浅析不可抗力致旅游合同不能履行的法律后果

    关键词 不可抗力 解除 旅游合同 不能履行

    作者简介：朱菊超，上海市浦东新区人民法院，法官助理，研究方向：民商法。

    中图分类号：D923.6? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文献标识码：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.202

    根据国家统计局公布的数据，2018年全国旅游从业人数达1363368人，国内游客5539百万人次，国内旅游消费达51278.29亿元，国际旅游外汇收入1271.03亿美元;2019年国内游客6006百万人次，国内旅游消费达57250.92亿元，国际旅游外汇收入1312.54亿美元。我国为了应对春节突发的重大公共卫生事件，严格控制人员流动，严格禁止聚集性活动，一方面我国因此取得卓著成效，人民生命财产安全得到有效保护，另一方面包含旅游业在内的实体经济曾一度几乎完全停摆，处在被动运行状态。从法律层面上讲，重大突发公共卫生事件可能对部分旅游合同的履行产生障碍，需要借助司法审判程序在旅游者、旅游经营者之间妥当分配风险，在保护旅游者合法权益的同时，改善旅游业的营商环境。一、 旅游合同

    旅游消费是随着人们收入提高和闲暇时间的增多而产生的一种较高层次消费，具体而言，旅游消费是指人们在衣、食、住、行等基本物质生活需求得到满足之后，为得到自身享受和进一步发展的需要而参与旅游活动，在此过程中对各类物质产品和精神产品消费的总和。 旅游者是指为满足自己的物质产品、精神产品的需要，支付一定对价购买、使用、接受旅游商品或服务的消费者。旅游经营者是指以营利为目的，向旅游者提供住宿、交通、餐饮、游玩等多种产品或服务的法人或非法人组织。旅游合同是指旅游经营者与旅游者就旅游经营者提供交通、住宿、游玩计划等产品或服务，旅游者就此支付一定对价的双务合同。因旅游产品或服务涉及各行各业，且现代商业分工体系越来越细化，单一旅游经营者难以独自完成旅游合同项下义务，必须借助其他经营者，此种“其他经营者”即为旅游辅助服务人，其将按与旅游经营者之间合同约定，向旅游者提供旅游过程中吃、住、行、游、购、娱等服务。旅游经营者应该对旅游辅助服务人起到筛选、管理的作用，保障旅游者合法权益，保证旅游行业的健康发展。

    旅游产品或服务作为旅游合同的主要内容，具有商品的一般特性，同时其具有自己的特点：首先，具有空间与时间的有限性。旅游者所享受的服务或接受的旅游产品限于特定期间、特定路线、特定交通方式，双方一旦对出行时间、旅行路线、出行方式等予以确认之后不得随意变更;其次，具有精神与物质的复合性。旅游是一种高级的精神享受，旅游者花费金钱所追求的是基于物质生活条件获得基本满足之后的精神享受，旅行体验往往至关重要;再次，具有内容上的涉他性。旅游业是集行、住、吃、购、娱等服务为一体的综合性大产业，既有国内旅游还有国际旅游，既有统一固定旅游还有私人订制旅游，这一特征决定了一家旅行社难以独自履行旅游者与旅游社之间旅游合同所约定的所有义务，往往需要第三方辅助完成。二、旅游合同因不可抗力无法履行之法律后果

    法学理论上一般将不可抗力分为两类，一类是自然灾害，如地震、台风、水灾、泥石流等;另一类是社会事件，如战争、动乱、暴乱、恐怖袭击、武装冲突、罢工等以及政府法律、行政行为。我国《民法总则》第一百八十条规定，“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”新颁布并于2021年1月1日施行的民法典沿用了民法总则关于不可抗力之规定。而重大公共卫生事件符合不可抗力的构成要素，属于不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，应将其作为不可抗力对旅游合同的履行加以审视。从最高院有关规定及审判实践也表明，我国最高司法机关也认可重大公共卫生事件属于不可抗力。

    根据我国《合同法》第九十四条、第一百一十七条、第一百一十八条规定，因不可抗力致使合同目的不能实现，符合合同的法定解除情形，当事人因此享有合同解除权，且当事人可全部或部分免除责任。民法典承袭了上述规定内容。最高院曾在民法典颁布之前针对旅游合同作出专门司法解释（《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件適用法律若干问题的规定》），“因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行，旅游经营者、旅游者请求解除旅游合同的，人民法院应予支持。旅游经营者、旅游者请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持。旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用的，人民法院应予支持。”从《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》文义出发，若重大公共卫生事件或防控措施导致旅游合同无法履行的，旅游经营者、旅游者享有合同解除权，且旅游经营者、旅游者无需为此承担违约责任。

    所谓“尚未实际发生的费用”，因最高院仅仅作出该概括性规定，并未再行定义，导致法学理论、实务界对“尚未实际发生的费用”的范围都存在不同的解读。重大公共卫生事件突发导致旅游合同丧失基础，旅游者、旅游经营者对此并无过错，解除合同后无需承担违约责任，相关费用的返还背后隐藏的是对旅游合同中风险分配的认识，有人提出，在此情形下，旅游经营者向旅游辅助服务人退订住宿、交通、门票等应支付的手续费或违约金属于“已经实际发生的费用”并不应予以退还。有人主张，旅游合同是对待给付的双务合同，“旅游行程开始前解除旅游合同的，旅游者可以要求返还的‘未实际发生的费用即为已经预付给旅游经营者的全部旅游费用。” “旅游经营者预定酒店作为其未来向旅游者提供旅游服务之用，本质上属于其经营的投资风险，属于经营风险的固有内容，要求旅游者承担其投资风险的请求，并无任何正当性根据。”

    笔者认为，法律是人们行为的价值测量尺度，能起到校正、预测等作用，同时法律肩负着维持社会秩序，促进社会进步的责任，特别是发生重大事件可能导致社会困境之时，法律或其解读不应固步自封而无视客观变化。重大公共卫生事件无疑已给包含旅游在内的各行业带来巨大压力和冲击，如坚持“无服务无费用”“旅游经营者自负风险”的处理原则，旅游经营者已经实际向旅游辅助服务人支付的大部分费用将变成企业应自负的经营风险，那么旅游经营者乃至整个旅游行业无疑受到重创，无益于社会经济快速复苏与发展。此外，旅游合同系双务合同，旅游经营者所提供的服务在时间点上具有一定的超前性、预备性，系在行程时间之前就已经为旅游者提供咨询、路线规划、预定住宿、交通、景点等服务，故旅游者并非未享受到服务而可得要求返还全额，应当本着公平原则衡平旅游经营者和旅游者之间的风险。具体来讲，“尚未实际发生的费用”的量化，一方面，以旅游经营者向旅游辅助服务人退订住宿、交通、门票等应支付的手续费或违约金计算，鉴于旅游经营者与旅游辅助服务人之间往往存在长期合作甚至关联关系，利益交错复杂，旅游经营者必须举证证明实际支出的手续费金额并已经尽到及时止损义务，如及时通知办理退订手续等;另一方面，旅游经营者在旅行行程之前所提供的咨询、筛选、预订等服务成本，虽仅仅系履行旅游合同的应有内容，仍然具有一定价值，由旅游经营者、旅游者分担为宜，当然此种分担亦应注意保护旅游者合法权益，且该部分服务成本难以统计计算，或可采取类型化统一标准，如按合同标的额的百分比分摊。三、重大公共卫生事件作为不可抗力免责或部分免责的判断依据

    不可抗力作为一种法定免责条款，合同双方对此是否有约定，不影响不可抗力条款之适用，当事人亦不得将不可抗力事由排除在免责范围之外。同时，正因为不可抗力对合同的生效履行带来如此大甚至颠覆性影响，在旅游合同纠纷中应该审慎对待重大公共卫生事件作为不可抗力的适用，不能使其成为逃避责任的“万能条款”：

    首先，重大公共卫生事件或防控措施必须与旅游合同不能履行必须存在因果关系。这必然涉及对重大公共卫生事件发生时间予以判断，因重大公共卫生事件存在着由少聚多的过程，笔者认为对于旅游合同情境下的不可抗力需要酌情考虑到以下两个时间点，其一是文化和旅游部于2020年1 月24 日印发紧急通知，国内旅游团队业务和机票、酒店预订服务于1月24 日起停止;其二是各省、自治区、直辖市启动重大突发公共卫生事件响应之日;上述时间点对于判断不可抗力发生时间具有参考意义，最终适用仍应符合具体个案，做到具体问题具体分析。同时，旅游合同所具有时空有限性的特点，使得其不能履行状态必须与重大公共卫生事件或防控措施的持续时间相关联，如对于在不可抗力发生之前签订又尚未履行的旅游合同，鉴于重大公共卫生事件或防控措施的持续时间，旅游合同显然已经无法按期履行，此时可以行使因不可抗力导致合同目的不能实现的法定解除权。对于不可抗力发生之前，提供旅游产品或服务就已经到期的旅游合同，如旅游者因个人原因未实际参加旅行行程，旅游合同未履行与重大公共卫生事件或防控措施并无因果关系，其无理由适用不可抗力在事后主张解除合同。还有一种情况，在旅行行程中，重大公共卫生事件或防控措施导致原有旅游合同内容无法全部实现，合同各方显然亦享有上述法定解除权，可以选择解除合同终止旅行，当然如果旅游社与旅游者均同意变更旅游行程，系双方对原有合同的变更，其意思表示应予以尊重。

    其次，在判断是否应免责或部分免责时必须考虑重大公共卫生事件或防控措施对于旅游合同不能履行的原因力大小。特别是目前国内形势大体好转，多省市降低重大突发公共卫生事件响应级别，局部地区反复的情况下，对原因力大小不加以区分的一刀切做法显然是不符合立法本意的，必须在具体案件中结合旅行地点、旅游者身体状况等对原因力进行判定，如旅游合同签订之时，旅游地已经解除居家隔离管制并开放景点，但因当地重大公共卫生事件响应级别再次升级导致再次采取隔离措施，在此情况下，显然旅游合同无法继续履行系超出旅游者、旅游经营者掌控范围，旅游者、旅游经营者均无过错，可以认定在合同任意一方行使法定解除权之后，双方均无需承担违约责任，即全部免责;若旅团行程地虽然仍然采用较低等级防控措施（如公共场所出示健康码方能进出，带口罩等）但未采用隔离等措施，显然此种情况下，旅游合同尚具备履行可能性，但因为旅游者个人因不遵守重大公共卫生事件防控措施导致旅游合同无法继续履行或全部履行，那么即使解除旅游合同，旅游者也無法以不可抗力条款要求全部免责。

    再次，必须告知不可抗力事由。一方发生不可抗力情形导致合同无法履行，应及时通知对方。必要时，应当提供不可抗力的证明。当事人主张适用不可抗力部分或全部免责的，应当就不可抗力直接承担举证责任。在签订旅游合同后，旅游者可能为了旅游对工作、生活作出专门安排与计划，旅游经营者可能已经为了履行旅游合同预定酒店、预定景点门票、预支交通费用，旅游服务辅助者可能已经预留出房间等，如一方发生不可抗力导致合同无法履行，应及时通知对方便于对方改变工作生活安排或利于对方及时协商办理退订相关住宿、交通等手续，以减少损失的进一步扩大。

    总之，重大公共卫生事件客观上确可构成旅游合同的履行障碍，旅游经营者、旅游者以不可抗力为由要求解除合同后，相关风险的分配应坚持公平原则在具体的个案中慎重考虑。

    注释：

    李永乐.旅游经济学[M].北京：中国旅游出版社，2007年版，第158页.

    Tonner，Der Reisevertrag，5.Aufl.，2007，？51j Rn.18.

    Tempel，Stornokosten bei K黱digung des Reisevertrags bei h？ herer Gewalt？，NJW 1990，821.