偷换二维码获取财物的行为宜定性为盗窃罪
关键词 偷换二维码 盗窃罪 诈骗罪
作者简介：郑怡，广州大学法学院硕士研究生，研究方向：刑法。
中图分类号：D920.5? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文献标识码：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.141一、问题争议的缘由
随着微信、支付宝等第三方移动支付平台的发展，二维码收付款成为现实生活中商品交易支付的普遍方式，收付款二维码的使用在商业活动中的急速扩张引发了新的案件情况。如，2017年初，邹某先后多次到福建省石狮市商场门口的摊店及某菜市场等处，将数名被害人店内的微信二维码掉包成自己的收款二维码，骗取到店消费顾客本应转账至被害人微信账号的钱款共计人民币六千余元。法院最后判决邹某构成盗窃罪。现实生活中，类似邹某这种偷换二维码获取财物的行为已并不罕见，但针对该行为应当定性为诈骗罪还是盗窃罪，目前仍存在争议。
有学者认为，行為人偷换二维码的行为，是虚构事实的行为，使顾客陷入了处分财产的错误认识并且顾客基于这个错误认识处分了自己的财产，行为人以偷换后的二维码取得了顾客的财产，顾客蒙受损失，因此偷换二维码获取财物的行为应定为一般诈骗罪。还有学者在诈骗罪的基础上，认为偷换二维码的行为应当认定为三角诈骗，即认为顾客支付的价款归属于商家，行为人通过偷换二维码这种手段来虚构事实，使顾客基于错误认识扫码支付的处分行为，是对店家财物的处分并非是对顾客财物的处分。
而认为偷换二维码获取财物行为定性为盗窃罪的学者则分为两派：一是认为该行为构成一般盗窃罪，行为人以秘密的方法（即偷换二维码）进行盗窃，但因对盗窃罪上的“占有”是否包含观念上的占有存在分歧，出现了受害人是商家和还是顾客的争议;二是认为，行为人构成盗窃罪的间接正犯，受害人是商家，将扫码支付价款的顾客或者支付平台视为是犯罪的工具看待，行为人成立盗窃罪的间接正犯。
偷换二维码取财的行为应当认定为是盗窃还是诈骗，须首先厘清该行为的行为特征。二、偷换二维码获取财物行为的行为模式
在偷换二维码获取财物的案件当中，涉及两个行为，一是行为人偷换二维码的行为，二是顾客扫码支付的行为。此处存在两个疑问需要解决，首先偷换二维码的行为是诈骗罪的“虚构事实”行为，还是盗窃罪中“秘密窃取”的手段;其次是顾客扫码付款的这个行为是否系诈骗罪意义上的“处分行为”。解决以上两个问题，偷换二维码获取财物的行为如何定性的问题自然迎刃而解。
（一）顾客扫码支付的行为是否系诈骗罪意义上的“处分行为”
诈骗罪是一种取得型的犯罪，被骗人是基于错误的认识“自愿”地将财务交付给行为人，受骗者本身存在意识瑕疵，诈骗罪的成立需要受骗者有处分行为和处分意识，也就是被害人对财产的转移明知并且同意。我们应当明确一点，顾客扫码支付的这个“处分行为”，并非是行为人引起或者促成的，更加不是行为掉换的虚假二维码所能够促使的，顾客完全是基于正常的商品交易流程需要而进行的价款支付行为，顾客主观上其实并未产生诈骗罪意义上的“错误认识”。
同时，顾客在扫码支付的这个行为的过程中，其只对付款这一行为动作本身有所认识，并未认识到自己付款的对象是行为人而非商家，在顾客扫码付款的认识中，他认为的是将价款转移给商家。如果顾客发现自己扫描的付款二维码是属于行为人的，顾客根本就不会同意，不存在有“自愿”将价款交付给跟此笔商品交易毫无关联的行为人。顾客对于自身扫描被掉换二维码的事情一无所知，对财产转移给行为并不明知也未同意。
有见及此，将顾客扫码支付的行为认定是诈骗罪意义上的“基于错误认识的处分行为”，实属不妥。
（二）商家是偷换二维码取财行为中的被害人
在以顾客作为被害人的前提之下，认为该行为构成盗窃罪的学者认为，顾客并未因错误认识处分财产，行为人以偷换二维码的方式秘密窃取了顾客所占有的虚拟货币，成立盗窃罪。部分学者则认为，行为人就是以偷换二维码的方式虚构虚假事实，使得顾客产生错误认识通过扫码支付处分财产，行为人取得财产，导致顾客的财产损失，成立诈骗罪。关键在于确定是谁遭受了损失。
通常情况下，偷换二维码获取财物的行为多在小商铺或市场小摊贩中发生，此类商家的性质多是个人经验且顾客对象流动性大，若在实务当中将顾客视为是受害者，其实在的财产权是法益侵害的对象，是不符合社会现实需要的。顾客已经取得商品离开，他的总体财产在实质上并未遭受损失。相反，一旦顾客离开商铺范围，商家很难再向顾客请求支付商品对价，实际遭受损失的就是商家。
我们应当知道，正常情况下，当顾客取得商品后，按照社会一般交易习惯，顾客会当场付款，整个交易完成的过程可以用“稍纵即逝”来形容。即使在电子账户的来往记录上，顾客支付的价款的确未进入到商家的账内，而是直接进入了行为人的账户。在社会一般观念上，顾客扫码支付的刹那，这笔必然会属于商家的“欠款”就已经成为了商家观念上所占有的财产。比如，收银员私自扣下过手的现金，你不能因为这笔现金未放入超市钱箱，就认为这笔现金不属于超市，这不符合社会的一般观念认知。三、偷换二维码取财的行为宜定性为盗窃罪
（一）盗窃罪与诈骗罪的分界线
盗窃罪和诈骗罪都是侵犯财产的犯罪，但就性质而言，盗窃罪是完全违背受害人意志的夺取型犯罪，即盗窃罪是在受害人完全不同意的情况下，行为人以秘密窃取的方式转移受害人占有的财产犯罪。诈骗罪虽然也是完全违背受害人意志的财产犯罪，但却是基于受害人意识存在瑕疵的情况下进行的交付型犯罪，即行为人以虚构事实或隐瞒真相的方式，使被害人因错误认识处分了财产，受害人的处分行为是基于错误认识进行的“自愿”转移占有的行为，行为人据此取得了财产，受害人遭受损失。
（二）偷换二维码获取财物的行为不符诈骗窃罪构成要件的行为特征
诈骗罪即行为人以虚构事或隐瞒真相等手段欺骗受害人，使得受害人产生错误认识，并基于认识错误处分财产，行为人获得财产，受害人遭受损失。诈骗罪的成立中，行为人欺骗——受害人产生认识错误——基于认识错误处分财产——行为人取得财产——受害人损失财产，这五个步骤缺一不可。有学者认为，偷换二维码获取财物的行为符合诈骗罪的行为特征，笔者认为不然。
一是顾客并未因行为人的“欺骗行为”产生处分财产的错误认识。偷换二维码，即使在外观上符合虚构事实欺骗他人处分财产的行为外观，但行为人的偷换行为或者这个被偷换的二维码作为一个虚构的事实，并非是顾客扫码支付价款这一处分财产的原因，二者之间没有因果关系。无可否认，在偷换二維码的案件中，顾客的确已经被行为人偷换二维码的行为欺骗，误将假的二维码当做是商家的收款二维码进行支付，但顾客的支付（处分）行为是因正常的商品交易需要而产生的，而非偷换二维码这个行为或虚假二维码本身而进行的财产处分。顾客仅是对虚假二维码产生了错误的认识，但支付价款的行为是顾客和商家双方基于正常交易习惯进行的商业活动，因而顾客对自身处分财产这个行为本身根本未产生错误认识。
二是顾客扫码支付行为并非诈骗罪意义上的“处分行为”。当顾客在第三方支付平台中处分自己的财产时，没有对扫码支付行为本身产生认识错误，不存在意识的瑕疵，并不是诈骗罪意义上的“处分行为”。他认为的是将价款转移给商家而不是毫无关联的行为人。行为人偷换二维码的行为，更像是超市中的顾客结账时，将款项交给收银员，收银员应当将钱款放入超市钱箱，如果出现贪心的收银员私自扣下款项占为己有，应认定为盗窃罪。商家收款的二维码就像是一个电子收银员，正常情况下，价款进二维码收下后，进入商家的账户;而被行为人偷换的二维码则是那个贪心的收银员，将原本属于商家的价款收入了自己的口袋，同样应当是盗窃，而不是诈骗。因此，偷换二维码获取财物的行为宜认定为盗窃罪。
（三）偷换二维码获取财物的行为符合盗窃罪构成要件的要求
首先，偷换二维码的行为具有盗窃罪中“秘密窃取”的行为特征。盗窃罪是以秘密窃取为本质特征的犯罪，而诈骗罪是以欺骗方式骗取他人财物的犯罪。盗窃通过破坏他人对财物的占有，建立自己对财物的占有关系，整个行为过程是秘密的、是违背被害人意志的、也是非暴力的。如上文第二部分的阐述，笔者认为犯罪的对象应当是商家的财产。商家已经将商品交付顾客，顾客扫码支付后离开，因顾客流动性大随意性强的原因，商家再次行使支付请求权是不可能的情况下，行为人以偷换二维码这一隐秘的方式秘密破坏了原本商家对于标的债权的控制和支配关系，将该笔债权的实现转移到了行为人的账户之中，在本质上正是秘密窃取。
其次，该行为的犯罪对象就是商家观念上占有的商品价款。有观点认为偷换二维码取财的案件中，犯罪的对象是顾客的财产，因为这笔钱在完成支付前，是属于顾客实际占有控制的，因为该笔款项未进入商家账户，不能说是商家占有的。笔者认为，社会是不断向前发展的，刑法具有滞后性，传统观念认为盗窃的对象只能是事实上的占有和控制，但放在现今的生活当中已经显得不合时宜，我们已经不可能要求占有人时时刻刻与自己财物保持紧密的控制和支配关系。如上文列举的例子，收款二维码更像是一个无形的收银员，至于顾客支付的欠款是否放进了钱箱当中并不在考虑的范围内。
显然，偷换二维码取财的行为符合盗窃罪的构成要件的本质特征，宜认定为盗窃罪。
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