互联网广告新规的动因、影响及应对
郑宁++韩婕
【摘要】《互联网广告管理暂行办法》对于媒体行业的广告发布行为具有重要的指引和规范作用：细化了上位法《广告法》的笼统规定，解决了互联网广告的监管难题，对于新类型互联网广告的监管更加严格。本文在分析互联网广告新规的动因、影响的同时，也提出了媒体应该相应采取的几个措施和方法。
【关键词】互联网广告 媒体 监管 知情权 隐私权 选择权 监督权
【中图分类号】G203 【文献标识码】A
2016年9月1日，在新 《广告法》 实施一周年之际，国家工商行政管理总局制定的《互联网广告管理暂行办法》（以下简称《办法》）开始实施。作为首部全面规范互联网广告行为的部门规章，该《办法》对于媒体行业的广告发布行为具有重要指引和规范作用。本文围绕该《办法》的出台动因、对媒体的影响以及在此《办法》执行下的相应策略展开分析。
一、互联网广告新规出台的两大动因
（一）细化上位法《广告法》的笼统规定
1994年制定的《广告法》中没有关于互联网广告的规定，为了回应互联网广告监管难的现实问题，2015年9月1日新修订实施的《广告法》中增加了对互联网广告的规定，涉及到六个条文，除了概括规定“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定”之外，还具体规定：（1）互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。（2）未经当事人同意或请求，不得向其住宅、交通工具发送广告，也不得以电子信息方式发送广告。以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。（3）利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。弹出广告应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。互联网信息服务提供者对利用其平台发布违法广告的，应当予以制止。（4）违反上述规则的法律责任，包括：没收违法所得、罚款等。
然而，互联网广告形态多样，法律关系复杂，具体问题在《广告法》里难以穷尽，因此，需要专门出台一个具体规范互联网广告的规定。由于工商行政管理机关是《广告法》中明确授权的广告监督管理机关，因此，《办法》由国家工商行政管理总局来制定。《办法》对于互联网广告的内涵、性质、主体、行为、法律责任等作了较为全面的规定，细化了《广告法》中的相关规定，使得互联网广告监管的法律规范更加全面。
需要指出的是，《办法》和《广告法》之间的关系是下位法和上位法的关系，根据《立法法》第八十八条的规定，《广告法》作为法律，其效力高于作为部门规章的《办法》，下位法不能违背上位法。此外，根据《行政处罚法》第十二条，部门规章只能设定警告和一定数量的罚款的行政处罚。在涉及互联网广告监管时，除了适用《办法》之外，还要适用《广告法》的相關规定。
（二）解决互联网广告的监管难题
互联网广告已经成为我国广告中的重要部分。2015年，全国广告经营额超过5900亿元。其中互联网广告是我国广告产业最大和增速最快的板块，2015年中国互联网广告市场规模达2096.7亿元，同比增长36.1%，而广电报刊四大传统媒体行业的广告之和只有1743.53亿元。在国家工商行政管理总局2016年发布的《广告产业发展“十三五”规划》中也明确提出支持“互联网+广告”行动。
但在互联网广告迅速发展的同时，互联网广告的监管也面临诸多难题：
首先，互联网广告的违法率较高。2015年，国家互联网广告监测中心对全国27个省和9个重点城市的169家网站的监测数据显示，监测广告总量385万条次，其中互联网违法广告10.6万条次，广告总违法率为2.76%，而传统媒体广告违法率为0.75%，互联网广告的违法率约是传统媒体3倍以上。个别大型门户网站广告违法率超过20%。新《广告法》施行一年来，全国工商和市场监管部门共查处互联网广告案件约3200件，罚没款约6700万元。
其次，互联网广告具有较强的隐蔽性。传统广告具有明显的广告特征，消费者能很快识别。而互联网中的搜索广告、朋友圈广告，由于隐蔽性较强，消费者不易识别，监管部门也难以发现。
（三）互联网广告涉及的法律关系主体复杂，法律责任不清晰
互联网广告涉及广告主、广告经营者、广告发布者、互联网信息服务提供者、广告代言人等多个主体，身份可能发生竞合，而不同主体的法律责任是不同的，在实践中不易辨别。比如：广告主利用自己的网站发布广告，则广告主和广告发布者的身份就发生了重合；广告代言人利用自己的微博账号发布广告，但没有和微博平台达成广告收入分成协议，此时广告代言人是广告发布者，微博平台是提供媒介平台的互联网信息服务提供者。
鉴于互联网广告具有传播范围广、交互性强等不同于传统广告的特性，再加之管辖难确定，取证难，技术力量不足，互联网广告监管面临许多疑难问题，为了更好地平衡互联网产业发展和保护消费者权益，维护公平竞争的市场经济秩序，亟需通过出台互联网广告管理规范来加以解决，《办法》应运而生。
二、互联网广告新规对媒体的三大影响
广告是媒体的主要收入来源。在媒体融合时代，传统的报刊、广播、电视媒体与互联网媒体在内容、渠道、资本等诸多方面都进行了融合，呈现出“你中有我，我中有你”的局面。因此，《办法》虽然直接调整互联网广告，但对各类媒体都会产生或多或少的影响，主要表现在三个方面。
（一）新类型互联网广告的监管更加严格
随着互联网的发展，广告的形式不断创新，一些新型广告处于监管的空白地带，《办法》对于一些新类型广告也做了明确规范，这要求媒体在发布这些广告时，应当主动履行相关义务。
第一，付费搜索广告。付费搜索广告也就是通常所说的“竞价排名”。2016年初发生的“魏则西事件”引发了社会对互联网付费搜索监管的广泛关注。6月，国家互联网信息办公室发布了《互联网信息搜索服务管理规定》，引入了“付费搜索信息服务”和“商业广告信息服务”两个概念，但是并没有对二者作进一步的区分和解释。此次的《办法》明文将“付费搜索广告”作为互联网广告的组成部分，第一次将付费搜索性质明确界定为互联网广告，要求付费搜索广告与自然搜索结果明显区分，显著标明“广告”，使消费者能够辨明其为广告，对于解决付费搜索性质不明的问题具有积极意义。
第二，自媒体广告。传统的广告发布者只能是法人或者其他经济组织，随着自媒体的发展，很多自然人也拥有了广告发布渠道，《办法》将能够“推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织”认定为“互联网广告的发布者”，实际上就是把包括自然人在内的自媒体也视为广告发布者。因此，在自己的微博、朋友圈里发布违法广告也将承担相应的违法责任。
第三，程序化购买广告。这种模式也就是俗称的互联网广告联盟，是为了更好地实现定向发布广告的目的，通过广告需求方平台、媒介方平台以及广告信息交换平台等提供的信息整合、数据分析等服务。《办法》明确要求，通过程序化购买广告方式发布的互联网广告，广告需求方平台经营者应当清晰标明广告来源。同时，对广告联盟的三方责任作出具体规定，要求各方积极主动地应对违法广告。
（二）发布广告时要更重视消费者的权益保障
《办法》加大了对消费者权益的保障力度，具体表现为：
1.消费者的知情权。针对普遍存在的“软文广告”，《办法》第七条明确了网络广告的“可识别性”，要求广告经营者和发布者必须以消费者能够“识别”为广告的形式发布商业信息，从而保障了消费者的知情权。
2.消费者的自主选择权。针对一些广告采取“欺骗方式”，伪装成好友通信信息、中奖信息、客户服务等等的情形，《办法》第八条规定，不得以欺骗方式诱使用户点击广告内容。未经允许，不得在用户发送的电子邮件中附加广告或者广告链接，保障了用户的自主选择权。
3.消费者的隐私权。隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权。弹窗广告干扰了消费者隐私权中的安宁权益，因此，《办法》第八条明确“弹窗广告”不能影响互联网正常使用，必须能够一键关闭。
4.消费者的监督权。对于违法广告，消费者有权进行投诉、举报。《办法》第十八条将违法广告处罚的管辖权规定得更为灵活，消费者行使监督权更加便利。对互联网广告违法行为实施行政处罚，由广告发布者所在地的工商行政管理部门管辖。广告发布者所在地的工商行政管理部门管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地的工商行政管理部门处理。广告主所在地、广告经营者所在地的工商行政管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。对广告主自行发布的违法广告实施行政处罚，由广告主所在地的工商行政管理部门管辖。
（三）强调禁止从事不正当竞争行为
针对目前浏览器、手机应用软件等拦截广告、流量劫持广告、信息平台刷数据虚报数据及邮箱经营平台附加广告等突出问题，《办法》第十六条在2011年工信部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》的基础上，进一步规定互联网广告活动中禁止的不正当竞争行为，促使广告经营者调整广告业务模式，创造公平竞争环境。
1.不得对他人的合法广告进行不正当限制。《办法》针对实践中大量存在的利用技术优势、市场份额等手段违法拦截、过滤、覆盖、快进其他竞争者广告，阻断他人的合法广告收益的情形，规定不得提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施。
2.不得破坏正常的广告数据传输，不得违法篡改、遮拦他人正常经营的广告，不得违法加载广告。针对当前现象一些网络利用“插件”“外挂”“捆绑”等方式违法阻拦他人正常经营的广告，甚至篡改他人广告或加载自己的广告从而进行流量劫持和数据劫持的问题，《办法》对此作出了禁止性规定。
3.不得利用虚假的统计数据、传播效果或者互联网媒介价值，诱导错误报价，谋取不正当利益或者损害他人利益。各种刷数据的行为，如刷微信阅读量、刷投票、刷网站流量、刷点击数据等，会造成不真实的互联网广告信息的流量、点击和数据，从而导致购买方的信息不对称，抬高购买方的成本，因此禁止这类行为也是维护市场秩序的需要。
三、互联网广告新规下的媒体相应策略
面对互联网广告新规提出的新要求，笔者建议媒体从如下四个方面采取相应策略。
（一）签订合同，建立健全内部管理制度
根据《广告法》和《办法》的规定，互联网广告主、广告发布者、广告经营者应当通过书面合同明确权利义务关系，减少纠纷。同时互联网广告发布者、广告经营者建立健全互联网广告业务的承接登记、审核、档案管理制度，审核查验并登记广告主的名称、地址和有效联系方式等主体身份信息，建立登记档案并定期核实更新；查验有关证明文件，核对广告内容，对内容不符或者证明文件不全的广告，不得设计、制作、代理、发布。互联网广告发布者、经营者应配备熟悉广告法规的广告审查人员，有条件的还应当设立专门机构，负责互联网广告的审查。
（二）不得发布禁止发布的或未经审查的广告
根据《广告法》及《办法》的规定，麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法、处方药和烟草等，均不得发布互联网广告。医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械、农药、兽药、保健食品广告等法律、行政法规规定须经广告审查机关进行审查的特殊商品或者服务的广告，未经审查，不得发布。
（三）广告发布行为合法
《广告法》和《办法》对于广告发布行为作了详细规定，媒体在发布广告时应当遵循这些规范：广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。互联网广告应当具有可识别性，显著标明“广告”，使消费者能够辨明其为广告。弹窗广告应当可以一键关闭。互联网广告行为不得进行不正当竞争。这些都需要媒体建立健全法律风险评估机制，加强相关人员的业务培训，提高他们的业务素质和法律知识水平。
（四）履行法定的监管义务
《办法》赋予了信息平台、互联网信息服务提供者对于互联网广告的监管义务。媒介方平台经营者、广告信息交换平台经营者以及媒介方平台成员，对其明知或者应知的违法广告，应当采取删除、屏蔽、断开链接等技术措施和管理措施，予以制止。未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者，对明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止。如果未履行监管义务，要被处于1万～3万元的罚款。
《办法》对于媒体行业的广告发布行为具有重要指引和规范作用，各媒体应严格按照《办法》的規定规范自己的广告发布行为。
注释
参见《广告法》第19、43、44、45、63、64条。
《广告产业发展“十三五”规划》，广告网，http：//www.cnadtop.com/news/confraternityTrends/2016/7/8/63a2f39c-3bb0-4762-9d2d-aa170c67eaa3.htm，访问时间：2016年11月1日。
2015年电视广告收入为1219.69亿元，同比下跌4.6%；报纸为324.08亿元，同比下跌35.4%；杂志为65.46亿元，同比下跌19.8%，广播为134.30亿元，同比上涨1.1%。参见唐绪军 吴信训 黄楚新 《新媒体蓝皮书：中国新媒体发展报告No.7（2016）》，社会科学文献出版社，2016年版。
《互联网广告违法率传统媒体3倍以上 医疗”重灾区”》，《北京日报》，2016年3月14日。
《<互联网广告管理暂行办法>正式施行》，国家工商行政管理总局门户网站，http：//www.saic.gov.cn/ywdt/gsyw/zjyw/xxb/201609/t20160901_170793.html，访问时间：2016年11月1日。
杨乐 彭宏洁 《互联网广告活动中的主体问题研究》，http：//www.tisi.org/Article/lists/id/4340.html，访问时间：2016年11月1日。
（作者单位：中国传媒大学文法学部法律系）
（本文编辑：宁黎黎）
