浅析侵害商业秘密纠纷的举证责任分配
关键词 商业秘密侵权 举证责任分配 证据规则
作者简介：张泽吾，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。
中图分类号：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.253
2020年1月15日，中美贸易谈判代表在华盛顿签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（下文简称“《中美贸易协议》”）。该协议第一章“知识产权”首要提及的就是商业秘密，表明中美贸易谈判对知识产权尤其是商业秘密保护的关切。作为加强商业秘密保护的重要举措，《中美贸易协议》在第1.5条明确约定民事司法程序中举证责任在一定条件下转移至涉嫌侵权人，从而实现对商业秘密的强化保护。此前，作为此次中美贸易谈判的准备工作之一，《中华人民共和国反不正当竞争法》（下文简称“《反不正当竞争法》”）已于2019年4月23日专门针对商业秘密条款进行了修订，其中尤为引人注目的一点便是增加了对商业秘密侵权民事诉讼举证责任的规定，即第三十二条。对比《反不正当竞争法》第三十二条和《中美贸易协议》（中文版）第1.5条第二款的规定可以发现，二者在主要内容上基本一致，因此对《反不正当竞争法》第三十二条的分析无论对于研究商业秘密侵权举证责任问题还是对理解把握《中美贸易协议》的商业秘密保护精神都具有重要意义。一、《反不正當竞争法》第三十二条的制定背景
在《反不正当竞争法》修订前，我国法律层面并未针对商业秘密侵权行为的举证责任做出明确规定，而司法解释和国务院部门规章确定的规则也不尽一致。伴随着互联网的发达和信息技术的发展，商业秘密的存储普遍由线下转为线上，商业秘密侵权手段也日益复杂化。在此背景下，权利人欲证明涉嫌侵权人实施了侵权行为必然具有较高难度。司法机关严格遵循“谁主张谁举证”规则，要求权利人承担包括权利基础和侵权行为在内的全部举证责任，无疑会大大增加权利人因举证不能而败诉的风险。对此，部分法院不再严格遵守“谁主张谁举证”的举证规则，转而援引“实质性相似+接触-合法来源”的举证规则以减轻权利人的举证责任。这一举证规则的依据源于国家工商行政管理局于1998年发布的《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》的第五条。
与“谁主张谁举证”的举证规则相比，“实质性相似+接触-合法来源”的举证规则无疑更符合商业秘密侵权案件的特殊性。该规则目前在实践中多有运用。如浙江省高级人民法院在嘉善声光公司与赵丽花、嘉善良晨公司侵犯经营秘密纠纷案中、江苏省高级人民法院在孙金龙等与徐州博后选煤机械有限公司侵害经营秘密纠纷案中都指出对商业秘密侵权的判定采用“相同（实质性相似）+接触并排除合法来源”的规则。 不过，我国民事诉讼以“谁主张谁举证”规则为原则，以“举证责任倒置”规则为例外。商业秘密侵权案件不在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定的适用“举证责任倒置”规则的八类案件之列。在只有《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》这个依据的情况下，法院将实施侵权行为与否的举证责任倒置给涉嫌侵权人，具有法官造法的嫌疑。该规则未能在司法实践中得到普遍适用想必主要也是基于这个疑虑。
商业秘密侵权举证责任规则的缺位一方面导致权利人举证难的困境，另一方面也导致司法实践中因缺乏统一的审判规则而引发同案不同判的问题。恰逢中美贸易谈判中回应美国要求我国加强对包括商业秘密在内的知识产权保护这一契机，《反不正当竞争法》在2019年专门就商业秘密的保护问题而进行了修订，增加了第三十二条以明确商业秘密侵权民事案件的举证规则，填补了商业秘密侵权案件举证规则的立法空白，完善了对商业秘密的保护。二、《反不正当竞争法》第三十二条的性质分析
对于第三十二条的性质，由于立法者在修订草案说明中对其定位为举证责任的转移， 且《中美贸易协议》的表述也是“举证责任转移（Burden-Shifting）”，因而有人认为第三十二条属于举证责任转移规则。这一认识是不准确的。英美证据法学并没有举证责任“倒置”的概念，而统一表述为举证责任转移，即“Burden-Shifting”或“shifting the burden”。 在我国历来区分使用举证责任“倒置”和“转移”两个概念的现实背景下，《中美贸易协议》中文版将“Burden-Shifting”翻译为“举证责任转移”并不准确。根据我国的主流观点，所谓“举证责任倒置”，是相对于“谁主张谁举证”而言的一种特殊的举证规则，是指将本来属于原告的举证责任倒置性地分配给被告;而“举证责任转移”是指在法院在诉讼过程中根据出现的可能导致举证责任分配失衡的情形而裁定的转移。 由此观之，举证责任倒置基于法律规定而确定，而举证责任转移则属于法院基于原告的证据优势而将证明责任转移给被告的司法裁定。下面分别针对第三十二条两个条款的不同内容进行具体分析。
《反不正当竞争法》第三十二条第二款规定，“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为”。换言之，当权利人完成前述举证责任后，由涉嫌侵权人承担其不存在侵权行为的举证责任。有学者分析认为，权利人依然要承担涉嫌侵权人存在侵权行为的举证责任，但是举证责任被减轻，当其根据该条款要求提供证据表明其商业秘密被涉嫌侵权人侵害时，侵权行为存在与否的举证责任转移给涉嫌侵权人，属于举证责任转移规则。 不过，该条第二款列举的三项证据内容使用的字眼都是“有证据表明”，并未明确权利人对侵权行为举证的证明程度。因此，即使通过解释要求权利人提供的证据应达到“初步证据合理表明”的程度，也难以据此认定权利人的举证具有证据转移要求的证据优势。在此情况下，法律要求涉嫌侵权人对其主张的消极事实承担举证责任应当属于举证责任倒置。
三、《反不正当竞争法》第三十二条的问题分析
首先，就第三十二条第一款而言，从该条文区分使用“（权利人）主张的商业秘密”和“本法规定的商业秘密”两个表述来看，“已经对所主张的商业秘密采取保密措施”及“合理表明商业秘密被侵犯”中的商业秘密都属于原告主张的有待证明是否符合法定构成要件的信息。但是，该款分配给权利人的举证责任是“初步”证明保密措施的存在、合理表明侵权事实的存在。由此产生的问题就是，权利人是否需要提供证据证明其所主张的信息是技术信息、经营信息等商业信息？如果权利人不需要证明该特定信息的存在，涉嫌侵权人便难以针对内容不明的信息进行举证，从而陷入举证不能的境地。随之而来的第二个问题是，在权利人主张的“商业秘密”是否符合法定构成要件尚不确定，亦即权利基础尚未确定时，何来“商业秘密被侵犯”的损害结果？进一步分析，该条文使用的是“合理表明”而非“证明”，则该举证似乎更侧重于提供证据的责任而不包含说服责任，或者说只包含较低程度的说服责任。亦即，权利人此时只需证明权利基础的一个法定构成要件，再“合理表明”其商业秘密被侵犯即可，而涉嫌侵权人却要就此承担对方不具有权利基础的举证责任。由此可见，双方在该场博弈中的诉讼负担明显不对等。
第三十二条第二款也有类似问题。首先，在“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”这样的措辞中，“初步证据”与“合理表明”作为对权利人提出的证明程度要求，含义模糊不清。证据规则的存在應当能增强诉讼程序的可操作性，同时能够约束裁判者的自由裁量权。 但是，“初步”与“合理”的标准却具有高度的主观性和不确定性，难以直接适用于司法裁判中，需要法院运用司法裁量权进行解释，而不同法院、不同法官对“合理”标准的把握难以统一又容易产生同案不同判的问题。其次，“提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”与“提供下列证据之一”的关系难以把握。从条文中的“且”来看二者应该是并列关系，前者侧重于损害结果要件，后者侧重于将损害结果与涉嫌侵权人相联系。但是，进一步分析却不难发现第二款列举的三项内容都与“商业秘密被侵犯”存在交叉关系。如在权利人证明“商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险”时，同时也是在证明损害结果的存在。最后，虽然第二款属于举证责任倒置规则，意在将侵权行为的举证责任倒置给涉嫌侵权人，但第（2）项依然要求权利人证明涉嫌侵权人实施了侵权行为。侵权行为一直是权利人的举证困境所在。四、余论与建议
在法律条文已经生效的情况下，如何完善侵害商业秘密纠纷的举证责任分配的只能通过法律解释加以解决。笔者认为，结合《中美贸易协议》原文的内容，《反不正当竞争法》第三十二条第一款应当解释为：在商业秘密权利人提出初步证据证明其主张的商业秘密符合法定构成要件后，涉嫌侵权人主张该商业信息不具有保密性或秘密性的，由涉嫌侵权人承担举证责任。此时，涉嫌侵权人承担举证责任的原因在于其针对权利基础提出了积极的事实主张。这样一来，第一款的举证责任倒置规则转变为举证责任转移规则。至于第三十二条第二款存在的问题，因为立法本意在于加强商业秘密的保护，因此“初步证据合理表明商业秘密被侵犯”应当解释为涵盖后面列举的三项内容。在《反不正当竞争法》还要求权利人证明侵权行为的情况下，通过对“合理表明”的从宽解释可以适当减轻权利人的举证负担。不过，当权利人直接或间接证明其商业秘密被侵犯与涉嫌侵权人之间具有因果关系时，应由涉嫌侵权人承担不存在侵权行为的举证责任。
注释：
（2008）浙民三终字第236号、（2013）苏知民终字第0096号民事判决书。
人民政协网.恶意侵犯商标专用权赔偿上限拟提高到五百万元[EB/OL].（2019-04-21） [2020-02-04]. http：//www.rmzxb.com.cn/c/2019-04-21/2332527.shtml？n2m=1.
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