证券市场诚信档案制度的法治化省思与构筑
姚一凡
摘? 要：证券市场诚信档案是由证券监督管理部门实行专门管理的档案，新《证券法》对证券市场诚信档案在法律层面予以确立，标志着证券市场诚信档案制度业已迈入法治化新阶段，但也存在诸多症结亟待解决。
关键词：证券市场;证券法;诚信档案;诚信监管;法制化
Abstract： The securities market integrity Archives are specially managed by the securities supervision and administration department. The newly revised Securities Law established the securities market integrity system at the legal level， which indicates securities market integrity Archives has entered a new stage of legalization， but there are still a couple of problems to be solved.
Keywords： Securities market; Securities law; Integrity archives; Integrity supervision; Legalization
证券市场诚信档案作为一种常见的信用治理手段在资本市场的作用不容忽视，然而在学界却鲜有关于该种档案的研究。诚信档案与信用责任挂钩，法治色彩浓厚，因此亟待从法治化的视角单独对该种档案制度进行系统的理论省思和基础概念的构筑。
1 证券市场诚信档案制度的基本面相
“诚信档案”本质上是记录诚信信息的数据库，在环保、财政、科研、农林业等领域已经屡见不鲜。在证券领域，诚信档案的记录客体是证券市场主体违法失信的行为，其特殊价值在于监管者既可以通过记入诚信档案警醒失信者，也可以通过后续的惩戒措施倒逼失信者践约守法，以培育崇尚守信的社会文化氛围。在我国的语境下，证券市场诚信档案制度具有超15年坚实稳健的发展进程，并且在时代任务下葆有新的生命力。
1.1 证券市场诚信档案制度的历史沿革
1.1.1 萌芽阶段（2004—2008）。2008年以前，证监会先后颁布的17个部门规章及16部规范性文件中采用了诚信档案的监管方式。然而，没有任何一部法律规范对诚信档案的概念展开进一步的说明或阐释。深交所于2004年7月推出上市公司诚信档案，主要记录上市公司及其相关人员受到深交所及证券监管部门公开处罚的信息，公众可以按公司名称、证券代码等查询方式快捷方便地检索诚信信息。
然而前述证监会采用的诚信档案与深交所推出的针对上市公司的诚信档案之间的关系却无从得知，萌芽期的诚信档案制度立法在整体上呈散乱失调局面。[1]
1.1.2 过渡阶段（2008—2012）。证券期货市场首个严格意义上的统一诚信档案制度由证监会建立于2008年，标志着证券期货市场真正开始发挥诚信约束作用。
截至2008年11月24日，证监会官网显示诚信档案共记入失信行为信息5790多条，包括行政处罚、市场禁入、纪律处分等7大类别，涵盖了证监会、证券交易所、协会等单位自律管理的大部分工作内容。此阶段，政策與实践维度的诚信档案均已经基本成型，但在法治层面仍没有新的突破。
1.1.3 跃进阶段（2012—2018）。证券市场诚信档案这一正式说法最早可以追溯至2012年中国证监会发布并于2014年进一步修订的《证券期货市场诚信监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）。
作为证监会制定的首部资本市场诚信规章，《暂行办法》系《管理办法》前身。随着“十三五”规划指出要建立信息披露和诚信档案制度，加快完善各类市场主体和社会成员信用记录，证券市场诚信建设大幅跃进。
1.1.4 探索阶段（2019至今）。2019年新《证券法》修订对诚信档案在法律层面上予以确立。2020年3月，证监会对有关规章制度进行了清理，将《管理办法》第1条进行修改，突出了“加强证券期货市场诚信建设”的宗旨。这也意味着证券市场诚信档案制度的发展迈进了全新探索阶段。
1.2 证券市场诚信档案制度的法治逻辑。在新的探索期，我们需要思量的是新《证券法》缘何专门加入“诚信档案”的规定？《管理办法》在新《证券法》的立法精神指引下紧接着完成了修订，背后的宏观立法意图与时代使命值得深入挖掘。
1.2.1 证券市场诚信建设的内在紧迫态势。诚信档案在法律层面的确立彰显了党中央和国务院对证券市场诚信建设的愈发重视。国务院在《社会信用体系建设规划纲要（2014年—2020年）》中明确指出：“当前我国社会诚信意识和信用水平偏低，履约践诺、诚实守信的社会氛围尚未形成”。
证券市场诚信档案的构建对健全社会信用体系及优化营商环境具有显著的突出作用，尤其是证券领域中，诚信风险事关资本市场发展大局，是市场经济的生命红线。
同时，证券市场诚信档案与失信联合惩戒、守信联合激励制度之间的衔接融合也呈现出紧迫态势。诚信档案制度最主要的功能在于调控前端证券市场诚信信息的输入，而失信联合惩戒和守信联合激励则是在对诚信信息整合处理的基础上进行信用监管的实质性约束手段输出，如何将证券市场诚信建设妥善嵌入社会信用体系这一时代命题的重要性已经自不待言。
1.2.2 事中事后监管体系的外在必然驱动。不同于以往的规章仅仅是将诚信信息作为监管的对象或者辅助工具，新《证券法》的修改直接将诚信档案视为核心监管手段，将其归置在“法律责任”一章，致力于与行政处罚共同发挥规制证券违法行为的联动效果。
深化“放管服”改革的时代步伐下，“双随机，一公开”逐渐成为事中事后监管体系的关键后端。2018年11月，证监会与市场监管总局针对私募基金领域开展了首次“双随机、一公开”的联合监管工作。
随着证券行业事中事后监管改革的进一步推进，未来证券领域“双随机、一公开”的监管执法将更为广泛、更为频繁。由于随机抽查的频次概率与信用等级直接挂钩，诚信档案作为其中的重要对接方式将发挥基础性功能承担重要作用。
2 证券市场诚信档案制度的法治症结
2.1 诚信档案广狭义概念混淆。新《证券法》第215条中提出的证券市场诚信档案存在狭义或广义两种解读。狭义上，证券市场诚信档案仅指代《管理办法》第2条中“全国统一的证券期货市场诚信档案数据库”，《证券法》的高位阶与“全国统一”相呼应;广义上，《证券法》中的证券市场诚信档案与《管理办法》中的证券期货市场诚信档案并不是等同的，除了狭义的证券期货市场诚信档案以外，实践中出现的“上市公司诚信档案”“区域性股权市场诚信档案”“证券业协会诚信档案”在某种意义上也算作证券市场中的诚信档案。这一系列诚信档案和狭义证券期货市场诚信档案间的关系不得不察。
以上市公司诚信档案为例，并无任何法律、行政法规、规章对此作出规定，仅在证监会的规范性文件与证券交易所的行业规定中有所提及。实践中，上交所、深交所建立了上市公司诚信档案，就上市公司的诚信信息进行了采集和公开。深交所官网“信息披露—上市公司信息—上市公司诚信档案”栏目下，可以检索到深交所自2001年起对上市公司/中介机构通报批评或公开谴责的处罚与处分记录，其最新的规范依据是深交所于2020年6月发布的行业规定——《上市公司纪律处分实施标准（试行）》。申言之，上市公司诚信档案的运作具有自身独立的规范依据。
在无锡市中级人民法院（2020）苏02民终300号宁夏新日恒力钢丝绳股份有限公司与许晓椿名誉权纠纷案中，原告因被告侵告的缘故被记入“上市公司诚信档案”和“证券期货市场诚信档案”而名誉权受损，法院在裁判中却始终对两个“诚信档案”分别并行说明阐述，而不是将其归并为同一个诚信档案。
因此直观地看，上市公司诚信档案更像是在诚信监管的顶层设计下旁生出的枝节，虽然与狭义的证券市场诚信档案并不存在实质矛盾，但是影响整体的逻辑排布。
2.2 诚信档案法律性质定位模糊。围绕诚信档案的法律属性，有学者基于政府规制视角将其归入“申诫类”监管措施类型。[1]值得注意的是，证监会发布的规章中关于诚信档案的表述存在“記入诚信档案”与“记入诚信档案并公布”的区分。
在传统行政行为形式化理论框架下，有学者认为“记入诚信档案”和“记入诚信档案并公布”是两种不同的类型，前者不属于行政处罚措施，仅仅是非强制性的行政措施;后者具备制裁性，属于行政处罚。[2]
笔者窃以为前者的法律性质存在行政行为、事实行为之辨，倘若是行政行为，那么应当具有可诉性;但如若基于记入诚信档案属于事实性的操作[3]将其认定为影响当事人人身或财产合法权益的行政事实行为，并未产生法律约束力，则不具有可诉性;对于后者的争议在于有学者认为公布信息并不构成二次处罚，仅仅是一个将行政处罚、行政许可等信息进行归集的过程。[4]
如果“记入诚信档案并公布”属于行政处罚的一种，那么进入“失信惩戒”环节后，从规制的整体视角来看，就会违背禁止重复惩处的原则。综上，对记入诚信档案作“是否公布”的区分并分别梳理其法律属性亦至关重要。
2.3 诚信档案未形成实质约束。纵观《管理办法》全文，其主要内容依旧是诚信档案制度的管理，[5]尽管对诚信信息的采集、管理、公开、查询以及诚信约束、激励与引导等环节均作出细致规定，但是始终未明确对记入诚信档案的失信人有实质性的惩戒，更多是为监管机构或金融服务机构提供业务办理的参考档案，并在行政许可、资质审核、优先安排等事务上对失信人予以负面的约束安排。实际上，诚信档案发挥实质性约束最终还是要依托于失信惩戒。《管理办法》第43条对诚信档案和失信惩戒之间的交互作了原则性的规定。目前立法者对诚信信息产生并记入档案后在各个部门和环节之间的流转程序规定得不够详备。
一言以蔽之，失信惩戒制度才是信用监管的“铁牙齿”，诚信档案制度真正要发挥约束作用仍须与社会信用体系进行勾连以最大化实现前端诚信信息输入与后端约束手段输出的耦合。
3 证券市场诚信档案制度的构筑展望
3.1 清理整合法律规范，重塑诚信档案范畴。从规范本身出发，《证券法》第215条将诚信档案的建立主体限定为国务院证券监督管理机构，即中国证监会，从而排除了证券交易所等主体，因此笔者倾向于对证券市场诚信档案采取狭义的解读。
诚然，上市公司地位特殊，但是出于对整个证券市场诚信档案制度的逻辑统一性的考量，仍应妥善处理上市公司诚信档案等旁枝概念。
在前述许晓椿案中，针对被告捏造的虚假陈述中的同一事项，上交所将针对原告的纪律处分决定记入上市公司诚信档案，上交所的这一处罚和通报也导致了宁夏证监局将行政处罚决定记入证券期货市场诚信档案。这一诚信信息应当属于《管理办法》第8条第6款规定的“证券期货市场行业组织（含证券交易所）实施的纪律处分措施”。
狭义的证券市场诚信档案的组织建立者是证监会无疑，然而诚信信息的归集者应包括但不限于证监会，而应囊括履行监管职责的证监会派出机构以及证券期货市场行业组织等证券期货监管机构。在“证券期货市场诚信档案”的狭义概念下，这些下位主体不宜也不应建立独立的诚信档案数据库。
笔者认为目前规章、规范性文件清理工作尚不到位，需要进一步对现行有效的规章、规范性文件中的其他“诚信档案”进行整合、清理，取缔上市公司诚信档案的说法，并直接授权证券交易所对发行人、上市公司、中介机构及相关责任人员作出的纪律处分纳入证券市场诚信档案，重塑“证券市场诚信档案”的统一蓝图，为相关概念划定清晰的范畴界限。
3.2 明晰诚信档案属性，提供权利救济渠道。证监会颁布的《关于做好当前上市公司等年度报告审计与披露工作有关事项的公告》中规定，证交所和证监会派出机构可以将上市公司违法情况记入证券期货市场诚信档案数据库，进而按规定实施失信联合惩戒。从中我们可以窥得证券市场诚信档案的定位：当诚信信息产生之后，诚信档案起到的是信息归集的作用。
证券市场诚信档案的功能在于以诚信信息为载体统筹证券领域的违法失信情况，具体的实质性约束则由失信惩戒制度负责输出。申言之，诚信档案既是诚信信息整合的结果，也是失信惩戒等后续法律控制的前置要素。
在此基础上，笔者认为“记入诚信档案（不公布）”应当是一种行政事实行为。《管理办法》第8条规定的诚信信息中，第1至第3款中的基本信息、诚信评级、诚信评估、行政许可决定都是中性的信息，剩余的第3至第19条中的信息都是违法失信信息“记入诚信档案”类似于政府信息公开，仅仅是证券监管机构进行信息归集的行政事实行为，并未对相对人产生直接的拘束力。当事人可以通过对作出违法失信信息的原主体提起复议、复核、诉讼来寻求救济。
记入诚信档案的目的是整合信息、为监督管理作预设准备的事实效果，而不是实质性法律效果;与之相对的“记入诚信档案且公布”在法律属性上系针对诚信主体作出的负担型行政处理行为。由于可能会对相对人的名誉权造成损害，具有一定的制裁性。
3.3 衔接诚信档案外延，打破诚信信息孤岛。政府采用信用规制工具是公共治理的创新所在，其本身承担着调动多元治理主体、整合多元监管工具以合作推动公共行政的使命。[6]
既然诚信档案未形成实质性的惩戒约束，就要突出放大其信息流转的定位，并重视诚信档案与外延概念——社会信用体系尤其是失信惩戒制度之间的勾连。《管理办法》第6条规定：“中国证监会可以和国務院其他部门、地方人民政府、国家司法机关、行业组织、境外证券期货监管机构建立诚信监管合作机制，实施诚信信息共享，推动健全社会信用体系。”
基于这一原则性的规定，立法者应当出台更为细节的高位阶法律规范覆盖证券场域中的诚信信息处理及其与宏观社会信用信息之间的流动，全面明确证券市场诚信档案与全国性社会信用信息平台之间的互动模式。
此外，笔者认为，证券市场诚信信息产生后，应首先进行分流，一部分记入诚信档案，另一部分记入诚信档案并公布。
鉴于后者已经对失信主体施以不利负担的行政处理，倘若“记入诚信档案并公布”的制裁性足以警醒相对人不再失信，则有必要鉴于谦抑性原则在失信惩戒和“记入诚信档案并公布”间设置一道缓冲程序，如信用承诺或信用警告制度，[7]以避免一刀切的重复惩处。如此才能妥善发挥诚信信息共享的作用，促使诚信档案不再囿于证券领域一隅，打破诚信信息孤岛。在构建“一处失信、处处受限”的整体格局的同时，[8]保障失信者的合法权益。
*本文系复旦大学朱淑娣教授主持的上海市人大项目“国际金融中心建设规制立法比较研究”（2010RD10LX075）的阶段性研究成果。
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（作者系复旦大学宪法学与行政法学硕士研究生 来稿日期：2021-02-03）
