浅析通过股权交易参与存量PPP项目建设的法律问题
关键词 PPP项目 股权转让 法律风险
作者简介：张睿，中国葛洲坝集团股份有限公司。
中图分类号：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.110
2014年以来，国内PPP项目经历了一轮爆发式的发展，许多企业纷纷投身其中，跑马圈地。但随着近年财政部、国资委等国家部委监管力度的加大，部分已经签约的PPP项目开始面临合规整改、投资退出等一系列问题，这就给其他建筑企业通过股权交易参与存量PPP项目建设提供了机会。与此同时，企业在参与此类项目时，也将面临诸多的法律问题，需要认真识别及应对。现以Y省某高速公路项目为例，作以下简要分析。一、基本情况及法律问题
本项目由政府发起，Y省某州人民政府授权州交通运输局作为项目实施机构，授权州市政公司作为政府方出资代表，与中选的社会资本共同组建项目公司。
2017年底，某州交通运输局发布《PPP项目竞争性磋商文件》，通过竞争性磋商的方式对某高速公路PPP项目的社会资本方进行采购。根据《PPP项目竞争性磋商文件》，本项目采用PPP+施工总承包的方式实施，中标的社会资本方同时为本项目工程建设的总承包方。采购完成后，州市政公司与云南某交通投资公司牵头的社会资本方联合体共同出资设立PPP项目公司，其中政府方持股30%，社会资本方联合体持股70%。
PPP项目公司成立后，因企业内部原因，社会资本方的联合体成员之一拟通过产权交易所公开挂牌转让其持有的项目公司25%的股权并放弃相应施工份额，由此，产生三个关键的法律問题：
1.本项目通过竞争性磋商方式同时选定社会资本方及施工方是否合规？
2.本次转让是否需要得到州政府的同意？
3.股权受让方能否直接获得相应的施工份额？二、部分法律人士观点
（一）通过竞争性磋商方式同时选定社会资本方及施工方存在合规问题
有法律人士认为，根据《招标投标法》的规定，工程建设项目，尤其对于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目及国有资本全部或部分出资的项目，必须采用公开招标的方式进行，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购。《招标投标法实施条例》第九条第三款也明确规定，对于已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行招标。即，不进行招标需要满足三个条件：一是属于特许经营项目;二是社会资本方的选择是通过公开投标的方式选择;三是社会资本方依法能够自行建设、生产或提供。
具体到本项目，前期社会资本方的选择是经过竞争性磋商的方式选定的，因此，社会资本方同时作为施工承包方不符合《招标投标法实施条例》的规定。
（二）本次股权转让需要得到州政府的完整书面同意
有专业人士认为，现行有效的PPP相关法律法规对此并没有规定，但国务院法制办发布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》第二十六条第二款，明确了PPP项目公司股权转让应当“经政府实施机构报本级人民政府同意”。尽管该文件不具有法律效力，但一定程度上表明了顶层的前期监管思路和制度设计倾向。而在PPP项目协议层面上，部分入库项目的PPP项目协议也明确约定股权转让不仅应当满足禁售期的要求，还应当在解禁之后再寻求政府方同意。因此，将政府方同意设置为PPP项目公司股权转让的前提条件，具备一定的协议依据和现实基础。
具体到本项目，根据《PPP项目实施方案》第5.3条规定，社会投资人承诺其自项目公司成立之日起，至项目正式投入运行满5年之日止，不得向其他方转让其持有的项目公司股权，除非转让为法律所要求，由司法机关裁定和执行。自项目投入正式运行满5年之后，经政府方事先书面同意，社会投资人可以转让其在项目公司中的全部或部分股权，但受让方应满足PPP项目合同约定的技术能力、财务信用、运营经验等基本条件，并已经以书面形式明示，在其成为项目公司股东后，督促并确保项目公司继续承担PPP项目合同项下的义务。
而《PPP项目合同协议书》第73.2条约定，除本合同另有约定外，未经政府方同意，项目公司不得转让其在本合同下的任何权利义务，或其任何资产，或者改变项目公司内部的股权比例。因此，本次股权转让需要得到州政府的事先书面同意。
（三）股权受让方仍须通过公开招标的方式取得施工资格
对于项目公司成立后，项目公司股东通过产权交易所公开转让股权，受让方在成为股东的同时能否同时获得施工资格。有法律人士认为，产权交易同建设工程施工资格的取得属于不同的监管领域。国有股权的产权交易属于国资监管领域，建设工程项目通过公开招标的方式选择施工方属于发改监管领域。根据《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的规定，在中华人民共和国境内进行工程建设项目的施工采购，必须进行招标。因此，通过产权交易所产生的股权受让方仍须通过公开招标方式取得施工资格。三、笔者观点
（一）通过竞争性磋商方式同时选定社会资本方及施工方虽然缺乏法律法规的明确规定，但符合立法的本意及导向
1.竞争性磋商是法定的政府采购方式
根据财政部《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》规定，PPP项目的采购包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等方式。该办法的制定依据是《政府采购法》，而根据《政府采购法》的相关规定，政府采购可采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。”据此可以推定，竞争性磋商应当属于《政府采购法》中规定的“国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”，故从立法原意上来看，该方式与公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购和询价等其他方式无实质性区别，均属于法律层面所认可的政府采购方式之一。因此，通过竞争性磋商方式选取社会资本方与通过招标方式具有同等的法律基础。
2.通过竞争性磋商方式同时选定社会资本方及施工方符合立法导向
对该问题，财政部、发改委于2016年10月分别出台了两份文件，表明了不同的政策导向。10月11日，财政部发布《在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》，规定对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，社会资本合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，根据招标投标法实施条例，可以不再通过招标选取社会资本合作方。该通知对招投标法实施条例进行了重大突破，根据该通知，采用竞争性磋商方式选定社会资本合作方且社会资本合作方依法能够自行建设的，可不再进行招标。但发改委随即于同月24日发布《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》，规定拟由社会资本方自行承担工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的，必须按照《招标投标法》的规定，通过招标方式选择社会资本方。根据该导则，“两招并一招”仅适用于采取招标方式选定社会资本方;采用招标以外的其他方式时，必须按照招投标法实施条例的规定，另行通过招标方式选定施工主体。也就是说，招投标法实施条例的规定不得通过财政部的上述通知予以突破。
客观而言，两份文件的发布存在一定的本位主义，也给PPP项目的各参与方带来了诸多困扰。为此，国务院开始考虑在更高的法律法规层面开展PPP项目的立法工作。2017年7月，国务院法制办发布《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》，规定政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会资本方向社会公示，同时规定实施合作项目所需的建设工程以及相关服务，社会资本方依法能够自行建设或者提供，且在选择社会资本方时已经作为因素予以充分考虑的，可以由社会资本方自行建设或者提供。该条例虽至今尚未正式出台，但已经显露了明显的立法导向，即只要政府实施机构已经通过竞争性方式（不要求一定是招标方式）选择社会资本方，社会资本方有能力自行建设的，可以直接施工。
综上，竞争性磋商方式与招标方式应具有同等的法律基础和平等的法律地位，虽然两个主管部门的规范性文件对于通过竞争性磋商方式同时选定社会资本方及施工方问题的认定存在较大差异，但行政法规层面的《PPP条例（征求意见稿）》应当已经表明了基本的态度，即允许通过招标以外的竞争性方式一并选择社会资本方及施工方。
（二）股权转让需要得到州政府的事先书面同意，但应明确具体的内容和事项
理论上来看，将“政府方同意”设置为PPP项目公司股权转让的前提条件是具备合理性。但需要注意的是，“同意”作为政府方为稳定PPP项目运营和社会资本采购预期的一项必要的权利，与其他很多权利一样，如不加以规范和限制，也可能会损害社会资本的合法权益。
根据国务院及财政部、发改委等部委关于“建立”和“完善”社会资本退出机制，“依托各类产权、股权交易市场，为社会资本提供多元化、规范化、市场化的退出渠道”的规定、指导意见，社会资本有权开展股权转让、资产交易、资产证券化，政府方应当尊重且保障这种权利的行使。因此，为规范和限制政府方行使“同意”的权力，保障股权转让方正当合理的转让需求以及政府方的监管需求，兼顾、平衡各方利益，应根据PPP项目公司实际控制权是否发生转移，区别适用“政府方同意”：如转让方转让PPP项目公司股权会导致PPP项目公司实际控制权发生转移的，应当就股权转让事宜获得政府方的书面同意;如转让方转让PPP项目公司股权不会导致PPP项目公司实际控制权发生转移的，应当就受让方资格条件的设置以及交易方式获得政府方的书面同意。
针对第一种情形，由于实际控制权发生转移将对PPP项目的后续实施产生重大影响，基于维护公共利益的考慮，应重点强调“维护项目稳定运营”，即对股权转让实施严格限制，除满足解禁期等PPP项目协议约定外，还必须确保转让不会影响公共服务供给的持续性和稳定性，这就要求转让方事前提出合理的交易实施方案、过渡期项目稳定运营保障方案等，包括受让方资格条件、交易方式、项目运营风险防范和控制措施等。政府方应根据方案和措施的规范性、完备性、合理性决定是否同意，并出具正式的书面批复文件。
针对第二种情形，转让方出于引进战略投资者、专业运营商，或者盘活部分存量资产等多种目的，转出股权数量有限，不会导致项目公司的实际控制权发生转移，项目稳定运营风险可控，则应重点强调“保障交易权利”，即放宽股权转让的限制，保障社会资本按照法律规定和合同约定退出的权利，因此政府方主要把握两个关键点进行监管即可：一是受让方资格条件的设置，确保受让方符合政府方的要求;二是交易方式应遵循和延续PPP项目采购的基本要求和理念，使“公开、公平、公正、诚实信用”的原则继续在PPP股权转让过程中贯彻，实现社会资本无论是在一级市场，还是二级市场都是通过市场化、竞争机制择优选定而来的，确保在程序上具有良好的选择机制，使最具综合能力和优势的受让方能够脱颖而出，实现充分竞争和资源优化配置。具体到本项目，联合体成员转让25%的股权并不会导致项目公司的实际控制权发生转移，因此，州政府应只需关注受让方资格条件是否符合原采购时社会资本方的条件，以及股权交易方式是否符合“公开、公平、公正”的原则，在一定期限内决定是否同意，而无需对其他问题予以审批。
