基于微博著作权侵权问题的研究
刘桉呐
摘要：“共享”正是微博赖以生存的条件，同时也是微博世界中的游戏规则。但是，微博的共享性却与著作权的专属性有着本质上的冲突。由于微博用户的日益多元化与传播渠道的不断拓展，微博著作权的保护更加成为一大难题。本文在简要介绍微博的起源、特点与保护客体后，讨论了微博著作权侵权行为的认定及责任承担问题，进而基于不同角度提出微博著作权的保护之路。
关键词：微博；著作权；作品
一、微博概述
（一）微博的起源与发展
微博一词，最初来源于英文的Microblog。它是一个以大数据为技术支撑，能够使各注册用户在140字内叙述新闻、发表社评的信息交互平台。2010年微博出在中国出现，其用户以燎原之势迅速遍布全国。当年发生的众多社会焦点事件如：“腾讯360大战”都以微博为平台进行激烈争辩。同时，微博用户认证机制也终于确立，众多社会名流、企业机构逐步认识到微博巨大的撼动力，纷纷涌入。截至2011年12月，中国的微博用户已经排行世界第一，而微博也迅速超越其它网络工具相应的成为了中国第一大网络应用。至2012年9月底，统计数据显示中国微博用户达到了4.15亿，并且该数字仍在平稳的增长。随着以智能手机与手提电脑为代表的各种数字媒体的不断丰富与发展，中国现今的10亿手机用户与5.38亿网民均会被微博独到的魅力所吸引而加入微博大军中来。
（二）微博的特点
作为一种异军突起的新兴网络工具，微博有着与传统的网络应用极为不同的特质。
首先，它具有发布及时性。微博用户一般可以根据自己的喜好，通过包括智能手机终端、平板电脑终端、传统计算机、第三方插件在内的多种方式来发布信息。微博用户不再受到时空的局限，能够随心所欲、随时随地的编写并且发送博文。因此，微博更新的速度也相应的频繁，微博爱好者的衣、食、住、行无不展现于此。
第二，它具有内容的简洁性。迄今为止的所有微博平台都有140字的限制，但该限制的存在确有其必要。倘若没有字数限制，微博便名不符实。一旦用户可以在数量上无节制的发表言论，那么微博就失去与博客的最大区别，即丧失核心竞争力。
第三，它具有散发性的传播。微博中的关注与粉丝功能构建起了错综复杂的朋友圈。当某一用户发布博文后，他的粉丝即时能够见到所发布的文字、图片，并且能够无间隙的转发，继而通过由粉丝形成的朋友圈，该微博会呈现出几何型增长的传播态势。
第四，它具有主体平等性。以报刊、杂志、电视为代表的传统媒体所释放出的信息通常是经过官方筛选的，并不能切实的反应出百姓的呼声。而以微博却立足于草根阶层，时刻诉说着百姓心中的话语。在微博世界，人人平等的理想得以真正实现。
（三）微博的功能
微博的主要功能有浏览、发表、评论、转发、关注与收藏。而这六大功能都离不开一个核心——共享。当某一微博被撰写完成发布后，其它用户在弹指间即可将微博转发出去，并且转发的微博还会自动的附带上原作者的昵称。对于转发者而言，他们通常不会刻意略去原作者的昵称。对于微博的原创者来说，他们一般对其它用户善意的转发持默许的态度。而“共享”这一核心也正是微博赖以生存的条件，同时也是微博世界中的游戏规则。而微博的共享性却与著作权的专属性有着本质上的冲突，并且由于微博用户的日益多元化与微博传播渠道的不断拓展，更加为微博著作权的保护增添了难题。
二、微博著作权保护的客体
（一）独创性是微博著作权客体的核心要件
一篇微博是否能得到著作权法的保护，应取决于其是否符合“作品”的定义。《著作权法》中指出，所谓作品，即文学、艺术、科学等领域中具有独创性并且可以利用某种有形形式复制的智力成果。而“独创性”则是微博作品收到著作权保护的核心。因此，微博上的某言论只要符合“独创性”的内涵，即可成为受著作权法保护的作品。著作权法并没有对篇幅做出限制，所以不足140字的作品同样拥有不可撼动的权利。
（二）微博著作权全面保护微博的正文、评论与回复
微博著作权所要保护的范围不应仅限于正文，符合“独创性”要求的评论与回复也应一同受到保护。如此，才能切实而全面的维护好微博原创者的权利。作家六六于2011年6月与《读者》杂志所产生的纠纷正源于该杂志未经其同意，将其在微博评论栏留下的文字“女人从求新、求变、求美到求舒服的时候，就是老了”擅自登载在当期杂志中。倘若微博著作权仅保护正文，那么杂志、报刊等传统媒体便会借机利用法外空间，更加肆无忌惮的随意引用、转载微博用户具有独创性的评论以及回复。既然要保护，就要保护的周全。
三、微博著作权侵权行为的认定
（一）微博著作权的侵权主体
现实生活中，微博著作权的侵权主体通常有以下三类：微博用户、传统媒体以及微博运营商。
首先，微博用户是侵权主体中占比最大的一个群体。长期以来微博平台的众多用户都无意识中加入了侵权大军，即便部分法律意识较强的微博用户发现自己的上传、转发等行为可能侵犯他人已取得的著作权，但又介于微博世界“共享”的游戏规则而逐渐宽容了自己的行为。
第二，传统媒体侵犯微博著作权的事件更是屡见不鲜。现在电视节目越来越重视草根网民的声音，特别是在对社会热点问题讨论时，喜欢专门开辟网民评论专栏，直接引用网民的精彩见解，大多是“拿来主义”，一般是编辑觉得写得好就拿来使用，并没有任何征询的环节，支付报酬更是无从谈起。
第三，微博运营商。不同网站的微博运营商为了在微博世界的竞争中瓜分到更多的商业利益，进行了大规模的“盗人大战”。他们将其他微博平台上的个人信息与言论复制，并投放于自己所经营的微博平台。如此规模的克隆行为，毫无疑问地侵犯了原微博所有人的著作权。
（二）微博著作权侵权的构成要件
在判断某一行为是否构成微博著作权侵权时，可参照民事侵权的四要件来判定。
首先，根据加害行为时间上的不同，可分为三个阶段的侵权。具体而言，首先是上传阶段将他人已由传统纸质载体展现出来的经典文学作品进行数字化转化，并上传至微博的加害行为；其次是转发阶段隐去原作者昵称，在自己的微博中照搬他人微博作品的加害行为；最后是下载阶段，未经微博原创者许可，将微博内容擅自引用、转载于传统媒体的加害行为。行为人虽然因环境、需求方面的差异而导致其加害行为千变万化，但都会毫无例外的被囊括在此三阶段之中。因此，只要某一行为符合上述三阶段的特征，该行为即可被认定为加害行为。
其次，在认定损害事实是否存在时，亦可分为三阶段区别判断。在上传阶段，只要行为人将传统文学作品进行数字化处理后传送到微博平台，在发布即时起就应认定存在损害事实。而对于纸质传统作品的销量是否因此减少则在所不问，原作者所受到的实际经济损失只作为民事赔偿的依据。在转发阶段，只要行为人将隐去原作者昵称的微博发出后，应即刻认为损害事实已存在。虽然此阶段的侵权行为可能不会对原作者造成直接的经济损失，但要明确的是，微博世界中不仅保护“利”，也保护“名”。在下载阶段，将他人的微博擅自下载，若不符合合理使用的范畴，一旦下载就视为损害事实已成立，而报刊、杂志等传统媒体因刊登侵权作品获益如何亦在所不问。
第三，加害行为与损害事实之间是否因果关系则要针对具体的案件来讨论。
最后，行为人的主观过错可分为故意和过失，并且根据过错程度的不同，而最终承担不同的责任。一般来说，微博世界中的著作权侵权皆因图出名、谋钱财而故意为之，却也不乏过失侵权的行为，比较典型的如用户在转发阶段不知情的“二次侵权”。
四、微博著作权侵权的有关责任问题
（一）微博著作权侵权的归责原则
微博著作权侵权的归责原则上，有以下三种形式：无过错责任、过错责任以及公平责任。
无过错责任即行为人只要通过加害行为给著作权人造成事实上的损失，就必须承担侵权责任，至于主观过错性则在所不问。其侵权责任的承担，不是以是否存在过错为依据，而是基于法律之特殊规定。之所以适用无过错责任原则，是由于在新兴网络环境下，微博著作权侵权具有隐蔽性的特点。当一单侵权行为发生，原作者难以证明侵权人有主观上的过错。
过错责任是现实生活中应用最广泛的一种归责原则。在过错责任原则下，若要证明存在微博著作权侵权行为，必须证明侵权人在故意或过失的情况下，因其加害行为，使得原作者遭受损失。如此，实际上降低了微博运营商的审查责任。
公平责任即在行为人与原作者均不存在过错的情况下，由双方根据实际情况合理的分摊所遭受的损失。在认定微博著作权侵权行为时，它可以被作为一种辅助原则。
我国当前的网络环境下宜采用过错责任原则。原因有二：其一，为了使得我国网络信息技术能够加速发展，必须在立法上给予宽容。只要微博用户以及微博运营商尽到了法律规定的最低限度内的注意义务，就应免去其责任。其二，就微博运营商而言，一般它的职责为提供微博平台的技术支持，与微博用户之间的侵权行为无直接关系。倘若采取无过错责任原则，就很大程度上加大其所要承担的审查责任。这不论从技术层面还是审查成本来看，都是不切实际的。
（二）微博著作权侵权的责任承担
1.侵权者因其侵权行为承担直接责任
当侵权发生，不容逃避责任的当然是事实上的侵权者。在他们实施侵权行为，并收到原创者的投诉后，应迅速的删除其不当上传、转载以及下载的内容。尤其对于下载阶段的侵权行为，由于涉及传统媒体而难以通过删除侵权内容来消除不良影响，此时必须及时下架存在侵权内容的书籍以及音像制品，情节严重时，应微博原创者要求，侵权者还需公开道歉。
2.微博运营商因不作为承担连带责任
2009年底通过的《侵权责任法》首次以法律形式规定了网络用户的侵权责任，将网络服务提供者因不作为产生的侵权责任按照事先是否知情分为两类：若对于网络用户的侵权行为不知情，而事后收到被侵权人的通知后不作为，仅需就扩大的损害部分承担侵权责任。若事先已知悉网络用户的侵权行为却不作为，则需与侵权用户一共承担连带责任。因此，微博运营商作为微博平台的网络服务提供者，对事先知情的用户侵权行为需承担“主动删除”义务；而对于事先不知情的用户侵权行为需要承担“通知删除”义务，否则就要因不作为而承担侵权责任。
五、微博著作权的保护之路
（一）立法方面提供保障
迄今为止，我国尚无针对网络著作权而专门制定的法律。当微博著作权遭受侵犯时，通常适用《著作权法》、《信息网络传播权保护条例》以及《侵权责任法》中的有关章节。现今的法律体系难以调整微博世界中的侵权问题。对此，一部全新的网络著作权法呼之欲出。该部法律尤其需在以下几方面予以重视，从而改善现今立法之不足。
1.提高损害赔偿数额
根据《著作权法》中的损害赔偿原则，赔偿的数额应相当于所受损失的数额。当前文字作品报酬的计价方式为每1 000字需支付30至100元。而由于微博作品短小精悍的特点以及存在字数上的限制，若按该种计价方式，每条原创微博的价值不过14元而已。按照现今的赔偿原则，只会大肆助长微博著作权的侵权之风。因此，在计算损害赔偿时，应更加关注到侵权者基于侵权所获取的非法收入，考虑首先采用损害赔偿数额相当于侵权所得数额的原则。
2.降低刑事入罪标准
现今的刑法在认定著作权侵权行为时，必须要有“以营利为目的”的作为犯罪构成要件。而在微博著作权的侵权问题中，只有微博运营商以及传统媒体的侵权行为才单纯是以营利为目的。对于微博用户来说，他们的侵权行为在很多情况下均不是为“利”，而是为“名”。建议在修法过程中，取消这一犯罪构成要件。
3.降低案件审级标准
网络著作权侵权案需要在尽可能短的时间内解决，否则由于网络著作权侵权不确定性、隐蔽性、扩散性等特点，会使得侵权范围不断蔓延，并且随着时间推移，证据保全又成为一大难题。因此，必须提高审理效率，而最可行的方法就是将大部分标的较小、影响面小等情节较轻的案件的管辖权下放至基层人民法院，并通过培养更多高素质的法官来解决当前的纷繁复杂微博著作权纠纷。
（二） 微博运营商方面提供技术支持
1.以建立微博著作权数据库为途径
在技术条件成熟的情况下，微博运营商可开发出具有识别数据库功能的新版微博，对符合“作品”定义的微博予以标记。当某一微博被标记后，该微博便能够被系统识别，只能在有限的数量内被转发，而当其它用户以直接盗微博时，将在极短时间内被数据库中已保存的记录识别出。如此以来，侵权微博在最初便丧失了发布的机会。
2.以微博实名制为条件
现今的新浪微博采取的实名制方式为“后台实名，前台自愿”。即新的微博用户在后台注册时必须以真实的身份信息进行登记，而在该微博资质审查合格开通后，该用户可以自由变换其昵称，在前台发表言论是是否选用真实姓名取决于用户的意愿。但在微博实名制的过程中也存在着问题。只要能够收集足够多的身份信息，依然可以注册多个微博帐号。同时不法获取并贩卖他人身份资料的犯罪链条也会因此而滋生。因此在贯彻落实微博实名制的同时，还应想方设法的确保该身份信息属于博主本人，并且严厉惩处不法买卖个人资料的情形。
（三）著作权人方面建立自我保护制度
微博作品的著作权人可以采取多种方式来维护自己的权益。在事前保护阶段，微博原创者可以对自己发布的图片添加水印以防他人盗用，也可对自己发布的文字增加反复制命令，使得他人不能轻易复制粘贴其赋有独创性的言论，还可授权微博作品著作权集体管理组织，利用该组织的专业经验对“微”世界中的著作权进行保护。在事后保护阶段，被授权的集体管理组织可以代表著作权人与侵犯微博著作权的的微博运营商、微博用户以及传统媒体进行交涉。如此，既增强了单个著作权人的话语权，又降低了逐个著作权人依次与侵权者谈判所必须的成本。
（四）公众方面加强网络道德引导
笔者建议，由包括新浪、网易、腾讯在内的多家微博运营商共同发起“微博作品著作权保护倡议书”。将该倡议书公示于各微博平台，由微博用户自愿签署。该倡议书的存在会带来两方面的良性效应：一方面，微博运营商为保全自己的公众形象会减少与其它运营商之间为争夺“客源”而掀起的恶性竞争；另一方面，微博用户会不断提高自我的著作权保护意识，同时增强对他人智慧成果的尊重。
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[责任编辑：胡 悦]
