语
移动互联网的升级助推网络直播的迅速发展，场景化的表演带给人们全新的体验感，信息的快速传播满足了人们对高效率的追求。法律的滞后性与新业态发展之间的失衡，使得广告监管出现危机，必须对新广告形式中的广告行为进行规制，完善既有的广告主体认定标准，结合新广告形式的特征对既有主体的标准进行补充解释。互联网不是法外之地，从立法上提供广告监管的有力支撐，严格追究违法主体的责任，加强惩罚力度，才能让互联网环境风清气正。
注释
①中国互联网信息中心：《第45次中国互联网络发展状况统计报告》，https：//www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/
②王欢 庞林源：《网络直播监管机制及路径研究》，《出版广角》，2017年第6期。
③徐漪、沈建峰：《网络直播乱象的根源与治理》，《产业与科技论坛》，2018年第20期。
④许向东：《我国网络直播的发展现状、治理困境及应对策略》，《暨南学报》，2018年第3期，第72页。
⑤贾毅：《网络直播的经济形态与产业发展路径研究》，《传媒》，2018年第7期。
⑥张永安、王学涛：《网络直播平台盈利模式、利润变化及驱动因素——基于欢聚时代的探索性案例研究》，《中国科技论坛》，2017年第12期。
⑦童宁、吕柳明：《网络视频直播平台广告效果的研究——以电子竞技项目直播为例》，《传播与版权》，2019年第1期。
⑧王秋茹、张雅璇：《网络直播广告形态的演进与传播策略》，《西部广播电视》，2019年第17期。
⑨申欢欢：《网络直播的广告投放现状及效益分析》，《中国乡镇企业会计》，2018年第4期。
⑩（11）翁思聪：《网络直播广告植入形式及主体责任分析》，《中国市场监管研究》，2018年第4期。
（12）《互联网广告管理暂行办法》第十一条：为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织，是互联网广告的发布者。
（13）《广告法》第九条：广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽;（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象：（三）使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语：……
（14）《互联网广告管理暂行办法》第七条：互联网广告应当具有可识别性，显著标明“广告”，使消费者能够辨明其为广告。
（15）张洋：《网络直播兴盛下的法律思考》，《现代交际》，2018年第12期。
（16）《广告法》第五十六条：广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。
（作者单位：中央财经大学法学院硕士研究生）
（本文编辑：聂巧）
