互联网金融创新发展中的刑事犯罪风险及司法防控对策
顾海鸿
随着世界多极化、经济全球化、文化多样化、社会信息化深入发展，互联网+正驱动我国加速向信息社会转型，并对我国经济、政治、文化和社会的发展产生日益深刻的影响。互联网与金融的快速融合，进一步促进了金融创新，提高了金融资源配置效率。互联网金融创新模式众多，规模扩张迅速，相应的问题和风险亦随之显现。本文以互联网金融的主要业态为重点，对其可能涉及的刑事犯罪风险作一较为深入的探讨，并就加强涉互联网金融刑事犯罪司法工作提出些许建议。
一、当前互联网金融发展中的主要业态及其特征
互联网金融是利用互联网技术和信息通信技术等互联网工具，实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式，其主要业态包括互联网支付、网络借贷、众筹融资等，是传统金融行业与互联网相结合的新兴金融服务领域。
（一）互联网金融的主要业态
尽管理论界对中国互联网金融的主要形态存在不同分类方法，但當前业界仍比较公认如下三种主要模式：第三方支付、网络借贷及众筹融资。鉴于多数涉罪司法问题集中在这三种模式，故本文将主要针对该三种模式展开研究分析。
1.第三方支付。2015年7月18日中国人民银行、公安部、财政部、银监会、保监会等十部门联合出台的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（下称《互联网金融指导意见》）将互联网支付定义为通过计算机、手机等手段，依托互联网发起支付指令、转移货币资金的服务，强调第三方支付的中介性质，并接受中国人民银行监管。央行2010年《非金融机构支付服务管理办法》从广义上定义了第三方支付，是指非金融机构作为收、付款人的支付中介所提供的网络支付、预付卡、银行卡收单以及中国人民银行确定的其他支付服务； 而狭义上的第三方支付则是指具备一定实力和信誉保障的非银行机构，借助通信、计算机和信息安全技术，采用与各大银行签约的方式，在用户与银行支付结算系统间建立连接的电子支付模式。 之所以称之为“第三方”，是因为这些平台并不涉及资金的所有权，只是起到中转作用。
2.p2p网络借贷（Peer to Peer lending）。又称点对点信贷，是指行为人搭建第三方网络平台，由借、贷双方通过该第三方网络平台进行“个体对个体”的直接借贷模式。在该情形下，第三方网络平台本应是单纯的中介媒质。但实践中基本上演化成第三方网络平台通过吸收客户资金，形成了一定规模的资金池，利用互联网向资金需求方发放小额贷款的模式。在该模式下，第三方网络平台已并非单纯的中介服务性质。
3.众筹融资（Crowd Funding）。又称大众融资或群众融资，是指创意人或小微企业等项目发起人利用互联网向不特定公众宣传并展示其项目的内容、目标、计划等，从而获得公众资金援助的一种融资模式。根据投资者投资回报形式的不同，众筹融资主要分为捐赠型众筹、预售众筹、借贷众筹和股权型众筹等类型。实践中，主要的法律问题集中在债权众筹及股权众筹两种模式。《互联网金融指导意见》对股权众筹的定义是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动。股权众筹必须通过股权众筹中介机构平台进行，融资方须向投资人履行如实披露等相关义务。
（二）互联网金融的主要特点
互联网金融不是简单的“互联网技术的金融”，而是基于互联网思维的金融。互联网金融通常具有自下而上、去中心化、契约自由等表现形式。互联网金融行为是点对点、网格化的共享互联，形成信息交互、资源共享、优劣互补。无论是资金需求者还是资金供给者，每个人的需求都会在互联网这种点对点、网格化的互联共享中得到充分的挖掘和满足，这决定了互联网金融与传统金融模式相比具有如下特点：
1.互联网金融是一种“普惠”金融。基于互联网开放、共享、平等的基本特征，互联网金融区别于传统金融模式的最大特点就是互联网金融是普惠金融。面对“大众创业、万众创新”的社会需求，互联网金融对服务对象是开放的、平等的，没有身份歧视，没有资金歧视，没有“情绪化”的人为阻隔。传统金融模式因为信息的不对称、资金的高标准、操作技术的严苛性等，容易将普通民众拒之门外。因此，互联网金融是一种“普惠”金融。
2.互联网金融是一种“便捷”金融。互联网金融主要是通过电脑、手机、平板电脑等网络终端来实现金融交易，金融参与者可以足不出户即完成金融交易。如第三方支付的“快捷支付”，用户出门甚至不需要随身携带银行卡，只需一部手机即能完成付款，即可实现生活消费的目的。而传统金融受限于直接的、面对面的传统交易模式，仍然通过用户至指定的金融机构采用直接购买的方式实现金融交易，相比较互联网金融模式，传统金融模式显得笨拙、繁琐。
3.互联网金融是一种“廉价”金融。互联网金融是基于第三方搭建的开放平台，利用大数据和信息流，依托电子商务公开、透明、数据安全完备等优势，做到数据贯通、信息共享。由于其没有交易限额，交易环节清楚、明了、直接，交易成本大大降低。相比传统金融模式，小微企业在互联网金融模式下以更高的机率、更低廉的成本和更快的时间获得融资资金。同样规模的资金池，会以更快的速度周转循环利用，提高了资金的使用效率，节省了大量服务成本。如普通民众即使仅有一元钱，亦可参与到“余额宝”投资中，并从正当的金融活动中得到收益。故将互联网金融称之为一种“廉价”金融也并不为过。
二、当前互联网金融创新发展中可能引发的主要刑事犯罪风险
当前，我国互联网金融在展现其蓬勃生命力的同时，由于自律行为欠缺，行政监管乏力，存在着严峻的刑事法律风险。下面就互联网金融的三种主要形态进行重点分析。
（一）第三方支付可能引发的犯罪风险
作为互联网金融的第三方支付，致力于资金支付结算环节，其发展历程可概括为线下支付、线上支付和移动支付三个阶段。当前，互联网金融中的第三方支付发展迅猛，交易规模达14万亿余元，同比增长55.4%， 其中移动支付持续爆发。如此巨大的支付市场，相应的风险防控必须高度重视。特别是挪用、侵占、流转“沉淀”资金而引发的相关刑事犯罪风险，在第三方支付业态下极易发生。
1.资金沉淀可能引发职务犯罪
互联网金融的第三方支付在日常的资金流入流出过程中，账户中总留有一定数量的资金，这部分资金数量比较稳定，通常称之为资金沉淀。我国央行2013年6月7日实施的《支付机构客户备付金存管办法》，将沉淀的资金称为备付金，指因交易过程中的迟延支付、迟延清算行为而产生的资金。如在“支付宝”结算中，消费者的资金进出总有一定的时间差，因此必定会有一部分钱款被“沉淀”。以支付宝平均每单交易周期7天计算，支付宝平台沉淀的资金为295.53亿元，若以一年期定期存款利息计算，支付宝沉淀的上述资金一年的利息收益即高达9.75亿元。 在实践中，由于大多数第三方支付服务商对沉淀资金有着绝对控制权，故可能引发相应的职务犯罪，如职务侵占、挪用资金、盗窃等犯罪。这些犯罪的共同特点是对第三方支付产生的巨额沉淀资金主观上具有非法占有的目的，客观上实施侵占、挪用、盗窃等行为。由于这些资金的归属尚处于未结算阶段，极易引发消费者和互联网金融服务提供者、第三方支付服务提供商之间的财产纠纷，并侵犯消费者的合法权益，引发社会稳定。
2.资金流转可能引发洗钱犯罪
由于第三方支付平台存在交易的匿名性、隐蔽性和信息的不完备性，使得交易资金的真实来源和去向很难辨别，极易成为资金非法转移的工具。在互联网金融活动中，任何涉及资金流转的环节，都能成为洗钱犯罪。无论是通过基金销售、保险销售、证券经纪、P2P网贷的中介业务，还是通过微信上网络红包的网银转账业务，经营机构只要将他人上游犯罪所得的赃款转入第三方支付机构的网络平台，再通过该平台转出相应资金，那么赃款的来源和性质便得以漂白。 以支付宝为例，通过网络交易平台可以轻易实现资金的自由转移，非法交易成本极低，用户完全可以在平台上同时充当买方与卖方，将走私、贩毒、赌博等非法活动取得的资金变为合法财产。为此，《支付宝服务协议》对洗钱行为发出禁止性声明，央行在《反洗钱报告》中指出，网上银行在银行业务中占据的比重上升很快，而且交易大都通過电话、计算机网络进行，银行和客户很少见面，这给银行了解客户带来很大难度，已成为洗钱风险的易发、高发领域 。若第三方支付经营机构或者行为人明知他人非法资金而利用互联网金融为其提供转账服务，则可能触犯我国刑法第191条规定的洗钱犯罪。
3.技术滞后可能引发其他犯罪
随着我国互联网的高速发展，利用计算机实施犯罪的行为亦不断增加，尤其是非法侵入计算机信息和破坏计算机信息系统的犯罪。当前，互联网金融第三方支付平台做好防黑客攻击的技术保障十分必要。 就第三方支付平台而言，一旦被黑客侵入，其中的经营资金、沉淀资金均可能直接被窃取，甚至还包括第三方支付参与者的账户信息，所造成的严重后果亦可能直接导致破产。 由于互联网金融中囊括诸多投资者、消费者的个人身份信息，互联网支付的参与者或者第三方实施侵犯公民个人信息的行为，即可能触犯刑律。根据我国刑法第253条原条文规定，出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪的犯罪主体是特殊主体，即仅限于国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位及其工作人员。之后的《刑法修正案（九）》第17条将上述两罪的犯罪主体扩大至一般主体及单位，即凡是达到法定刑事责任年龄的个人及任何单位，均可能因涉嫌实施侵犯公民个人信息的行为而被追究刑事责任。对于因履行职责或者提供服务以外的其他方式合法地获得公民个人信息后，又将该信息出售、非法提供给他人的行为，当时的刑法并没有相关处罚的规定，但根据《刑法修正案（九）》规定也可能触犯相关刑事犯罪。
（二）P2P网络借贷可能引发的犯罪风险
根据《2015年互联网金融报告》当年P2P网贷成交量9823.04亿元，同比增长288.7%。累计成交量13652亿元，预计2016年全年成交量超过3万亿元。 P2P网贷成为互联网金融中发展最为迅速、规模最为庞大的一个业态。但由于行业自律和政策监管的缺失，P2P网贷已经成为互联网金融中刑事犯罪最为高发的一个领域，有些已经因为非法吸收公众存款、集资诈骗、非法从事金融信贷业务以及非法经营等犯罪行为被追究刑事责任。
1.P2P违规吸资可能涉嫌非法集资犯罪
从形态上看，P2P网贷作为第三方网络平台，借、贷双方之间通过该平台进行直接的借贷。但若第三方网络平台通过吸收客户资金，在形成一定规模的“资金池”后，又利用互联网开展贷款发放、基金、保险等理财产品销售、许诺高额回报的，很可能触犯我国刑法及司法解释所规定的非法集资犯罪。根据刑法和司法解释的规定 ，构成非法集资犯罪有4个特征：公开性、社会性、利诱性和非法性。公开性是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；社会性是指向社会不特定人员吸收资金；利诱性是指承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给予固定 回报；非法性是指未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。司法实践中，绝大部分问题P2P网贷平台所实施的行为，均符合上述4个特征，涉嫌非法集资犯罪。
当前，P2P网贷在我国互联网金融发展中占有较大的比重，亦是非法集资犯罪的重灾区。“e租宝” 、“大大宝”都是迄今为止P2P网贷平台涉嫌非法集资的大案。据报道，截止2015年10月底，P2P网贷问题平台累计达1078家，其中“跑路”和停业且注册资本金在5000万以上的问题平台有112家。 这些问题、“跑路”平台的演绎过程为：吸资理财后初显提现困难、继而投资人承兑困难，再到平台主要负责人失联以及网站无法正常打开，最后投资人报警。2014年7月，深圳市罗湖区法院判决的全国首例P2P网贷平台“东方创投”非法吸收公众存款案 以及被称为“P2P网贷跑路第一案”的“优易网”案件 就是两起利用P2P网贷平台非法集资的典型案件。据资料发现，在“优易网”案之前，P2P网贷平台的涉罪行为都以非法吸收公众存款罪被判刑的较多，刑期从缓刑至三、五年有期徒刑不等，最高不超过十年，而以集资诈骗罪被判刑的较少。“优易网”案件的司法判决和媒体报道，似乎并没有对之后创设的P2P网贷平台产生强大的司法震慑，“e租宝”、“大大宝”的案发即是佐证。
2.P2P虚假设立可能涉嫌诈骗犯罪
根据网贷之家的数据，2014年诈骗平台的增长率高达2400%。所谓诈骗类P2P平台即纯粹以诈骗为目的而开设的平台，此类平台开设虚假网站骗取投资人的资金，没有实质真实的接单业务，甚至没有实际的固定的营业场所，存续的时间也非常短”。 随着P2P网贷平台的迅猛发展，不少诈骗犯罪分子混迹其中，通过花费极少量的资金购买或者开发网贷平台，通过拆东补西式的高额回报宣传，在骗取到投资人钱款后，即携款“跑路”，根本没有进行所谓投资，亦没有任何收益，其设立平台的目的就是通过虚构事实、隐瞒真相骗取投资人的钱款，实现庞氏骗局。绝大部分P2P网贷公开宣称的所谓投资项目、优良资产、实物抵押、银行债券等往往都是子虚乌有，如深圳“科迅网”网贷和“网金宝”事件。
纯粹以实施诈骗为目的而设立的P2P网贷平台，因为没有利用网贷平台开展资金撮合业务，故不能称之为真实的网贷平台。从刑事规制角度研究，该类平台存在很大的社会危害性，根据其所侵犯的刑法法益，可能涉及的刑事犯罪包括：一是诈骗罪，即平台的经营人员将平台作为实施诈骗犯罪的工具，采用虚构事实、隐瞒真相的方式直接骗取投资人的钱款；二是可能构成合同诈骗罪，即平台的经营人员虚构事实、隐瞒真相，采用签订经济合同的方式骗取投资人钱款，可以合同诈骗罪追究平台经营人员的刑事责任；三是平台经营人员采用以非法占有为目的向社会不特定对象公开非法吸收公众资金，则可能涉嫌集资诈骗罪等。
3.P2P违规经营可能涉嫌非法经营等犯罪
P2P网络借贷平台作为纯粹的中介机构，在提供媒介服务的过程中是否承担有关的民事责任，实践中需要司法评判。2015年9月1日，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第22条第1款规定：“借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持”；该条第2款规定：“网络贷款平臺的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持”。根据该规定和诚实信用原则，若平台明示作出有利于借贷双方利益保护而进行担保服务时，借贷双方当然可以依法追究网络借贷平台的相应民事责任。
2015年12月28日，作为P2P网贷监管部门的我国银监会会同工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室等部门研究起草的《网络借贷暂行办法》是规范P2P网络借贷平台的第一部行政规章。《网络借贷暂行办法》不仅对P2P网络借贷平台的性质作出明确界定，而且还具体规定经营范围以及不能触犯的12条底线。根据《网络借贷暂行办法》，P2P网贷只能作为借贷中介从事相应中介服务业务，重申网络借贷平台从业机构作为信息中介的法律地位， 即P2P网贷平台是以互联网为主要渠道，为出借人和借款人提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等中介服务的互联网平台。《网络借贷暂行办法》第3条采用负面清单的方式，规定“网络借贷信息中介机构按照依法、诚信、自愿、公平的原则为借款人和出借人提供信息服务，维护出借人与借款人合法权益，不得提供增信服务，不得设立资金池，不得非法集资，不得损害国家利益和社会公共利益”。P2P网贷平台超越上述权限开展金融业务，则可能涉嫌我国刑法规定的非法经营、擅自设立金融机构、伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪等刑事犯罪。对打着网贷旗号从事非法集资等违法违规行为，要坚决实施市场退出或依法取缔；对涉嫌刑事犯罪的要按照相关法律和工作机制，依刑事司法程序处理。
（三）众筹融资可能引发的犯罪风险
根据《2015年互联网金融报告》，截至2015年12月底，全国共有正常运营的众筹平台共计283家，比2014年增长99.3%，是2013年数量的近10倍。仅2015年即成功筹集资金11424亿元，同比增长429.38%。 如本文前述，众筹融资有多种类型，其中的捐赠型众筹是投资者和项目发起人之间的赠与合同，受到我国《公益事业捐赠法》和《合同法》中有关条款的约束；预售众筹则是具体商品的买卖或者特定服务的提供，双方之间的合同权利义务关系应通过众筹平台的项目说明加以明确。上述两种类型的众筹，本质上与资金的跨期配置并不相同，因此，就互联网金融意义上的资金众筹而言，主要还是指借贷众筹和股权众筹。 而借贷众筹与P2P网贷基本类似，故不再赘述。本文以众筹融资行为可能涉嫌的刑事犯罪进行分析。
1.股权众筹的违规行为可能涉嫌擅自发行股票、公司、企业债券犯罪
根据我国刑法规定，擅自发行股票、公司、企业债券罪是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者其他严重情节的行为。众筹融资平台及其工作人员若在众筹融资过程中违规擅自发行股票或者公司企业债券并触犯刑律的行为，可能构成此罪。2014年初，美微传媒在淘宝店“美微会员卡在线直营店”出售会员卡，购买会员卡即为购买公司原始股票，单位凭证为1.2元，最低认购单位为100，只需要花120元下单就可以成为持有美微100股的原始股东。此事曾引起法律界及互联网行业深度讨论。有法律人士认为按照公司法规定，有限责任公司股东人数不能超过50人，只能实行股份代持方式。同时，根据证券法规定，向不特定对象发行证券、或者向特定对象发行证券累计超过200人的，均属公开发行，需经证券监管部门核准才可进行。 通过在互联网上售卖原始股权而沸沸扬扬的美微传媒，最终以被证监会叫停的方式结束了这样一场“闹剧”。美微传媒公开承认不具备公开募股主体条件，退还通过淘宝等公开渠道募集的款项，进而引发“叫卖式”融资方式是否属于非法集资的争议。证监会关于《淘宝网上部分公司涉嫌擅自发行股票的行为》，界定美微传媒利用淘宝、微博等互联网平台擅自向公众转让或者成立私募股权的投资行为涉嫌变相非法发行股票。目前，股权类众筹是存在最大刑事风险的众筹模式，根据司法解释，若众筹活动的发起人向社会不特定对象发行股票30人以上或向特定对象发行股票累计超过200人，即可构成公开发行，可能涉嫌擅自发行股权、公司、企业债券犯罪 。
2.融资平台违规募集资金可能涉嫌非法吸收公众存款等犯罪
虽然从罪名分类上而言，擅自发行股票、公司、企业债券同样属于非法集资犯罪的一种表现形式。但笔者这里所讲的非法集资是指非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。在众筹融资中，还出现通过融资平台发行基金的行为，即可能涉嫌非法集资犯罪。因为刑法第179条只是规制擅自发行的股票和债券，若行为人擅自发行基金或者以非法占有为目的发行基金，则可能触犯非法吸收公众存款、变相吸收公众存款或者集资诈骗等犯罪。
2013年6月1日施行的《证券投资基金法》规定了公募基金和私募基金的发行要件。就公募基金而言，该法第51条第2款规定：“公开募集基金，包括向不特定对象募集资金、向特定对象募集资金累计超过200人，以及法律、行政法规规定的其他情形”。根据上述基金法的规定，公募基金包括两种情形：向不特定对象公开募集和向特定200人以上的对象公开募集资金。《证券投资基金法》第51条第1款规定：“公开募集基金，应当经国务院证券监督管理机构注册。未经注册，不得公开或者变相公开募集基金。”据此，若行为人未经注册，向不特定对象公开募集和向特定200人以上的对象公开募集资金的，就可能构成非法吸收公众存款罪；若行为人具有非法占有的目的，就可能构成集资诈骗罪。当然，若行为人向特定对象募集资金少于200人的，因为并非公开募集，不符合非法集资犯罪所要求的社会性即向社会不特定对象非法集资的行为，故可排除非法集资犯罪。就私募基金而言，《证券投资基金法》第88条第1款规定：“非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过200人。”笔者认为，私募基金系向特定的合格投资者募集资金，且人数少于200人，据此，同样因为不符合非法集资犯罪所要求的社会性的要件，不构成本罪。
3.特殊众筹中因主体适格可能涉嫌非法发行证券犯罪
2015年4月出台的《证券法（修订草案）》将股权众筹纳入其调整范围。根据该草案第13条规定：“通过证券经营机构或者国务院证券监督管理机构认可的其他机构以互联网等众筹方式公开发行证券，发行人和投资者符合国务院证券监督管理机构规定的条件的，可以豁免注册或者核准”。按照上述规定，互联网众筹中只要通过证券经营机构或者国务院证券监督管理机构认可的其他机构公开发行证券的，只要发行人和投资者符合规定条件的，即可豁免注册或者核准，从而排除认定为擅自发行股票、公司、企业债券中“擅自”的前提认定，使适格主体可能引发“非法发行证券”的风险得以化解。但由于上述规定尚只是修订草案，目前尚未正式发布生效，因此，在《证券法（修订草案）》正式生效实施前，我国的股权众筹行为在刑事司法实践中仍然有可能被评判为涉嫌擅自发行股票、公司、企业债券犯罪。况且，细读上述规定，未经证券经营机构或者国务院证券监督管理机构认可的非“适格主体”，仍可能因“非法发行证券”而涉嫌犯罪。
三、加强涉互联网金融刑事犯罪司法工作的建议
研究涉互联网金融的刑事规制，一方面是为及时立案侦查涉罪行为、准确惩罚犯罪、保护被害人合法财产服务；另一方面是通过研究涉互联网金融的刑事犯罪风险和刑事司法相关问题，促进互联网金融行业自律，完善行政规章和行政监管，实现刑罚一般预防的功能。
（一）呼吁行业自律和行政监管减少刑事犯罪
司法实践中，解决部分涉互联网金融刑事犯罪的刑法适用等法律问题，一般都离不开相关涉罪行为在该领域的相关行政法律评价。因此，尽快建立完善互联网金融行政规章和相关司法解释，是加强涉互联网金融刑事犯罪司法工作的必要前提。一是要尽快改变目前我国的互联网金融相关立法空白期导致监管不力的现状。以适度、有效的金融监管规则将各种互联网金融活动和行业业态纳入监管体系，对于互联网金融创新实践者而言，能起到减少刑事法律风险的作用。二是要建立互联网金融行业自律的完善制度。据悉，中国互联网金融协会已于2016年3月25日成立，首批单位会员400多家。行业自律架构以及相关自律规范的逐步建立完善，还有赖于单位会员的不懈努力，并抓紧出台互联网金融的行业标准。三是要明确互联网金融自律惩戒机制，强化行业规则、行业标准的约束力，不断提高守法、诚信、自律意识，尽快树立起从业机构服务经济社会发展的良好形象。
（二）加大涉互联网金融犯罪违法所得的追缴清偿力度
在办理涉互联网金融刑事案件中，除依法追究犯罪分子的刑事责任外，要做好追赃清偿工作，这是化解矛盾、维护社会稳定的重要途径，也是切实保护被害人合法权益、减少广大受害群众财产损失的重要手段。目前，绝大部分刑事案件发生后能够追缴的款物往往不足以全额返还被集资人，能够追偿的比例一般只有10%-20%，甚至更低。在不完全追赃的情况下，如何将有限的赃款公平公正地依法分配给案件被害人，必须从司法制度上作出明确安排。一是要把握好非法所得的具体追缴原则及赃款赃物分配原则。就加强追赃清偿工作而言，司法机关可通过提前介入案件、锁定账款去向、及时采取冻结、查扣等手段，尽最大限度挽回被害人的财产损失。根据民法善意第三人的原则，对于基于正常的债务或者市场活动而以正常的市场价格接受非法吸收的资金及其转换的财物，应当从有利于维护既定社会关系原则，不能一追到底、非法追缴。只有主观上明知是非法吸收的资金及其转换的财物，或证明是恶意取得的，才能被依法追缴。二是要明确按比例返还的原则。非法集资案件往往涉案金额大、范围广、人数多，对涉案财物的处置应当遵循严格规范的操作流程，防止因仓促返还或者返还不均引发新的矛盾。从法律层面确定统一处置和按比例返还的原则，有利于依法公正的处置涉案财物，消除可能出现的不稳定因素。具体而言，投资人的清偿款=清退基数*清退率，其中清退基数是投资者本金减去投资人从平台已经收回的本金和利息、分红等投资回报，而清退率是司法机关追回的款项数额除以应当清退的款项总额。无论投资的金额有多少，是大户还是小户，只要是同一集资性质，都是同一顺序同一比率清偿，也不论集资款返还时如理财合同到期与否，均按同一标准同一顺序同一时间返还。三是严格遵循追缴非法所得的司法程序原则。为防止涉案财物因贬值、腐烂变质、保管困难等原因导致损失扩大，对于查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物，可以在相关司法诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖，所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管，待案件判决生效后一并协商处置。四是对涉刑、民事案件予以妥善处理。刑事案件中若涉及民事案件的，司法人员应避免就案办案、孤立办案，要依法做好涉案财物的权属认定和返还工作，在同一法律事实下，刑事案件应当优先于民事案件，并根据不同诉讼程序和环节分为三个层次 ，依法处理。
（三）建立健全处置涉互联网金融犯罪的相关工作机制
由于互联网金融企业的主要业务均在互联网的线上完成，案件往往涉及多地同时案发等情况。因此，一是要明确跨区域涉互联网金融刑事犯罪案件司法管辖的协商工作机制。按照有利于查清犯罪事实和司法公正的原则，先行立案侦查。在全国有影响的重大复杂案件，可由公安部、两高协商相关地区公安、司法机关按照便利刑事诉讼、属地管辖原则或集中或分案的依法指定管辖。二是完善维稳工作机制。要克服地方保护主义，从维护金融秩序、国家金融安全和社会稳定大局出发，同心协力，做好追赃和赃款赃物依法处置工作，及时保护被害人的合法权益不受侵犯。三是充分发挥行政执法与刑事司法协商工作机制作用，加强两法衔接，强化金融司法与金融监管部门之间有关涉互联网金融犯罪案件的信息交流，健全相关联席会议制度，为刑事司法奠定基础。四是针对涉互联网金融犯罪所暴露出的利益输送和权力寻租等“金融腐败”案件，检察机关要切实依法履行好侦查、逮捕、起诉等司法职能，治腐肃廉，及时惩罚利用职务之便进行贪污贿赂的犯罪分子。
（四）强化涉互联网金融投资风险的司法宣传和法制教育
在互联网金融加速发展的背景下，面对行政监管和刑事规制所涉风险具有滞后性和局限性，一是结合涉互联网金融刑事犯罪典型司法案例，积极开展对互联网金融从业人员、从业机构诚信、守律的法制教育；二是结合司法實践，加强对投资人审慎投资的引导和理性投资教育，强化社会民众依法投资的风险意识；三是政府职能部门可利用云计算等大数据，建立互联网金融三种形态社会融资的警示制度，及时向社会公众发布三种形态的投资风险，给投资客一个客观真实的风险提示。
随着世界多极化、经济全球化、文化多样化、社会信息化深入发展，互联网+正驱动我国加速向信息社会转型，并对我国经济、政治、文化和社会的发展产生日益深刻的影响。互联网与金融的快速融合，进一步促进了金融创新，提高了金融资源配置效率。互联网金融创新模式众多，规模扩张迅速，相应的问题和风险亦随之显现。本文以互联网金融的主要业态为重点，对其可能涉及的刑事犯罪风险作一较为深入的探讨，并就加强涉互联网金融刑事犯罪司法工作提出些许建议。
一、当前互联网金融发展中的主要业态及其特征
互联网金融是利用互联网技术和信息通信技术等互联网工具，实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式，其主要业态包括互联网支付、网络借贷、众筹融资等，是传统金融行业与互联网相结合的新兴金融服务领域。
（一）互联网金融的主要业态
尽管理论界对中国互联网金融的主要形态存在不同分类方法，但當前业界仍比较公认如下三种主要模式：第三方支付、网络借贷及众筹融资。鉴于多数涉罪司法问题集中在这三种模式，故本文将主要针对该三种模式展开研究分析。
1.第三方支付。2015年7月18日中国人民银行、公安部、财政部、银监会、保监会等十部门联合出台的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（下称《互联网金融指导意见》）将互联网支付定义为通过计算机、手机等手段，依托互联网发起支付指令、转移货币资金的服务，强调第三方支付的中介性质，并接受中国人民银行监管。央行2010年《非金融机构支付服务管理办法》从广义上定义了第三方支付，是指非金融机构作为收、付款人的支付中介所提供的网络支付、预付卡、银行卡收单以及中国人民银行确定的其他支付服务； 而狭义上的第三方支付则是指具备一定实力和信誉保障的非银行机构，借助通信、计算机和信息安全技术，采用与各大银行签约的方式，在用户与银行支付结算系统间建立连接的电子支付模式。 之所以称之为“第三方”，是因为这些平台并不涉及资金的所有权，只是起到中转作用。
2.p2p网络借贷（Peer to Peer lending）。又称点对点信贷，是指行为人搭建第三方网络平台，由借、贷双方通过该第三方网络平台进行“个体对个体”的直接借贷模式。在该情形下，第三方网络平台本应是单纯的中介媒质。但实践中基本上演化成第三方网络平台通过吸收客户资金，形成了一定规模的资金池，利用互联网向资金需求方发放小额贷款的模式。在该模式下，第三方网络平台已并非单纯的中介服务性质。
3.众筹融资（Crowd Funding）。又称大众融资或群众融资，是指创意人或小微企业等项目发起人利用互联网向不特定公众宣传并展示其项目的内容、目标、计划等，从而获得公众资金援助的一种融资模式。根据投资者投资回报形式的不同，众筹融资主要分为捐赠型众筹、预售众筹、借贷众筹和股权型众筹等类型。实践中，主要的法律问题集中在债权众筹及股权众筹两种模式。《互联网金融指导意见》对股权众筹的定义是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动。股权众筹必须通过股权众筹中介机构平台进行，融资方须向投资人履行如实披露等相关义务。
（二）互联网金融的主要特点
互联网金融不是简单的“互联网技术的金融”，而是基于互联网思维的金融。互联网金融通常具有自下而上、去中心化、契约自由等表现形式。互联网金融行为是点对点、网格化的共享互联，形成信息交互、资源共享、优劣互补。无论是资金需求者还是资金供给者，每个人的需求都会在互联网这种点对点、网格化的互联共享中得到充分的挖掘和满足，这决定了互联网金融与传统金融模式相比具有如下特点：
1.互联网金融是一种“普惠”金融。基于互联网开放、共享、平等的基本特征，互联网金融区别于传统金融模式的最大特点就是互联网金融是普惠金融。面对“大众创业、万众创新”的社会需求，互联网金融对服务对象是开放的、平等的，没有身份歧视，没有资金歧视，没有“情绪化”的人为阻隔。传统金融模式因为信息的不对称、资金的高标准、操作技术的严苛性等，容易将普通民众拒之门外。因此，互联网金融是一种“普惠”金融。
2.互联网金融是一种“便捷”金融。互联网金融主要是通过电脑、手机、平板电脑等网络终端来实现金融交易，金融参与者可以足不出户即完成金融交易。如第三方支付的“快捷支付”，用户出门甚至不需要随身携带银行卡，只需一部手机即能完成付款，即可实现生活消费的目的。而传统金融受限于直接的、面对面的传统交易模式，仍然通过用户至指定的金融机构采用直接购买的方式实现金融交易，相比较互联网金融模式，传统金融模式显得笨拙、繁琐。
3.互联网金融是一种“廉价”金融。互联网金融是基于第三方搭建的开放平台，利用大数据和信息流，依托电子商务公开、透明、数据安全完备等优势，做到数据贯通、信息共享。由于其没有交易限额，交易环节清楚、明了、直接，交易成本大大降低。相比传统金融模式，小微企业在互联网金融模式下以更高的机率、更低廉的成本和更快的时间获得融资资金。同样规模的资金池，会以更快的速度周转循环利用，提高了资金的使用效率，节省了大量服务成本。如普通民众即使仅有一元钱，亦可参与到“余额宝”投资中，并从正当的金融活动中得到收益。故将互联网金融称之为一种“廉价”金融也并不为过。
二、当前互联网金融创新发展中可能引发的主要刑事犯罪风险
当前，我国互联网金融在展现其蓬勃生命力的同时，由于自律行为欠缺，行政监管乏力，存在着严峻的刑事法律风险。下面就互联网金融的三种主要形态进行重点分析。
（一）第三方支付可能引发的犯罪风险
作为互联网金融的第三方支付，致力于资金支付结算环节，其发展历程可概括为线下支付、线上支付和移动支付三个阶段。当前，互联网金融中的第三方支付发展迅猛，交易规模达14万亿余元，同比增长55.4%， 其中移动支付持续爆发。如此巨大的支付市场，相应的风险防控必须高度重视。特别是挪用、侵占、流转“沉淀”资金而引发的相关刑事犯罪风险，在第三方支付业态下极易发生。
1.资金沉淀可能引发职务犯罪
互联网金融的第三方支付在日常的资金流入流出过程中，账户中总留有一定数量的资金，这部分资金数量比较稳定，通常称之为资金沉淀。我国央行2013年6月7日实施的《支付机构客户备付金存管办法》，将沉淀的资金称为备付金，指因交易过程中的迟延支付、迟延清算行为而产生的资金。如在“支付宝”结算中，消费者的资金进出总有一定的时间差，因此必定会有一部分钱款被“沉淀”。以支付宝平均每单交易周期7天计算，支付宝平台沉淀的资金为295.53亿元，若以一年期定期存款利息计算，支付宝沉淀的上述资金一年的利息收益即高达9.75亿元。 在实践中，由于大多数第三方支付服务商对沉淀资金有着绝对控制权，故可能引发相应的职务犯罪，如职务侵占、挪用资金、盗窃等犯罪。这些犯罪的共同特点是对第三方支付产生的巨额沉淀资金主观上具有非法占有的目的，客观上实施侵占、挪用、盗窃等行为。由于这些资金的归属尚处于未结算阶段，极易引发消费者和互联网金融服务提供者、第三方支付服务提供商之间的财产纠纷，并侵犯消费者的合法权益，引发社会稳定。
2.资金流转可能引发洗钱犯罪
由于第三方支付平台存在交易的匿名性、隐蔽性和信息的不完备性，使得交易资金的真实来源和去向很难辨别，极易成为资金非法转移的工具。在互联网金融活动中，任何涉及资金流转的环节，都能成为洗钱犯罪。无论是通过基金销售、保险销售、证券经纪、P2P网贷的中介业务，还是通过微信上网络红包的网银转账业务，经营机构只要将他人上游犯罪所得的赃款转入第三方支付机构的网络平台，再通过该平台转出相应资金，那么赃款的来源和性质便得以漂白。 以支付宝为例，通过网络交易平台可以轻易实现资金的自由转移，非法交易成本极低，用户完全可以在平台上同时充当买方与卖方，将走私、贩毒、赌博等非法活动取得的资金变为合法财产。为此，《支付宝服务协议》对洗钱行为发出禁止性声明，央行在《反洗钱报告》中指出，网上银行在银行业务中占据的比重上升很快，而且交易大都通過电话、计算机网络进行，银行和客户很少见面，这给银行了解客户带来很大难度，已成为洗钱风险的易发、高发领域 。若第三方支付经营机构或者行为人明知他人非法资金而利用互联网金融为其提供转账服务，则可能触犯我国刑法第191条规定的洗钱犯罪。
3.技术滞后可能引发其他犯罪
随着我国互联网的高速发展，利用计算机实施犯罪的行为亦不断增加，尤其是非法侵入计算机信息和破坏计算机信息系统的犯罪。当前，互联网金融第三方支付平台做好防黑客攻击的技术保障十分必要。 就第三方支付平台而言，一旦被黑客侵入，其中的经营资金、沉淀资金均可能直接被窃取，甚至还包括第三方支付参与者的账户信息，所造成的严重后果亦可能直接导致破产。 由于互联网金融中囊括诸多投资者、消费者的个人身份信息，互联网支付的参与者或者第三方实施侵犯公民个人信息的行为，即可能触犯刑律。根据我国刑法第253条原条文规定，出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪的犯罪主体是特殊主体，即仅限于国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位及其工作人员。之后的《刑法修正案（九）》第17条将上述两罪的犯罪主体扩大至一般主体及单位，即凡是达到法定刑事责任年龄的个人及任何单位，均可能因涉嫌实施侵犯公民个人信息的行为而被追究刑事责任。对于因履行职责或者提供服务以外的其他方式合法地获得公民个人信息后，又将该信息出售、非法提供给他人的行为，当时的刑法并没有相关处罚的规定，但根据《刑法修正案（九）》规定也可能触犯相关刑事犯罪。
（二）P2P网络借贷可能引发的犯罪风险
根据《2015年互联网金融报告》当年P2P网贷成交量9823.04亿元，同比增长288.7%。累计成交量13652亿元，预计2016年全年成交量超过3万亿元。 P2P网贷成为互联网金融中发展最为迅速、规模最为庞大的一个业态。但由于行业自律和政策监管的缺失，P2P网贷已经成为互联网金融中刑事犯罪最为高发的一个领域，有些已经因为非法吸收公众存款、集资诈骗、非法从事金融信贷业务以及非法经营等犯罪行为被追究刑事责任。
1.P2P违规吸资可能涉嫌非法集资犯罪
从形态上看，P2P网贷作为第三方网络平台，借、贷双方之间通过该平台进行直接的借贷。但若第三方网络平台通过吸收客户资金，在形成一定规模的“资金池”后，又利用互联网开展贷款发放、基金、保险等理财产品销售、许诺高额回报的，很可能触犯我国刑法及司法解释所规定的非法集资犯罪。根据刑法和司法解释的规定 ，构成非法集资犯罪有4个特征：公开性、社会性、利诱性和非法性。公开性是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；社会性是指向社会不特定人员吸收资金；利诱性是指承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给予固定 回报；非法性是指未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。司法实践中，绝大部分问题P2P网贷平台所实施的行为，均符合上述4个特征，涉嫌非法集资犯罪。
当前，P2P网贷在我国互联网金融发展中占有较大的比重，亦是非法集资犯罪的重灾区。“e租宝” 、“大大宝”都是迄今为止P2P网贷平台涉嫌非法集资的大案。据报道，截止2015年10月底，P2P网贷问题平台累计达1078家，其中“跑路”和停业且注册资本金在5000万以上的问题平台有112家。 这些问题、“跑路”平台的演绎过程为：吸资理财后初显提现困难、继而投资人承兑困难，再到平台主要负责人失联以及网站无法正常打开，最后投资人报警。2014年7月，深圳市罗湖区法院判决的全国首例P2P网贷平台“东方创投”非法吸收公众存款案 以及被称为“P2P网贷跑路第一案”的“优易网”案件 就是两起利用P2P网贷平台非法集资的典型案件。据资料发现，在“优易网”案之前，P2P网贷平台的涉罪行为都以非法吸收公众存款罪被判刑的较多，刑期从缓刑至三、五年有期徒刑不等，最高不超过十年，而以集资诈骗罪被判刑的较少。“优易网”案件的司法判决和媒体报道，似乎并没有对之后创设的P2P网贷平台产生强大的司法震慑，“e租宝”、“大大宝”的案发即是佐证。
2.P2P虚假设立可能涉嫌诈骗犯罪
根据网贷之家的数据，2014年诈骗平台的增长率高达2400%。所谓诈骗类P2P平台即纯粹以诈骗为目的而开设的平台，此类平台开设虚假网站骗取投资人的资金，没有实质真实的接单业务，甚至没有实际的固定的营业场所，存续的时间也非常短”。 随着P2P网贷平台的迅猛发展，不少诈骗犯罪分子混迹其中，通过花费极少量的资金购买或者开发网贷平台，通过拆东补西式的高额回报宣传，在骗取到投资人钱款后，即携款“跑路”，根本没有进行所谓投资，亦没有任何收益，其设立平台的目的就是通过虚构事实、隐瞒真相骗取投资人的钱款，实现庞氏骗局。绝大部分P2P网贷公开宣称的所谓投资项目、优良资产、实物抵押、银行债券等往往都是子虚乌有，如深圳“科迅网”网贷和“网金宝”事件。
纯粹以实施诈骗为目的而设立的P2P网贷平台，因为没有利用网贷平台开展资金撮合业务，故不能称之为真实的网贷平台。从刑事规制角度研究，该类平台存在很大的社会危害性，根据其所侵犯的刑法法益，可能涉及的刑事犯罪包括：一是诈骗罪，即平台的经营人员将平台作为实施诈骗犯罪的工具，采用虚构事实、隐瞒真相的方式直接骗取投资人的钱款；二是可能构成合同诈骗罪，即平台的经营人员虚构事实、隐瞒真相，采用签订经济合同的方式骗取投资人钱款，可以合同诈骗罪追究平台经营人员的刑事责任；三是平台经营人员采用以非法占有为目的向社会不特定对象公开非法吸收公众资金，则可能涉嫌集资诈骗罪等。
3.P2P违规经营可能涉嫌非法经营等犯罪
P2P网络借贷平台作为纯粹的中介机构，在提供媒介服务的过程中是否承担有关的民事责任，实践中需要司法评判。2015年9月1日，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第22条第1款规定：“借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持”；该条第2款规定：“网络贷款平臺的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持”。根据该规定和诚实信用原则，若平台明示作出有利于借贷双方利益保护而进行担保服务时，借贷双方当然可以依法追究网络借贷平台的相应民事责任。
2015年12月28日，作为P2P网贷监管部门的我国银监会会同工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室等部门研究起草的《网络借贷暂行办法》是规范P2P网络借贷平台的第一部行政规章。《网络借贷暂行办法》不仅对P2P网络借贷平台的性质作出明确界定，而且还具体规定经营范围以及不能触犯的12条底线。根据《网络借贷暂行办法》，P2P网贷只能作为借贷中介从事相应中介服务业务，重申网络借贷平台从业机构作为信息中介的法律地位， 即P2P网贷平台是以互联网为主要渠道，为出借人和借款人提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等中介服务的互联网平台。《网络借贷暂行办法》第3条采用负面清单的方式，规定“网络借贷信息中介机构按照依法、诚信、自愿、公平的原则为借款人和出借人提供信息服务，维护出借人与借款人合法权益，不得提供增信服务，不得设立资金池，不得非法集资，不得损害国家利益和社会公共利益”。P2P网贷平台超越上述权限开展金融业务，则可能涉嫌我国刑法规定的非法经营、擅自设立金融机构、伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪等刑事犯罪。对打着网贷旗号从事非法集资等违法违规行为，要坚决实施市场退出或依法取缔；对涉嫌刑事犯罪的要按照相关法律和工作机制，依刑事司法程序处理。
（三）众筹融资可能引发的犯罪风险
根据《2015年互联网金融报告》，截至2015年12月底，全国共有正常运营的众筹平台共计283家，比2014年增长99.3%，是2013年数量的近10倍。仅2015年即成功筹集资金11424亿元，同比增长429.38%。 如本文前述，众筹融资有多种类型，其中的捐赠型众筹是投资者和项目发起人之间的赠与合同，受到我国《公益事业捐赠法》和《合同法》中有关条款的约束；预售众筹则是具体商品的买卖或者特定服务的提供，双方之间的合同权利义务关系应通过众筹平台的项目说明加以明确。上述两种类型的众筹，本质上与资金的跨期配置并不相同，因此，就互联网金融意义上的资金众筹而言，主要还是指借贷众筹和股权众筹。 而借贷众筹与P2P网贷基本类似，故不再赘述。本文以众筹融资行为可能涉嫌的刑事犯罪进行分析。
1.股权众筹的违规行为可能涉嫌擅自发行股票、公司、企业债券犯罪
根据我国刑法规定，擅自发行股票、公司、企业债券罪是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者其他严重情节的行为。众筹融资平台及其工作人员若在众筹融资过程中违规擅自发行股票或者公司企业债券并触犯刑律的行为，可能构成此罪。2014年初，美微传媒在淘宝店“美微会员卡在线直营店”出售会员卡，购买会员卡即为购买公司原始股票，单位凭证为1.2元，最低认购单位为100，只需要花120元下单就可以成为持有美微100股的原始股东。此事曾引起法律界及互联网行业深度讨论。有法律人士认为按照公司法规定，有限责任公司股东人数不能超过50人，只能实行股份代持方式。同时，根据证券法规定，向不特定对象发行证券、或者向特定对象发行证券累计超过200人的，均属公开发行，需经证券监管部门核准才可进行。 通过在互联网上售卖原始股权而沸沸扬扬的美微传媒，最终以被证监会叫停的方式结束了这样一场“闹剧”。美微传媒公开承认不具备公开募股主体条件，退还通过淘宝等公开渠道募集的款项，进而引发“叫卖式”融资方式是否属于非法集资的争议。证监会关于《淘宝网上部分公司涉嫌擅自发行股票的行为》，界定美微传媒利用淘宝、微博等互联网平台擅自向公众转让或者成立私募股权的投资行为涉嫌变相非法发行股票。目前，股权类众筹是存在最大刑事风险的众筹模式，根据司法解释，若众筹活动的发起人向社会不特定对象发行股票30人以上或向特定对象发行股票累计超过200人，即可构成公开发行，可能涉嫌擅自发行股权、公司、企业债券犯罪 。
2.融资平台违规募集资金可能涉嫌非法吸收公众存款等犯罪
虽然从罪名分类上而言，擅自发行股票、公司、企业债券同样属于非法集资犯罪的一种表现形式。但笔者这里所讲的非法集资是指非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。在众筹融资中，还出现通过融资平台发行基金的行为，即可能涉嫌非法集资犯罪。因为刑法第179条只是规制擅自发行的股票和债券，若行为人擅自发行基金或者以非法占有为目的发行基金，则可能触犯非法吸收公众存款、变相吸收公众存款或者集资诈骗等犯罪。
2013年6月1日施行的《证券投资基金法》规定了公募基金和私募基金的发行要件。就公募基金而言，该法第51条第2款规定：“公开募集基金，包括向不特定对象募集资金、向特定对象募集资金累计超过200人，以及法律、行政法规规定的其他情形”。根据上述基金法的规定，公募基金包括两种情形：向不特定对象公开募集和向特定200人以上的对象公开募集资金。《证券投资基金法》第51条第1款规定：“公开募集基金，应当经国务院证券监督管理机构注册。未经注册，不得公开或者变相公开募集基金。”据此，若行为人未经注册，向不特定对象公开募集和向特定200人以上的对象公开募集资金的，就可能构成非法吸收公众存款罪；若行为人具有非法占有的目的，就可能构成集资诈骗罪。当然，若行为人向特定对象募集资金少于200人的，因为并非公开募集，不符合非法集资犯罪所要求的社会性即向社会不特定对象非法集资的行为，故可排除非法集资犯罪。就私募基金而言，《证券投资基金法》第88条第1款规定：“非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过200人。”笔者认为，私募基金系向特定的合格投资者募集资金，且人数少于200人，据此，同样因为不符合非法集资犯罪所要求的社会性的要件，不构成本罪。
3.特殊众筹中因主体适格可能涉嫌非法发行证券犯罪
2015年4月出台的《证券法（修订草案）》将股权众筹纳入其调整范围。根据该草案第13条规定：“通过证券经营机构或者国务院证券监督管理机构认可的其他机构以互联网等众筹方式公开发行证券，发行人和投资者符合国务院证券监督管理机构规定的条件的，可以豁免注册或者核准”。按照上述规定，互联网众筹中只要通过证券经营机构或者国务院证券监督管理机构认可的其他机构公开发行证券的，只要发行人和投资者符合规定条件的，即可豁免注册或者核准，从而排除认定为擅自发行股票、公司、企业债券中“擅自”的前提认定，使适格主体可能引发“非法发行证券”的风险得以化解。但由于上述规定尚只是修订草案，目前尚未正式发布生效，因此，在《证券法（修订草案）》正式生效实施前，我国的股权众筹行为在刑事司法实践中仍然有可能被评判为涉嫌擅自发行股票、公司、企业债券犯罪。况且，细读上述规定，未经证券经营机构或者国务院证券监督管理机构认可的非“适格主体”，仍可能因“非法发行证券”而涉嫌犯罪。
三、加强涉互联网金融刑事犯罪司法工作的建议
研究涉互联网金融的刑事规制，一方面是为及时立案侦查涉罪行为、准确惩罚犯罪、保护被害人合法财产服务；另一方面是通过研究涉互联网金融的刑事犯罪风险和刑事司法相关问题，促进互联网金融行业自律，完善行政规章和行政监管，实现刑罚一般预防的功能。
（一）呼吁行业自律和行政监管减少刑事犯罪
司法实践中，解决部分涉互联网金融刑事犯罪的刑法适用等法律问题，一般都离不开相关涉罪行为在该领域的相关行政法律评价。因此，尽快建立完善互联网金融行政规章和相关司法解释，是加强涉互联网金融刑事犯罪司法工作的必要前提。一是要尽快改变目前我国的互联网金融相关立法空白期导致监管不力的现状。以适度、有效的金融监管规则将各种互联网金融活动和行业业态纳入监管体系，对于互联网金融创新实践者而言，能起到减少刑事法律风险的作用。二是要建立互联网金融行业自律的完善制度。据悉，中国互联网金融协会已于2016年3月25日成立，首批单位会员400多家。行业自律架构以及相关自律规范的逐步建立完善，还有赖于单位会员的不懈努力，并抓紧出台互联网金融的行业标准。三是要明确互联网金融自律惩戒机制，强化行业规则、行业标准的约束力，不断提高守法、诚信、自律意识，尽快树立起从业机构服务经济社会发展的良好形象。
（二）加大涉互联网金融犯罪违法所得的追缴清偿力度
在办理涉互联网金融刑事案件中，除依法追究犯罪分子的刑事责任外，要做好追赃清偿工作，这是化解矛盾、维护社会稳定的重要途径，也是切实保护被害人合法权益、减少广大受害群众财产损失的重要手段。目前，绝大部分刑事案件发生后能够追缴的款物往往不足以全额返还被集资人，能够追偿的比例一般只有10%-20%，甚至更低。在不完全追赃的情况下，如何将有限的赃款公平公正地依法分配给案件被害人，必须从司法制度上作出明确安排。一是要把握好非法所得的具体追缴原则及赃款赃物分配原则。就加强追赃清偿工作而言，司法机关可通过提前介入案件、锁定账款去向、及时采取冻结、查扣等手段，尽最大限度挽回被害人的财产损失。根据民法善意第三人的原则，对于基于正常的债务或者市场活动而以正常的市场价格接受非法吸收的资金及其转换的财物，应当从有利于维护既定社会关系原则，不能一追到底、非法追缴。只有主观上明知是非法吸收的资金及其转换的财物，或证明是恶意取得的，才能被依法追缴。二是要明确按比例返还的原则。非法集资案件往往涉案金额大、范围广、人数多，对涉案财物的处置应当遵循严格规范的操作流程，防止因仓促返还或者返还不均引发新的矛盾。从法律层面确定统一处置和按比例返还的原则，有利于依法公正的处置涉案财物，消除可能出现的不稳定因素。具体而言，投资人的清偿款=清退基数*清退率，其中清退基数是投资者本金减去投资人从平台已经收回的本金和利息、分红等投资回报，而清退率是司法机关追回的款项数额除以应当清退的款项总额。无论投资的金额有多少，是大户还是小户，只要是同一集资性质，都是同一顺序同一比率清偿，也不论集资款返还时如理财合同到期与否，均按同一标准同一顺序同一时间返还。三是严格遵循追缴非法所得的司法程序原则。为防止涉案财物因贬值、腐烂变质、保管困难等原因导致损失扩大，对于查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物，可以在相关司法诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖，所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管，待案件判决生效后一并协商处置。四是对涉刑、民事案件予以妥善处理。刑事案件中若涉及民事案件的，司法人员应避免就案办案、孤立办案，要依法做好涉案财物的权属认定和返还工作，在同一法律事实下，刑事案件应当优先于民事案件，并根据不同诉讼程序和环节分为三个层次 ，依法处理。
（三）建立健全处置涉互联网金融犯罪的相关工作机制
由于互联网金融企业的主要业务均在互联网的线上完成，案件往往涉及多地同时案发等情况。因此，一是要明确跨区域涉互联网金融刑事犯罪案件司法管辖的协商工作机制。按照有利于查清犯罪事实和司法公正的原则，先行立案侦查。在全国有影响的重大复杂案件，可由公安部、两高协商相关地区公安、司法机关按照便利刑事诉讼、属地管辖原则或集中或分案的依法指定管辖。二是完善维稳工作机制。要克服地方保护主义，从维护金融秩序、国家金融安全和社会稳定大局出发，同心协力，做好追赃和赃款赃物依法处置工作，及时保护被害人的合法权益不受侵犯。三是充分发挥行政执法与刑事司法协商工作机制作用，加强两法衔接，强化金融司法与金融监管部门之间有关涉互联网金融犯罪案件的信息交流，健全相关联席会议制度，为刑事司法奠定基础。四是针对涉互联网金融犯罪所暴露出的利益输送和权力寻租等“金融腐败”案件，检察机关要切实依法履行好侦查、逮捕、起诉等司法职能，治腐肃廉，及时惩罚利用职务之便进行贪污贿赂的犯罪分子。
（四）强化涉互联网金融投资风险的司法宣传和法制教育
在互联网金融加速发展的背景下，面对行政监管和刑事规制所涉风险具有滞后性和局限性，一是结合涉互联网金融刑事犯罪典型司法案例，积极开展对互联网金融从业人员、从业机构诚信、守律的法制教育；二是结合司法實践，加强对投资人审慎投资的引导和理性投资教育，强化社会民众依法投资的风险意识；三是政府职能部门可利用云计算等大数据，建立互联网金融三种形态社会融资的警示制度，及时向社会公众发布三种形态的投资风险，给投资客一个客观真实的风险提示。
