居住权变动规则之反思

    杨晶莹　闫爽

    关键词 居住权 变动规则 物权法定

    作者简介：杨晶莹、闫爽，澳门城市大学法学院。

    中图分类号：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.331

    2018年，《物权编草案》发布，用益物权一章中对居住权进行了规定，居住权将有可能第一次编入我国内地物权法体系。这项制度几经提及与放弃，在多番争议中已有相当的研究成果。申卫星教授在2005年就提出居住权制度的构建，也有学者从继承法，公房租赁等各个领域对这项制度进行分析研究。《草案》出台以来，未有学者对居住权变动规则进行系统的梳理，而居住权变动规则在没有规定居住权具体内涵的法律体系中尤为重要。一、居住权概述

    居住权源于罗马法。古罗马法采用役权二分原则，将役权分为地役权与人役权，人役权即为特定人的利益而使用他人之物的权利。根据优士丁尼《法学阶梯》，人役权可分为用益物权，使用权及居住权。居住权，是指非所有人居住他人房屋之权利。其产生的基础是“无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养”。古罗马法中的居住权具有人身性、救助性与期限性。居住权一般由家庭婚姻关系中的弱势群体享有，不可转让不可继承，最长存续到居住权人死亡。二、内地居住权制度概述

    （一）立法背景

    通说认为内地民事立法不规定居住权。2001年《婚姻法解释一》第27条第三款“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或房屋的所有权”。提及居住权这一概念，部分裁决中法官也亦提及居住权为裁判理由，但居住权在内地一直不是一个明确清晰的法律概念，也没有系统的规范性文件对此权利进行规定。事实上，居住权在内地的发展可以追溯到物权法编写时期。在江平教授的建议下，2002年物权法草案首次编入居住权这项内容，但第五次物权法审稿删去了该章，后几经常委提议恢复仍不予恢复，就此居住权被内地立法机关放弃。

    当时，以梁慧星教授为代表反对居住权入法的学者提出了诸多理由，认为现有婚姻家庭继承制度即可保障居住权所保障的大部分利益，而基于租赁关系的居住问题可用合同法调整，草案中居住权范围过于狭窄，在实践中均可以运用公平原则进行裁判，因此居住权无需入法。

    而2018年物权编草案中又重新规定了居住权，对此持反对意见的学者提出未经科学的社会调查，严密的逻辑论证轻易恢复当初反复斟酌弃之不用的法律制度是不慎重的，而力倡此项权利的学者则认为这是完善住房保障体系之必要。在物权法定原则缓和理论的浪潮中，以及现实社会老龄化住房保障体系改革的需求中，这项被诸多学者力倡又同时被诸多学者反对的制度重新回到了内地民事立法的视野下。

    （二）内地居住权规则

    《物权编草案》对居住权的规定并不详尽。内地居住权是一种他物权，须是设定在人房屋之上。其内容可以分为两部分，一为占有、使用的权利;二为物上请求权，即可要求排除妨害与损害赔偿的权利。居住权可以通过遗嘱、遗赠以及合同设立，必须以书面方式，经登记生效。已经设立的居住权不可转让，不可继承。居住权人死亡时，居住权消灭。需要特别指出的是，《物权编草案》对居住权的态度较为保守，立法上仍是以人役权的角度出发，注重保障家庭身份关系下的弱势群体。三、内地居住权变动规则之重要性

    现代法律语境下，居住权的内涵外延早已超出古罗马法时期的范畴。首先，公法与私法中的居住权并不相同。在国际公约、宪法行政法等公法领域，居住权是一种作为基本人权的居住的权利。而私法中主要是民法体系下的居住权概念在不同国家地区也不尽相同。用一句话在法条中概括居住权这个本有诸多争议的权利需要太多法律技术与利益考量来实现，因此物权编草案在规定居住权时，借鉴了德国民法规定占有一章的技术处理只规定居住权如何取得如何消灭，而不实质规定居住权的内涵。因此，内地居住权变动规则在内地居住权制度中尤为重要，它决定著居住权能否适用，如何适用。四、内地居住权变动规则存在的问题

    纵观内地居住权变动规则，其中有不甚妥当几处，若不加以改进，将致居住权适用范围狭窄，，本文以权力的取得、变更、移转、消灭之顺序来梳理变动规则中有所疏漏之处。

    第一，内地居住权的取得采取登记生效主义，这是不妥当的。登记生效主义主要是方便所有权受让人知晓不动产上还存在权利负担，但登记生效主义将造成居住权本身难以实现。

    第二，从权利主体变更来看，居住权的主体是自然人已达成共识，这是因为居住权强烈的人身性所决定，但是，内地居住权的主体能否转为法人仍未达成共识。

    第三，在权利内容的变动上，法条并未规定居住权人能否让渡一部分使用权，将居住的房屋全部或部分出租。

    第四，内地承袭罗马法的传统，规定居住权不得转让，没有就居住权性质进行区分。

    第五，在内地，居住权消灭原因只有两种，一为居住权人死亡，二为承载居住权的物灭失。这个规定没有回答居住权与所有权混同时居住权是否能以独立存在。此外，若居住人滥用居住权必不导致居住权的消灭，对所有权人无疑不公平。五、其他国家及地区立法经验

    （一）德国

    德国创设了限制的人役权。限制的人役权是一种介于地役权与用益物权的权利，它的主体既可以是自然人，也可以是法人。《德国民法典》第1093条规定：“排除所有权人将建筑物或建筑物的一部分作为住房使用的权利，也可以作为限制的人役权加以设定;权利人有权在住房中接纳其家属以及与其地位相当的服务和护理人员。”居住权严格的不可流转性，被德国学者认为是一种不当的缺陷。德国在规定传统的居住权制度外，又创设了一项新的制度赋予居住权流转性在不损害居住要求的同时以满足经济社会的需求。在《德国民法典》中，移植了罗马法对居住权构思的传统居住权，不可转让不可继承;在《住宅所有权法》中，创设了可以独立转让和继承的长期居住权，并且，该长期居住权可以进行使用出租和用益出租。

    （二）英美

    英美法系无物权法定原则之限制，因此可以在所有权之上设定居住权。但英美判例中的居住权，主要以离婚案件的住宅分割为主。在离婚纠纷中将住宅的使用权赋予抚养孩子的一方，以保障其生活需要。更值得注意的是，美国有一项涉及居住权的特别制度，即终生地产权制度。当事人可以在转让所有权时设立一个终生地产权，这个权利会一直存续到当事人死亡。这个制度通常用于老人将其财产的所有权转让给子女时保障其居住状态不受子女制约。

    （三）澳门

    澳门与内地同为大陆法系，且同样受中华传统文化影响，借鉴澳门立法经验对内地有重要意义。受葡萄牙民法的影响，《澳门民法典》规定了居住权制度。澳门规定使用权是权利人及其亲属得在本身需要的限度内，使用他人的特定物及收取有关孳息之权能;涉及住房之使用权，则称为居住权。澳门的居住权人可以出租其房屋收取孳息。罗马法认为，居住权人出租房屋获取租金，与其本人使用没有区别。六、居住权变动规则建议

    （一）将登记生效主义改为登记对抗主义

    登记生效主义的理由是在物权上设定一个可以限制支配的权利应当审慎，且出于保障交易安全的考量，居住权应当登记设立。但此方式将导致居住权难以实现，而采用登记对抗主义既可以有效地保障交易安全，又能保护弱势群体的利益。

    （二）将居住权主体扩大到法人

    事实上，内地法条并未对居住权主体进行限制规定，只是部分学者基于居住权人役权的属性认为，只有特定身份的人可以享有居住权。但居住权作为一种财产权，在现代社会应当突破人身性救援的限制，增加其流转可能以满足其经济性需求。因此居住权的内涵应适当扩当，赋予法人居住资格。有些学者认为非法人组织也可以获得居住权，但笔者认为居住权毕竟是一个限权性质的权利，非法人组织无严格的设立程序，也没有其独立的资格，因此非法人组织与法人在居住权问题上应区别看待。

    （三）认可居住权人出租房屋

    从居住权的本质属性出发，居住权实质上有社会救助的性质，在传统居住权的话语下，居住人是生活成困难的老年人与离婚丧失经济来源的一方。对于生活陷入困境的人而言，部分出租其房屋换取生活所需的财产是一个相对有保障的生活来源，所以，基于居住权的经济功能，不应该限制居住权人收取孳息的经济利益。

    （四）开放居住权转让

    传统居住权作为人役权不可转让，且居住权不可转让其实是各类学者达成居住权入法共识的基本条件。尽管在法条中规定居住权转让的可能性不大，但笔者仍让认为可以将法律体系中的居住权做区分，基于家庭婚姻关係的居住权不可转让，而基于社会经济关系产生的居住权应当可以转让，这是居住权发展适应现代经济生活的趋向。

    （五）将权利滥用列为居住权消灭之原因

    居住权是一项可以限制所有权支配使用的他物权，因此居住权人很可能滥用其权力地位对所有权人产生不利影响。但现有体系，法官几乎只能依公平原则对是否构成不利影响，如何消除不利影响进行裁判。所有权人的权利保护处于相当弱势的地位。因此，可以借鉴商法中股东权利滥用制度，当居住权人滥用其权利，对所有权人造成重大影响时，可以剥夺居住人的居住资格。

    综上所述，内地居住权若不突破其传统人役权的属性，将不能适应现代社会的需求。传统居住权在内地可由婚姻家庭法与继承法调整保障，内地居住权制度应为其经济的立法目的服务。因此，内地居住权制度应适当走出人身附随性的束缚，丰富其取得方式，赋予其流通性，同时规定完善的防止权利滥用制度给予所有权保障。

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