从于欢案谈我国正当防卫证明责任分配的缺失
施陈继?
内容摘要：于欢故意伤害案之所以能够引起社会的广泛热议，其背后不仅由情理道德与社会舆论的推动，更是暴露了我国在正当防卫法律制度建设的不足。实体法的空缺尚需学者的潜心研究方能补足，但当事人权益经不住漫长的等待。实质上，我国在诉讼法中早已确立证明责任分配规则以平衡诉之双方的能力。但在正当防卫的证明责任构建方面，我国目前处于制度空白、实践混乱的局面，所导致的后果就是正当防卫证明不利的责任后果由被告人承担。通过于欢案的警示，我国应当在立法上将正当防卫的证明责任明确交由检察机关承担，在证明犯罪成立过程中排除正当防卫等合理怀疑，以实现准确打击犯罪，保障被告人的合法权益。
关键词：正当防卫；证明责任；于欢案
于欢故意伤害案因“辱母”、“高利贷”等鲜艳字眼在社会舆论中不断发酵。学界对本案的关注主要集中在于欢之行为是否属于正当防卫（或因防卫过当所造成故意伤害），但这一问题并未引起控方及法院的重视。就该关键问题，检方在指控中未予指明，聊城中院的法官仅用寥寥数语就于欢的辩护律师所提出的“正当防卫”作出回应，致使该判决书说理不足，难以服众。这实质上反映了我国司法实践中对于正当防卫的证明责任规定混乱的现象，致使被告人的合法权益无法得到有效地保护。在群情与舆论甚嚣尘上的情况下，从法理角度分析案情，以规则来认定于欢之责任，彰显程序正义就显得尤为重要。
一、正当防卫在行为认定中的地位
对于外界潜在的侵害，人类基于安全的现实需求，有自我防卫的本能反应。正如洛克所说“当为保护我而制定的法律不能对强力加以干预以保障我的生命而生命一旦丧失就无法补偿时，我就可以自卫并享有斗争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们共同的裁判者来救助一个无可补偿的损害。” 基于公力救济的事后性，并非所有权利都能得到及时的保护，虽然在现代社会里国家权力在理论上是权利唯一的保护者，但事实上它无法做到这一点， 因而为使得一切权利都能得到救助，需要构建多元化的纠纷解决体系，国家机构防卫、公民集体防卫、公民见义勇为、公民自我保护四大模式构成的社会防卫体系由此落成，共同应对违法犯罪。因私力救济易生流弊，现代法律以禁止私力救济为原则， 将冲突解决纳入秩序化和程序化的途径。 为保障公民毫无顾忌地与侵害斗争，威慑不法分子，正当防卫被世界各国均写入刑法，以保障公民的合法权益。因此，正当防卫绝非法外的私力救济，而是公民惯有权利的法律表现。
关于正当防卫的性质，大陆法系与英美法系持截然不同的观点。大陆法系将正当防卫认定为违法性阻却事由。刑法三阶层理论以该当性、违法性、有责性作为认定犯罪构成的要素，三者以递进的方式演绎行为的评价过程。作为评价性要件，围绕违法性展开的探讨通常为违法阻却事由的有无。违法阻却事由的出现，使得具备构成要件该当性的行为因为不具备违法性而不被认定为犯罪。在该犯罪构成理念中，正当防卫被作为消极的构成要件要素之一被纳入犯罪构成体系之内加以考察。相对的英美法系则是将正当防卫作为合法抗辩事由。 英美法系将犯罪行为和犯罪意图作为犯罪构成的本体要件， 通过对本体要件予以否定的形式来达到不认定为犯罪的辩护目的。就如胡萨克在《刑法哲学》一书中写道的“仅仅是违法尚不足以提出刑事责任。刑事责任还要求被告人没有有效的辩护理由。例如，防卫杀人就不是谋杀。” 我国刑法理论通常用“排除社会危害性”来评价正当防卫行为，认为正当防卫仅在外表上符合犯罪构成但实质上不具有社会危害性而不认为是犯罪。
无论何种观点的采纳，都指向同一个结果，即正当防卫行为的认可与否决定了被告人罪或非罪的结论，所以在于欢案中其行为是否属于正当防卫就成了举足轻重的关键。实体法上对于行为的评价需要通过程序法上的规则适用来保证最终结论的准确性。我国法律赋予了公民正当防卫的权利，却未能通过司法制度的完善确保权利的实现，于欢一案恰恰是对正当防卫的证明责任混乱，导致了于欢不存在正当防卫的简单认定，使得判决欠缺信服力。
二、刑事诉讼的证明责任逻辑
刑事诉讼实际上就是证据规则的不断运用与推演而得出判决结果的过程，其不仅涉及到事实认定的问题，更多方面涉及到法律适用的问题。可以说，实体法决定了结果而程序法主宰了过程。作为诉讼的脊梁，证明责任的合理分配更是决定了诉讼活动的公平开展，其保障实体法在诉讼中得以贯彻。尤其是当案件事实“真伪不明” 的情况下，通过证明责任风险的分配，保证案件的有效终结，实现程序正义。
大陆法系以证明责任双重含义说为通说，引用罗森贝克的经典表述为“一层含义是一方当事人为避免败诉而通过自己的行为对争议事实加以证明的责任；另一层含义即不考虑负有证明责任的当事人的当事人的任何证明活动，只考虑诉讼活动的结果以及重要事实的不准确性。” 其实质是将证明责任划分为主观证明责任与客观证明责任，或称为形式的证明责任与实质的证明责任， 前者主要指在诉讼过程中一方为主张己方声请或避免于已不利的风险而向法院提出证据的责任，后者则是因事实是否存在无法通过诉讼予以明晰时不利后果的责任分担。英美法系用burden of proof一词表示证明责任， 其主要包括“提供证据责任”与“说服责任” 两层含义。前者仅指为得到法院作出有利于己的裁判而向法庭提出证据的责任，而后者在提出证据的基础责任之上，还需要就其所提出的证据达到使法官相信其事实主张的真实性的责任，因此也将其称为“证明责任分层理论”。通过对两大法系的比较，大陆法系的“客观证明责任”与“说服责任”在实质意义层面所达到的效果基本一致，均是在出现案件事实呈现真伪不明状态时，根据证明责任规则决定不利后果的承担方，即法定的风险分配制度。
自罗马法时代就证明责任分配提出两大重要原则：原告有证明之义务（Semper necessitauis probandi incumbit illi qui agit）与“为主张的人有证明义务，为否定的人无之”（Ei incumbit probatis qui dickt rloil que negat）， 后續的证明责任分配都离不开这两大原则的支撑。由于刑事诉讼是一场由国家发起的针对个人的战争，基于公平正义的基本分配理念，达到国家与个人在法庭之上平等武装之目的，由刑事诉讼的目的与价值决定了刑事诉讼的证明责任分配的特殊表现，其中以无罪推定原则 作为刑事诉讼证明责任分配的基础原则。这一方面是基于“谁主张、谁举证”的诉之本质在刑事诉讼领域的沿用，另一方面则是强调刑事诉讼法的人权保障属性，防止国家对犯罪嫌疑人、被告人任意裁判。所以威格摩尔就认为，无罪推定不过是证明责任的刑事表达， 我国在刑事诉讼法第12条对无罪推定原则作出肯定。并由无罪推定原则引申出“不得强迫自证其罪”，强调控方需就犯罪构成要件承担完全的证明责任，并需要达到“排除合理怀疑”的高度。同时就控方的证明标准作出明确，必须达到“事实清楚、证据充分”的要求，否则因举证不利所产生的不利后果将由控诉方承担，也就是基于“疑罪从无”理论所得出的利于被告人的判决。
对于被告人而言，其作为诉讼活动的被动参与者，其在诉讼中原则上不承担举证责任，在整个过程可以举证、反驳、抗辩、证明自己无罪或罪轻，但始终没有证明无罪的义务。被告人享有就案件事实提出存在合理疑点的权利，这种权利被塞西尔·特纳成为“必要的肯定性反证”， 以此来动摇法官的内心确信，以达到模糊事实的目的。此时不应当认为是被告人就承担了其所对应的证明责任，其实质上是被告人为避免于己不利的后果而采取的风险应对机制。在这种情况下，控方另外具备了就相关疑点作出证明排除的举证责任，否则因合理怀疑的出现而导致的案情不明的不利后果依然要控方承担。
三、我国在正当防卫证明责任混乱的现状
于欢故意伤害案的轰动效应使得学界重新将目光投向正当防卫的紧迫性侵害、时间条件及防卫限度之上。这并非首次因正当防卫的实体缺憾致使民众质疑司法的公平正义，此前发生的“邓玉娇刺死邓贵大案”与“张福林夺刀防卫致人死亡案”都曾将正当防卫推向风口浪尖却最终都不了了之。实体法的研究与改革又岂是一朝一夕，但程序法的框架设计通过对证明责任的合理分配，保证判决结果符合形式正义，弥补实体法上的不足。
从我国现有立法来看，《刑事诉讼法》中规定由人民检察院或者称控方 承担犯罪嫌疑人有罪的证明责任，如果按照我国通行的犯罪构成四要件来证明行为成立犯罪的标准来开展举证活动的话，那么检察院的工作就是逐一对犯罪构成四要件逐一进行证明，使得所形成的法律事实清楚，证据确实充分，对于正当防卫这类排除犯罪性的行为安排在犯罪构成体系之外评价，也就相当于免除了检方对正当防卫的证明责任，至少说要求检方对其承担正当责任无据可循。所以以田文昌为代表的律师团体也认为，正当防卫与紧急避险属于典型的举证责任转移，控方只需证明危害后果及后果与被告人行为之间的因果关系就完成了举证责任。如果辩方声称正当防卫或紧急避免就要承担相应的举证责任。 这种观点似乎能够与《刑事诉讼法》第35条“辩护人要提出证据证明犯罪嫌疑人、被告人减轻、免除刑事责任的材料”的规定相吻合。但实质上，证明责任是在事前的证明分配规则，即在证明开始之初就举证责任予以明确，旨在督促当事人积极履行举证、质证义务，保证司法的公信力，因此也就不存在所谓的举证责任转移之说。
另一种观点认为由辩方承担正当防卫的举证责任可以通过证明责任倒置来解释，这其中常见的情况就是在巨额财产来源不明罪中，犯罪嫌疑人需要证明自己的巨额财产的合法来源，否则就应当就自己举证不利承担相应后果，认定巨额财产来源不明罪成立。 实质上，证明责任的倒置 缘于民事诉讼的法律要件分类说的修正，因根本原理还是“各当事人应就其有利之规范要件为主张及举证”，只不过是平衡当事人之间的举证能力以及强弱对抗的失衡而作出的必要性修复，以达到保护弱者的需要，其所倒置的应当是部分的构成要件。既然如此，回看巨额财产来源不明罪的法律构成要件：犯罪主体是国家工作人员；犯罪客体是国家工作人员的职务廉洁性；客观方面是存在明显超过合法收入的财产或者支出，且差额巨大而本人又不能说明其合法来源的；犯罪主观方面是直接故意。如果说该罪实行的是举证责任倒置，那么倒置的应当是客观方面。这导致的后果就是犯罪嫌疑人、被告人需要通过举证证明自己财产来源的合法性，相当于为国家公职人员设定了财产报备义务。言下之意就是公诉人员的证明被告人不能说明财产合法来源的证明责任，这就与我國犯罪构成要件理论发生冲突，实践中公诉方也必须在指控上述犯罪时就以上四个构成要件逐一举证并予以证明。那么就客观方面，公诉人需要证明被告人有超出合法收入的财产与支出，还需要承担起被告人无法说明正当来源的事实证明，这样才认为完成犯罪的证明责任。另有观点解释“司法机关首先承担证明责任，当司法机关收集到足够的证据证明某国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入且差额巨大时，证明责任即转移到犯罪嫌疑人身上。” 这上将一个构成要件的证明责任一分为二视情况而定，实质上是将被告人的有效辩解与证明责任混淆，加重了被告人的证明负担。实质上，在巨额财产来源罪中，公诉方的证明对象及数量均未发生改变，证明责任仍由公诉一方承担。相同的原理还出现在《刑事诉讼法》第40条规定的告知义务 上，这并免除公诉方在这方面证据的收集及举证证明义务，仅是在控方收集上就该方面向辩方寻求基于道德主义的配合。因此，严格来说，刑事诉讼中不存在证明责任的倒置。
由于公安机关在收集证据时必须做到全面，不仅要收集证明犯罪嫌疑人有罪的证据，还需要收集证明犯罪嫌疑人罪轻、无罪的证据，按照这个要求有关犯罪嫌疑人存在正当防卫的证据也应当由公安机关一定收集。于是陈兴良教授就曾提出：公安司法机关当然要全面收集证据。如发现无过当之防卫的证据的，应当据此认定无罪。但如果只发现证明被告人有罪的事实材料，未发现无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出无过当之防卫的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则无过当之防卫就不能成立。 但这种说法一方面违背了证明责任预先设定给一方的原则，另一方面证明责任在司法机关与被告人之间左右摇摆，实际上削弱了司法机关的举证责任，为其在正当防卫方面的举证不利找到了说辞，同时又将被告人的权利转为了义务，加重了被告人的责任负担，实质上有违公平正义原则。
我国在正当防卫的证明责任上暴露出的混乱问题导致了司法机关对于正当防卫的证明工作的不重视。由于立法的模糊，加上受到有罪推定等残余观念的影响，不少侦查人员仍偏重于有罪证据的收集，而忽略了无罪证据以及审查证据间的关联性。在司法实践中，公诉方一般也仅承担对犯罪事实成立的举证责任，对于被告人存在正当防卫等违法阻却事由及自首、认罪态度良好等情节时控方的举证态度也就不甚积极，如果辩护方提出辩护意见但未能拿出相关证据证明事实存在的，也很少能够为法官所采纳。法律上对正当防卫的证明责任未予明确，但实践中却要由被告人承担了正当防卫事由不明的不利后果，明显将被告人置于不利境地，有违有利于被告人原则。
四、正当防卫证明责任的域外规定
相比于我国在正当防卫的证明责任规定缺失，域外不少国家已就正当防卫的证明责任在法条中作出了规定，在事前就相关证明责任予以了明确，能够鼓励相关责任人积极举证履行责任，做到了形式正义。由于正当防卫与犯罪构成体系密切相关，因此就如前述正当防卫在犯罪构成中的地位一样，国家关于正当防卫的证明责任的制度规定大致能够分为三大类：
以美国、英国为代表的英美法系由于在犯罪构成上采用的是实体法要件中的犯罪行为、犯罪心态（犯罪本体要件）与作为诉讼法要件之排除合法辩护（责任充足要件） 所组成的“双层次犯罪成立体系”，因此其将犯罪构成要件采用实体法与程序法相互独立的证明责任模式。就实体法方面控方承担举证责任以后，被告人需就其所提出的正当防卫的合法辩护事由并就此承担相应的举证责任，否则就要承担举证不利的后果。因此，在英美法系，通行的正当防卫的证明责任由犯罪嫌疑人、被告人承担。产生这种观点的原因主要是因为英美法系浓重的私法诉讼色彩与当事人主义诉讼模式，因此，控方仅就“规则内事实”承担证明责任，对于诸如正当防卫等有利于被告人之证据，则有受益者被告人承担。这种定责模式属于将控辩双方当做平等的诉讼参与，强调检察官追诉犯罪的本质工作（英美法系强调检察官的派性 ）。并且，英美法系的理论认为所谓的无罪推定原则仅是停留在实体法领域，不在程序法角度对被告人提供无罪推定的既定优势，在程序法上尊重诉之本质。
由于德国采用与当事人主义相对的职权主义，因此在正当防卫的证明责任分配也体现了大陆法系国家的特色。其三阶层犯罪构成体系都是建构在实体法之上，因此不存在英美法系实体法与程序法独立分配的承担模式。其打穿私法诉讼“谁主张、谁举证”的界限，强调刑事诉讼与民事诉讼之间的区别，因此在无罪推定的要求下检察官对犯罪成立体系中的所有相关事实负证明责任， 概言之，德国的正当防卫之证明责任由检察官承担，被告人享有辩解的权利。所以检察官在收集证据时强调全面性，对正当防卫都需要查明、证伪，并根据无罪推定原则要按照“疑罪从无”对被告人宣判无罪。
同属大陆法系的日本，在虽然同样采取三阶层犯罪构成体系，在正当防卫之证明责任上并未与德国相同，而是给被告人设定了疑点形成责任 。日本这一做法是对迈耶关于构成要件符合性与违法性之紧密关系的进一步延伸， 解决了在三阶层犯罪构成体系下要求被告人承担正当防卫的疑点形成责任有违无罪推定的问题。 此外，日本用“事实上的推定” 来为检察官不主动证明正当防卫存在的规定寻找依据，这是推定理论被从诉讼法领域被引入到刑事实体领域，并由此构建层次化的证明标准，即控方主要承担构成要件该当性的证明责任，对于违法性与有责性只需要做一般说明，用推定来证明责任。如果辩方提出质疑就是对推定关系作出反驳，那么相应地辩方就负有证明责任来举证支撑自己的意见。
五、我国正当防卫之证明责任的构建
于欢案的发生为我国正当防卫制度的混乱再次敲响了警钟，再放任正当防卫证明责任的空白化只会导致司法的信服力不断受到质疑。在十八届四中全会提出司法改革以后，推进以庭审为中心的庭审制度改革以成为当前最为重要的任务。庭审实质化需要让与案情相关的所有证据都能够毫无保留地呈现在法庭上，让控辩双方能够形成实质抗辩，共同推进案件事实的明晰。这些工作，都需要制度的明确化与规范化。而作为我国犯罪构成要件中客观要件的相对部分的正当防卫，对其证明责任作出制度性的规定存在现实的紧迫性。
同其他国家对于正当防卫的成立条件规定对比，我国在正当防卫成立的条件上有着较高的证明标准。我们要证明防卫对象、防卫的适时性以及防卫的针对性等三个方面的构成要件以外，还需要证明其具备明确的防卫意图，而防卫意图有必须同时具备防卫认识与防卫目的双重含义。诸多的条件要求被告人对此进行逐一证明在举证难度上又谈何容易？同时，在我国现有的主体、客体、主观、客观四大要件同时具备的“平面耦合式”犯罪成立体系结构下，控方承担了对四大要件同时证明成立的举证义务，正当防卫作为对抗客观要件的法定事由之一，理应包含在控方证明犯罪成立的构成体系之内，实在无让辩方与控方“分食”之必要。
实质上，在刑事诉讼过程中，由于控辩双方在实质能力上的不均衡，法律通过规则的设定，旨在让双方能力回归到平衡的状态，因此让控方成为法律义务的载体，让辩方成为法律权利的享有者。的确，刑事诉讼法中为辩方设定了一定的义务，但这更多体现地是为控方履行义务提供一定便利而设定的辅助性责任，并不影响辩方享有的权利者主体的身份。辩方有足够的权利提出其存在合理怀疑的意见，包括并不限于认为其行为属于正当防卫的主张，这在逻辑序列上应当被认定为反驳控方主张的辩解，不需要承担证明责任。实践中，法官在被告人的证明责任的认识上通常存在两种普遍的错误，一是法官超出刑法规定的额外增加被告人的证明责任负担，在被告人辩解其行为不构成犯罪时要求其提供相应的证明依据；另一方面是对于被告人的意见与主张，在缺少证明依据或者仅有意见的情况下法官对此普遍不予采纳，使得当事人的辩护权利流于形式。这明显妨碍了庭审实质化的推进工作，将义务同权利相混淆，阻碍了公平正义的有效实现。
被告人在诉讼过程中提出的正当防卫在证明责任上应当被认定为反证，其提出的怀疑所要达到的证明标准只需要达到有合理的存在可能即可。同时，被告人可以放弃其提出合理怀疑的权利，但并不免除控方仍然要证明“合理怀疑”存在及排除的证明义务。由于司法机关在侦查之初就被要求全面收集有案件有关的证据材料，那么司法机关在侦查过程中也就应当有理由考虑到各种合理怀疑存在的可能性，并就此积极收集证据来验证合理怀疑的真假。在所有合理怀疑都被司法机关用证据排除之后，方能认定犯罪嫌疑人的行为有罪，这样的证明逻辑方能符合“排除合理怀疑”的证明标准。此外，对于控方而言，在辯方提出合理的正当防卫存在的可能性后，案件中便出现疑点，案件事实发生模糊。在该情况下，控方就此又产生了疑点排除的责任。只要辩方能够使裁判者产生并持续至宣判前仍存在合理的怀疑，控方在疑点排除上就没有尽到足够的证明责任，裁判者就必须依照“疑罪从无”原则裁判被告人无罪。同时，对于疑点排除责任的证明标准，也不应当有所放宽，同样是涉及对被告人有罪与否认定的证明点，也必须遵照“排除合理怀疑”的证明标准来证明被告人的合理怀疑并不存在，即对被告人的合理怀疑作出“合理怀疑的排除”。
按照上述逻辑，关于防卫过当的证明责任又该有谁来承担？答案似乎已经显而易见。学界争论于欢行为性质有正当防卫与防卫过当两种认定，那么检方如果认为于欢的行为构成防卫过当的话，决不能用正当防卫的标准来排除证明行为限度的过当，而是应当就防卫限度问题予以积极举证，充分考虑故意伤害、非法拘禁、侮辱等罪行之间对于当事人人身安全性的侵害不同，明确其所针对特定非法行为的正当防卫，并设置不同的防卫限度，允许被告人在行为过程中采用适度理性的防卫行为，来认定防卫行为的强度与缓急。另外，还需要考虑当时对抗的现实情况，来考虑不法侵害的现实紧迫性，设身处地地考虑于欢当时所处的现实环境，而不能简单比对于欢握刀其他人未持有武器 来认定不存在现实的紧迫性。
于欢案因“辱母”带动了社会群众的激愤情绪而引起了最高检的重视。我们可以想象，如果没有这样的风波，于欢案就会如其他的刑事案件一般消沉在茫茫大海之中无人问津。正当防卫在证明责任上的问题依然如一个隐藏的陷阱等着下一个“受害者”堕入。我们期待由于于欢案的反响，能够推动我国法治建设，但也由衷希望，于欢不会是下一个孙志刚，毕竟，并不是所有法治的进步都需要有牺牲品！
内容摘要：于欢故意伤害案之所以能够引起社会的广泛热议，其背后不仅由情理道德与社会舆论的推动，更是暴露了我国在正当防卫法律制度建设的不足。实体法的空缺尚需学者的潜心研究方能补足，但当事人权益经不住漫长的等待。实质上，我国在诉讼法中早已确立证明责任分配规则以平衡诉之双方的能力。但在正当防卫的证明责任构建方面，我国目前处于制度空白、实践混乱的局面，所导致的后果就是正当防卫证明不利的责任后果由被告人承担。通过于欢案的警示，我国应当在立法上将正当防卫的证明责任明确交由检察机关承担，在证明犯罪成立过程中排除正当防卫等合理怀疑，以实现准确打击犯罪，保障被告人的合法权益。
关键词：正当防卫；证明责任；于欢案
于欢故意伤害案因“辱母”、“高利贷”等鲜艳字眼在社会舆论中不断发酵。学界对本案的关注主要集中在于欢之行为是否属于正当防卫（或因防卫过当所造成故意伤害），但这一问题并未引起控方及法院的重视。就该关键问题，检方在指控中未予指明，聊城中院的法官仅用寥寥数语就于欢的辩护律师所提出的“正当防卫”作出回应，致使该判决书说理不足，难以服众。这实质上反映了我国司法实践中对于正当防卫的证明责任规定混乱的现象，致使被告人的合法权益无法得到有效地保护。在群情与舆论甚嚣尘上的情况下，从法理角度分析案情，以规则来认定于欢之责任，彰显程序正义就显得尤为重要。
一、正当防卫在行为认定中的地位
对于外界潜在的侵害，人类基于安全的现实需求，有自我防卫的本能反应。正如洛克所说“当为保护我而制定的法律不能对强力加以干预以保障我的生命而生命一旦丧失就无法补偿时，我就可以自卫并享有斗争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们共同的裁判者来救助一个无可补偿的损害。” 基于公力救济的事后性，并非所有权利都能得到及时的保护，虽然在现代社会里国家权力在理论上是权利唯一的保护者，但事实上它无法做到这一点， 因而为使得一切权利都能得到救助，需要构建多元化的纠纷解决体系，国家机构防卫、公民集体防卫、公民见义勇为、公民自我保护四大模式构成的社会防卫体系由此落成，共同应对违法犯罪。因私力救济易生流弊，现代法律以禁止私力救济为原则， 将冲突解决纳入秩序化和程序化的途径。 为保障公民毫无顾忌地与侵害斗争，威慑不法分子，正当防卫被世界各国均写入刑法，以保障公民的合法权益。因此，正当防卫绝非法外的私力救济，而是公民惯有权利的法律表现。
关于正当防卫的性质，大陆法系与英美法系持截然不同的观点。大陆法系将正当防卫认定为违法性阻却事由。刑法三阶层理论以该当性、违法性、有责性作为认定犯罪构成的要素，三者以递进的方式演绎行为的评价过程。作为评价性要件，围绕违法性展开的探讨通常为违法阻却事由的有无。违法阻却事由的出现，使得具备构成要件该当性的行为因为不具备违法性而不被认定为犯罪。在该犯罪构成理念中，正当防卫被作为消极的构成要件要素之一被纳入犯罪构成体系之内加以考察。相对的英美法系则是将正当防卫作为合法抗辩事由。 英美法系将犯罪行为和犯罪意图作为犯罪构成的本体要件， 通过对本体要件予以否定的形式来达到不认定为犯罪的辩护目的。就如胡萨克在《刑法哲学》一书中写道的“仅仅是违法尚不足以提出刑事责任。刑事责任还要求被告人没有有效的辩护理由。例如，防卫杀人就不是谋杀。” 我国刑法理论通常用“排除社会危害性”来评价正当防卫行为，认为正当防卫仅在外表上符合犯罪构成但实质上不具有社会危害性而不认为是犯罪。
无论何种观点的采纳，都指向同一个结果，即正当防卫行为的认可与否决定了被告人罪或非罪的结论，所以在于欢案中其行为是否属于正当防卫就成了举足轻重的关键。实体法上对于行为的评价需要通过程序法上的规则适用来保证最终结论的准确性。我国法律赋予了公民正当防卫的权利，却未能通过司法制度的完善确保权利的实现，于欢一案恰恰是对正当防卫的证明责任混乱，导致了于欢不存在正当防卫的简单认定，使得判决欠缺信服力。
二、刑事诉讼的证明责任逻辑
刑事诉讼实际上就是证据规则的不断运用与推演而得出判决结果的过程，其不仅涉及到事实认定的问题，更多方面涉及到法律适用的问题。可以说，实体法决定了结果而程序法主宰了过程。作为诉讼的脊梁，证明责任的合理分配更是决定了诉讼活动的公平开展，其保障实体法在诉讼中得以贯彻。尤其是当案件事实“真伪不明” 的情况下，通过证明责任风险的分配，保证案件的有效终结，实现程序正义。
大陆法系以证明责任双重含义说为通说，引用罗森贝克的经典表述为“一层含义是一方当事人为避免败诉而通过自己的行为对争议事实加以证明的责任；另一层含义即不考虑负有证明责任的当事人的当事人的任何证明活动，只考虑诉讼活动的结果以及重要事实的不准确性。” 其实质是将证明责任划分为主观证明责任与客观证明责任，或称为形式的证明责任与实质的证明责任， 前者主要指在诉讼过程中一方为主张己方声请或避免于已不利的风险而向法院提出证据的责任，后者则是因事实是否存在无法通过诉讼予以明晰时不利后果的责任分担。英美法系用burden of proof一词表示证明责任， 其主要包括“提供证据责任”与“说服责任” 两层含义。前者仅指为得到法院作出有利于己的裁判而向法庭提出证据的责任，而后者在提出证据的基础责任之上，还需要就其所提出的证据达到使法官相信其事实主张的真实性的责任，因此也将其称为“证明责任分层理论”。通过对两大法系的比较，大陆法系的“客观证明责任”与“说服责任”在实质意义层面所达到的效果基本一致，均是在出现案件事实呈现真伪不明状态时，根据证明责任规则决定不利后果的承担方，即法定的风险分配制度。
自罗马法时代就证明责任分配提出两大重要原则：原告有证明之义务（Semper necessitauis probandi incumbit illi qui agit）与“为主张的人有证明义务，为否定的人无之”（Ei incumbit probatis qui dickt rloil que negat）， 后續的证明责任分配都离不开这两大原则的支撑。由于刑事诉讼是一场由国家发起的针对个人的战争，基于公平正义的基本分配理念，达到国家与个人在法庭之上平等武装之目的，由刑事诉讼的目的与价值决定了刑事诉讼的证明责任分配的特殊表现，其中以无罪推定原则 作为刑事诉讼证明责任分配的基础原则。这一方面是基于“谁主张、谁举证”的诉之本质在刑事诉讼领域的沿用，另一方面则是强调刑事诉讼法的人权保障属性，防止国家对犯罪嫌疑人、被告人任意裁判。所以威格摩尔就认为，无罪推定不过是证明责任的刑事表达， 我国在刑事诉讼法第12条对无罪推定原则作出肯定。并由无罪推定原则引申出“不得强迫自证其罪”，强调控方需就犯罪构成要件承担完全的证明责任，并需要达到“排除合理怀疑”的高度。同时就控方的证明标准作出明确，必须达到“事实清楚、证据充分”的要求，否则因举证不利所产生的不利后果将由控诉方承担，也就是基于“疑罪从无”理论所得出的利于被告人的判决。
对于被告人而言，其作为诉讼活动的被动参与者，其在诉讼中原则上不承担举证责任，在整个过程可以举证、反驳、抗辩、证明自己无罪或罪轻，但始终没有证明无罪的义务。被告人享有就案件事实提出存在合理疑点的权利，这种权利被塞西尔·特纳成为“必要的肯定性反证”， 以此来动摇法官的内心确信，以达到模糊事实的目的。此时不应当认为是被告人就承担了其所对应的证明责任，其实质上是被告人为避免于己不利的后果而采取的风险应对机制。在这种情况下，控方另外具备了就相关疑点作出证明排除的举证责任，否则因合理怀疑的出现而导致的案情不明的不利后果依然要控方承担。
三、我国在正当防卫证明责任混乱的现状
于欢故意伤害案的轰动效应使得学界重新将目光投向正当防卫的紧迫性侵害、时间条件及防卫限度之上。这并非首次因正当防卫的实体缺憾致使民众质疑司法的公平正义，此前发生的“邓玉娇刺死邓贵大案”与“张福林夺刀防卫致人死亡案”都曾将正当防卫推向风口浪尖却最终都不了了之。实体法的研究与改革又岂是一朝一夕，但程序法的框架设计通过对证明责任的合理分配，保证判决结果符合形式正义，弥补实体法上的不足。
从我国现有立法来看，《刑事诉讼法》中规定由人民检察院或者称控方 承担犯罪嫌疑人有罪的证明责任，如果按照我国通行的犯罪构成四要件来证明行为成立犯罪的标准来开展举证活动的话，那么检察院的工作就是逐一对犯罪构成四要件逐一进行证明，使得所形成的法律事实清楚，证据确实充分，对于正当防卫这类排除犯罪性的行为安排在犯罪构成体系之外评价，也就相当于免除了检方对正当防卫的证明责任，至少说要求检方对其承担正当责任无据可循。所以以田文昌为代表的律师团体也认为，正当防卫与紧急避险属于典型的举证责任转移，控方只需证明危害后果及后果与被告人行为之间的因果关系就完成了举证责任。如果辩方声称正当防卫或紧急避免就要承担相应的举证责任。 这种观点似乎能够与《刑事诉讼法》第35条“辩护人要提出证据证明犯罪嫌疑人、被告人减轻、免除刑事责任的材料”的规定相吻合。但实质上，证明责任是在事前的证明分配规则，即在证明开始之初就举证责任予以明确，旨在督促当事人积极履行举证、质证义务，保证司法的公信力，因此也就不存在所谓的举证责任转移之说。
另一种观点认为由辩方承担正当防卫的举证责任可以通过证明责任倒置来解释，这其中常见的情况就是在巨额财产来源不明罪中，犯罪嫌疑人需要证明自己的巨额财产的合法来源，否则就应当就自己举证不利承担相应后果，认定巨额财产来源不明罪成立。 实质上，证明责任的倒置 缘于民事诉讼的法律要件分类说的修正，因根本原理还是“各当事人应就其有利之规范要件为主张及举证”，只不过是平衡当事人之间的举证能力以及强弱对抗的失衡而作出的必要性修复，以达到保护弱者的需要，其所倒置的应当是部分的构成要件。既然如此，回看巨额财产来源不明罪的法律构成要件：犯罪主体是国家工作人员；犯罪客体是国家工作人员的职务廉洁性；客观方面是存在明显超过合法收入的财产或者支出，且差额巨大而本人又不能说明其合法来源的；犯罪主观方面是直接故意。如果说该罪实行的是举证责任倒置，那么倒置的应当是客观方面。这导致的后果就是犯罪嫌疑人、被告人需要通过举证证明自己财产来源的合法性，相当于为国家公职人员设定了财产报备义务。言下之意就是公诉人员的证明被告人不能说明财产合法来源的证明责任，这就与我國犯罪构成要件理论发生冲突，实践中公诉方也必须在指控上述犯罪时就以上四个构成要件逐一举证并予以证明。那么就客观方面，公诉人需要证明被告人有超出合法收入的财产与支出，还需要承担起被告人无法说明正当来源的事实证明，这样才认为完成犯罪的证明责任。另有观点解释“司法机关首先承担证明责任，当司法机关收集到足够的证据证明某国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入且差额巨大时，证明责任即转移到犯罪嫌疑人身上。” 这上将一个构成要件的证明责任一分为二视情况而定，实质上是将被告人的有效辩解与证明责任混淆，加重了被告人的证明负担。实质上，在巨额财产来源罪中，公诉方的证明对象及数量均未发生改变，证明责任仍由公诉一方承担。相同的原理还出现在《刑事诉讼法》第40条规定的告知义务 上，这并免除公诉方在这方面证据的收集及举证证明义务，仅是在控方收集上就该方面向辩方寻求基于道德主义的配合。因此，严格来说，刑事诉讼中不存在证明责任的倒置。
由于公安机关在收集证据时必须做到全面，不仅要收集证明犯罪嫌疑人有罪的证据，还需要收集证明犯罪嫌疑人罪轻、无罪的证据，按照这个要求有关犯罪嫌疑人存在正当防卫的证据也应当由公安机关一定收集。于是陈兴良教授就曾提出：公安司法机关当然要全面收集证据。如发现无过当之防卫的证据的，应当据此认定无罪。但如果只发现证明被告人有罪的事实材料，未发现无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出无过当之防卫的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则无过当之防卫就不能成立。 但这种说法一方面违背了证明责任预先设定给一方的原则，另一方面证明责任在司法机关与被告人之间左右摇摆，实际上削弱了司法机关的举证责任，为其在正当防卫方面的举证不利找到了说辞，同时又将被告人的权利转为了义务，加重了被告人的责任负担，实质上有违公平正义原则。
我国在正当防卫的证明责任上暴露出的混乱问题导致了司法机关对于正当防卫的证明工作的不重视。由于立法的模糊，加上受到有罪推定等残余观念的影响，不少侦查人员仍偏重于有罪证据的收集，而忽略了无罪证据以及审查证据间的关联性。在司法实践中，公诉方一般也仅承担对犯罪事实成立的举证责任，对于被告人存在正当防卫等违法阻却事由及自首、认罪态度良好等情节时控方的举证态度也就不甚积极，如果辩护方提出辩护意见但未能拿出相关证据证明事实存在的，也很少能够为法官所采纳。法律上对正当防卫的证明责任未予明确，但实践中却要由被告人承担了正当防卫事由不明的不利后果，明显将被告人置于不利境地，有违有利于被告人原则。
四、正当防卫证明责任的域外规定
相比于我国在正当防卫的证明责任规定缺失，域外不少国家已就正当防卫的证明责任在法条中作出了规定，在事前就相关证明责任予以了明确，能够鼓励相关责任人积极举证履行责任，做到了形式正义。由于正当防卫与犯罪构成体系密切相关，因此就如前述正当防卫在犯罪构成中的地位一样，国家关于正当防卫的证明责任的制度规定大致能够分为三大类：
以美国、英国为代表的英美法系由于在犯罪构成上采用的是实体法要件中的犯罪行为、犯罪心态（犯罪本体要件）与作为诉讼法要件之排除合法辩护（责任充足要件） 所组成的“双层次犯罪成立体系”，因此其将犯罪构成要件采用实体法与程序法相互独立的证明责任模式。就实体法方面控方承担举证责任以后，被告人需就其所提出的正当防卫的合法辩护事由并就此承担相应的举证责任，否则就要承担举证不利的后果。因此，在英美法系，通行的正当防卫的证明责任由犯罪嫌疑人、被告人承担。产生这种观点的原因主要是因为英美法系浓重的私法诉讼色彩与当事人主义诉讼模式，因此，控方仅就“规则内事实”承担证明责任，对于诸如正当防卫等有利于被告人之证据，则有受益者被告人承担。这种定责模式属于将控辩双方当做平等的诉讼参与，强调检察官追诉犯罪的本质工作（英美法系强调检察官的派性 ）。并且，英美法系的理论认为所谓的无罪推定原则仅是停留在实体法领域，不在程序法角度对被告人提供无罪推定的既定优势，在程序法上尊重诉之本质。
由于德国采用与当事人主义相对的职权主义，因此在正当防卫的证明责任分配也体现了大陆法系国家的特色。其三阶层犯罪构成体系都是建构在实体法之上，因此不存在英美法系实体法与程序法独立分配的承担模式。其打穿私法诉讼“谁主张、谁举证”的界限，强调刑事诉讼与民事诉讼之间的区别，因此在无罪推定的要求下检察官对犯罪成立体系中的所有相关事实负证明责任， 概言之，德国的正当防卫之证明责任由检察官承担，被告人享有辩解的权利。所以检察官在收集证据时强调全面性，对正当防卫都需要查明、证伪，并根据无罪推定原则要按照“疑罪从无”对被告人宣判无罪。
同属大陆法系的日本，在虽然同样采取三阶层犯罪构成体系，在正当防卫之证明责任上并未与德国相同，而是给被告人设定了疑点形成责任 。日本这一做法是对迈耶关于构成要件符合性与违法性之紧密关系的进一步延伸， 解决了在三阶层犯罪构成体系下要求被告人承担正当防卫的疑点形成责任有违无罪推定的问题。 此外，日本用“事实上的推定” 来为检察官不主动证明正当防卫存在的规定寻找依据，这是推定理论被从诉讼法领域被引入到刑事实体领域，并由此构建层次化的证明标准，即控方主要承担构成要件该当性的证明责任，对于违法性与有责性只需要做一般说明，用推定来证明责任。如果辩方提出质疑就是对推定关系作出反驳，那么相应地辩方就负有证明责任来举证支撑自己的意见。
五、我国正当防卫之证明责任的构建
于欢案的发生为我国正当防卫制度的混乱再次敲响了警钟，再放任正当防卫证明责任的空白化只会导致司法的信服力不断受到质疑。在十八届四中全会提出司法改革以后，推进以庭审为中心的庭审制度改革以成为当前最为重要的任务。庭审实质化需要让与案情相关的所有证据都能够毫无保留地呈现在法庭上，让控辩双方能够形成实质抗辩，共同推进案件事实的明晰。这些工作，都需要制度的明确化与规范化。而作为我国犯罪构成要件中客观要件的相对部分的正当防卫，对其证明责任作出制度性的规定存在现实的紧迫性。
同其他国家对于正当防卫的成立条件规定对比，我国在正当防卫成立的条件上有着较高的证明标准。我们要证明防卫对象、防卫的适时性以及防卫的针对性等三个方面的构成要件以外，还需要证明其具备明确的防卫意图，而防卫意图有必须同时具备防卫认识与防卫目的双重含义。诸多的条件要求被告人对此进行逐一证明在举证难度上又谈何容易？同时，在我国现有的主体、客体、主观、客观四大要件同时具备的“平面耦合式”犯罪成立体系结构下，控方承担了对四大要件同时证明成立的举证义务，正当防卫作为对抗客观要件的法定事由之一，理应包含在控方证明犯罪成立的构成体系之内，实在无让辩方与控方“分食”之必要。
实质上，在刑事诉讼过程中，由于控辩双方在实质能力上的不均衡，法律通过规则的设定，旨在让双方能力回归到平衡的状态，因此让控方成为法律义务的载体，让辩方成为法律权利的享有者。的确，刑事诉讼法中为辩方设定了一定的义务，但这更多体现地是为控方履行义务提供一定便利而设定的辅助性责任，并不影响辩方享有的权利者主体的身份。辩方有足够的权利提出其存在合理怀疑的意见，包括并不限于认为其行为属于正当防卫的主张，这在逻辑序列上应当被认定为反驳控方主张的辩解，不需要承担证明责任。实践中，法官在被告人的证明责任的认识上通常存在两种普遍的错误，一是法官超出刑法规定的额外增加被告人的证明责任负担，在被告人辩解其行为不构成犯罪时要求其提供相应的证明依据；另一方面是对于被告人的意见与主张，在缺少证明依据或者仅有意见的情况下法官对此普遍不予采纳，使得当事人的辩护权利流于形式。这明显妨碍了庭审实质化的推进工作，将义务同权利相混淆，阻碍了公平正义的有效实现。
被告人在诉讼过程中提出的正当防卫在证明责任上应当被认定为反证，其提出的怀疑所要达到的证明标准只需要达到有合理的存在可能即可。同时，被告人可以放弃其提出合理怀疑的权利，但并不免除控方仍然要证明“合理怀疑”存在及排除的证明义务。由于司法机关在侦查之初就被要求全面收集有案件有关的证据材料，那么司法机关在侦查过程中也就应当有理由考虑到各种合理怀疑存在的可能性，并就此积极收集证据来验证合理怀疑的真假。在所有合理怀疑都被司法机关用证据排除之后，方能认定犯罪嫌疑人的行为有罪，这样的证明逻辑方能符合“排除合理怀疑”的证明标准。此外，对于控方而言，在辯方提出合理的正当防卫存在的可能性后，案件中便出现疑点，案件事实发生模糊。在该情况下，控方就此又产生了疑点排除的责任。只要辩方能够使裁判者产生并持续至宣判前仍存在合理的怀疑，控方在疑点排除上就没有尽到足够的证明责任，裁判者就必须依照“疑罪从无”原则裁判被告人无罪。同时，对于疑点排除责任的证明标准，也不应当有所放宽，同样是涉及对被告人有罪与否认定的证明点，也必须遵照“排除合理怀疑”的证明标准来证明被告人的合理怀疑并不存在，即对被告人的合理怀疑作出“合理怀疑的排除”。
按照上述逻辑，关于防卫过当的证明责任又该有谁来承担？答案似乎已经显而易见。学界争论于欢行为性质有正当防卫与防卫过当两种认定，那么检方如果认为于欢的行为构成防卫过当的话，决不能用正当防卫的标准来排除证明行为限度的过当，而是应当就防卫限度问题予以积极举证，充分考虑故意伤害、非法拘禁、侮辱等罪行之间对于当事人人身安全性的侵害不同，明确其所针对特定非法行为的正当防卫，并设置不同的防卫限度，允许被告人在行为过程中采用适度理性的防卫行为，来认定防卫行为的强度与缓急。另外，还需要考虑当时对抗的现实情况，来考虑不法侵害的现实紧迫性，设身处地地考虑于欢当时所处的现实环境，而不能简单比对于欢握刀其他人未持有武器 来认定不存在现实的紧迫性。
于欢案因“辱母”带动了社会群众的激愤情绪而引起了最高检的重视。我们可以想象，如果没有这样的风波，于欢案就会如其他的刑事案件一般消沉在茫茫大海之中无人问津。正当防卫在证明责任上的问题依然如一个隐藏的陷阱等着下一个“受害者”堕入。我们期待由于于欢案的反响，能够推动我国法治建设，但也由衷希望，于欢不会是下一个孙志刚，毕竟，并不是所有法治的进步都需要有牺牲品！
