金融机构强制性自救的中国价值及法律因应
敖希颖
摘要：打破政府兜底，实现金融机构自救，是降低金融业道德风险以及预防金融危机的重要措施。金融机构强制性自救作为“后危机”时代国际金融法变革中最具创新性的举措之一，能否在我国发挥作用？通过分析“政府救助”的局限及其变化，解读金融机构强制性自救的立法逻辑及功能不难发现，金融机构强制性自救在我国不仅能避免道德风险，维持金融机构持续经营价值，重新分配破产损失，加强市场约束，加强跨境金融集团可处置性，还能进一步推动我国系统重要性金融机构的混合所有制改革，调整金融市场结构，促进行业公平竞争。如未来我国选择为金融机构强制性自救立法，建议在借鉴国际立法实践的基础上，优化自救机制的上诉程序，赋予债权人附条件的查阅权与质询权，赋予处置当局处置优先的权力，以及有条件地承认他国的处置安排。
关键词：政府救助;强制性自救;系统重要性金融机构;破产风险处置
中图分类号：DF438文献标志码：A
引言
如何妥善应对金融机构的破产风险，是我国防范和化解系统性金融危机的关键。从过去的经验来看，“政府救助”（bailout）是我国应对金融机构破产风险的主要方式。政府救助能够实现快速处置，有利于维护金融市场信心，在过去的危机处置中受到各国政府青睐。然而，这种方式不仅具有道德风险，还是沉重的财政负担。如何摆脱对“政府救助”的路径依赖，是“后危机”时代各国金融法变革的重点。2011年，金融稳定理事会2008年金融危机后，二十国集团在2009年的伦敦峰会上成立金融稳定理事会，希望其能够承担全球央行的职责，共建全球金融监管新秩序。发布《金融机构有效处置机制的关键要素》（KeyAttributesofEffectiveResolutionRegimesforFinancialInstitutions，简称《关键要素》），创设金融机构“强制性自救”（bail-in）替代“政府救助”，希望在不中断金融机构核心功能，不动用财政援助的前提下，有效应对系统重要性金融机构的破产危机。此后，瑞士、英国、巴西、新西兰、日本、欧盟、德国、俄罗斯、加拿大、澳大利亚相继修改法律，将金融机构强制性自救纳入国内法，我国香港特别行政区也有类似立法。我国也意识到了金融机构强制性自救的重要性。2018年11月27日，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会（简称“一行两会”）联合发布《关于完善系统重要性金融机构监管的指导意见》，将我国系统重要性金融机构的有效处置机制与国际接轨，在处置原则部分明确规定，对于处置资金的使用顺序，首先使用金融机构自有资产或市场化渠道筹集的资金开展自救。但是，该指导意见并未就何为市场化渠道作出具体解释，有待相关细则的出台。
我国有关金融机构强制性自救的研究较少，现有研究多集中于对自救机制提出的背景、概念、要素（启动时间、范围、条件、跨境合作）的简单介绍，
忽略了一个重要问题——金融机构强制性自救能否在我国发挥作用？首先，因为我国基本经济制度的特殊性，系统重要性金融机构多为国有或国有法人控股，与其他国家的系统重要性金融机构多为私人所有不同，金融机构强制性自救在我国能否发挥其作用，似乎是首先应该被探讨的问题。其次，如果我国选择为金融机构强制性自救立法，将面临三个方面的核心法律问题：（1）股东和债权人的保护问题;（2）与国内法的衔接问题;（3）与国际法的衔接问题。为了回答上述问题，文章将首先探讨“政府救助”的有效性、局限性及其变化，然后考察金融机构强制性自救的制度逻辑、国际立法发展及制度价值，最后分析金融机构强制性自救对我国的作用，回应为自救机制立法面临的核心法律问题。
一、“政府救助”的有效性、局限性及其变化
（一）应对系统重要性金融机构破产风险的传统工具——“政府救助”
“政府救助”是指当金融机构面临破产风险时，政府通过注入资金，剥离不良资产，更换管理层等方式，化解金融机构破产风险的行为。政府救助是各国应对系统重要性金融机构破产风险的主要方式。我国在面临“亚洲金融危机”时，也有效运用了政府救助。1998年“亚洲金融危机”暴发时，四大国有银行的不良贷款率居高不下，资本充足率严重不足。为了化解金融风险，中央决定出手拯救四大国有银行。财政部发行特别国债为四大国有银行注资，成立四大资产管理公司为银行剥离不良资产。资产管理公司再通过出售、置换、资产重组、债转股、证券化等方法处置了银行的贷款和抵押品，对确属资不抵债的机构实施关闭清算。2000年底，四大资产管理公司终于完成了对四大国有银行不良资产的剥离与处置工作，四大国有银行的不良资产率下降10個百分点。此次“政府救助”有效抵御了“亚洲金融危机”对我国银行业的冲击，避免了可能由此引发的金融危机，但也付出了昂贵的代价，导致巨额财政支出和大量人员失业——财政注资2700亿元，剥离不良资产共计1.4万亿元人民币，两项合计达到1999年国民生产总值的1/6，同时，共计精简人员55.62万人。
（二）“政府救助”的有效性
“政府救助”作为应对系统重要性金融机构破产风险的重要措施，一直以来备受各国政府青睐，这得益于“政府救助”的有效性。“政府救助”的效率极高，能有效恢复市场信心。一旦政府宣布拯救金融机构，一系列处置措施包括财政注资、更换管理层、分割好坏资产、启动债务担保，将同时进行。这将迅速恢复市场信心，缓解市场和投资者的焦虑，阻隔金融机构破产风险的传播，避免因单一金融机构的破产风险而引发系统性金融危机。现代金融市场充斥着大量的信用资产，一旦投资者对市场失去信心，将迅速抽逃资金，造成资产价格在短时间内急剧下跌，企业财务状况进一步恶化，从而引发企业破产危机。又因为现代金融机构之间的紧密联系，单一金融机构的破产风险很可能引发投资人对整个金融市场的担忧，进而衍生金融危机。“政府救助”以政府的财政收入、政府信用为担保，货币发行权为底线，能迅速恢复市场信心，避免存款人挤兑和投资人抛售，避免因信用危机而衍生金融危机。同时，“政府救助”可以将短期损失（援助资金）控制在可预计的范围之内。如果引发金融危机，国家将面临更严重的损失，且损失的程度难以预计。
（三）“政府救助”的局限性
“政府救助”最为人诟病之处有两点：第一，政府救助容易衍生道德风险;第二，政府救助动用税收拯救私人金融机构，存在滥用纳税的嫌疑。“政府救助”衍生道德风险指的是大型金融机构的管理层和股东因为知道或预期金融机构出现破产风险时，政府会出手拯救，而实施高风险经营策略的行为。股东和债权人作出这种选择的主要原因有三：第一，高风险经营策略的结果具有不确定性。如果高风险的经营策略成功，股东和管理层都将获得高额回报;如果高风险的经营策略失败，金融机构陷入破产危机，政府将出手拯救金融机构。第二，高风险经营策略失败的后果不由股东和管理层承担。因为“政府救助”的存在，金融机构经营失败的后果将被转移至纳税人，一旦金融机构恢复经营，股东和管理层承担的损失则相对有限。第三，合同或其他经济手段无法有效约束管理层和股东，限制其实施高风险经营策略的行为。“政府救助”破坏了企业自负盈亏的市场规律，并为股东和管理层创造了实施高风险经营策略，享受高额回报，且不必承担失败后果的内生激励。
至于动用税收拯救私人金融机构是否构成滥用纳税，则取决于拯救金融机构是否为避免金融危机的必要措施。如果拯救金融机构并非避免金融危机的必要措施，则可能构成滥用纳税。然而，这种必要性证明十分困难。因为面对金融机构破产危机，无论选择何种应对措施，其结果都难以预料。同时，即使能够证明其必要性，如果银行家在“政府救助”后全身而退，“政府救助”的公允性将难免遭受质疑。
二、金融机构强制性自救——替代“政府救助”的新工具
（一）金融机构强制性自救的核心要义
金融机构强制性自救是一种危机处置工具，由金融稳定理事会在2011年发布的《关键要素》中创设，预期成为替代“政府救助”应对“大而不倒”“大而不倒”（toobigtofail），是金融机构太大而不能倒的简称，指金融机构规模太大或在经济活动中太重要，政府不敢让其破产倒闭的情形。媒体最早于1984年美国伊利诺伊大陆国民银行破产时用到此表述。的新方案。在金融机构破产或可能面临破产风险时，法律授权监管机关启用核销股权、减记债权、债转股的资本工具，快速填充金融机构资本，以避免金融机构账面破产。金融机构强制性自救包括以下几个方面的核心要义：第一，金融机构强制性自救的目的在于拯救金融机构，避免其破产清算。如果金融机构已经严重资不抵债，无法避免破产清算，则没有必要启动金融机构强制性自救，这也意味着监管当局须在金融机构资产负债表破产和普通股耗尽之前启动自救工具。第二，调整金融机构的破产损失分配是金融机构强制性自救最核心的价值之一。
在“政府救助”中由纳税人承担的金融机构破产损失，将通过自救机制转移至股东、管理层、无担保债权人，是更符合公平原则的损失分担方式。第三，金融机构强制性自救无须经过股东和债权人同意。迫于金融机构面临破产危机的紧迫性，法律基于对公共利益的保护，授权处置当局核销股权、减记债权，以及实施债转股，无须经由股东和债权人同意。第四，金融机构强制性自救作为最后的处置工具，在处置工具的选择中顺位靠后。如果其他处置工具，如出售公司、设立桥机构、分割好坏资产等能够在合理的时间范围内阻止金融机构破产，则处置当局无权启动金融机构强制性自救，而必须优先适用其他工具。这主要是考虑到金融机构强制性自救的强制性涉及对私人财产权的干预，为了最大限度避免公权力对私人财产权的干预，金融机构强制性自救被设定为“最后的处置工具”。第五，金融机构强制性自救以股权核销、债权减记、债转股的资本工具为主要手段，实现金融机构内部财务重整。一方面，股权核销和债权减记将帮助金融机构迅速减轻债务;另一方面，发行新股和债转股又将为金融机构迅速填充资本。金融机构债务减少，资本增加，恢复资产和债务的平衡，避免因资不抵债而破产。
（二）金融机构强制性自救的国际立法发展
2011年，金融稳定理事会在其发布的《关键要素》中最早创设金融机构强制性自救的基本框架。随后，二十国集团为《关键要素》背书，并开始着手修改国内法。瑞士是最早为金融机构强制性自救修改国内法的国家。2011年至2013年间，瑞士金融市场监管局通过修改1934年《银行法》《破产法》以及银行资本充足率要求，允许监管当局在重整程序中强制债转股。2013年，英国在其颁布的《金融服务（银行改革）法》中为金融机构强制性自救创设了完整的法律框架。该法第三部分的第17条设置了自救稳定工具，并在附表2中对金融机构强制性自救的方式、管理人、启动条件、股权核销和债权减记的顺序、对存款的保护、英格兰银行的报告义务等内容作出了具体规定。2013年，日本修改《存款保险法》授权首相特別确认，在金融机构面临破产困境时可以通过股票、次级债券、次级贷款填充资本。2014年6月，欧盟颁布《银行恢复与处置指令》（BankRecoveryandResolutionDirective，简称BRRD），设置了包括金融机构强制性自救工具在内的一系列银行破产风险处置工具，并要求欧盟成员国在2016年1月1日之前将金融机构强制性自救工具纳入国内法。2015年11月，德国颁布《处置机制法》（ResolutionMechanismAct）允许金融机构将结构简单且与金融机构核心功能无关的高级无担保债务次级化，以实现金融机构强制性自救。2016年6月22日，我国香港特别行政区通过《金融机构（处置机制）条例》，其中第五次分部设置金融机构强制性自救工具，
“Bail-in”在我国香港特别行政区《金融机构（处置机制）条例》中被译为内部财务重整工具。并在附录中创新性地设置了保护股东和债权人的事后审裁机制。
参见我国香港特别行政区《金融机构（处置机制）条例》第268章。此外，巴西、新西兰、俄罗斯、加拿大、澳大利亚也陆续为金融机构强制性自救工具修改法律。美国《多德—弗兰克法案》第二项下的有序清算机制类似于金融机构强制性自救，都明确要求由金融机构的股东、债权人和管理层承担金融机构破产损失。不同的是，有序清算以关闭清算金融机构为目的，而金融机构强制性自救以维持金融机构持续经营为目的。时至今日，世界主要经济体广泛接受金融机构强制性自救，并为之立法。
（三）金融机构强制性自救的制度价值
金融机构强制性自救自之所以能获得广泛认可，主要得益于自救机制显著的制度价值。自救机制的核心价值在于：
第一，避免道德风险，重新分配破产损失。根据亚当·斯密的资本硬预算理论，作为市场经济发展的基石，要求市场经济的参与者以自身拥有的资源约束为限发展经营。“政府救助”的援助资金破坏了资本硬预算理论构建的优胜劣汰、公平竞争市场规则，将市场参与者的行为与结果分离，激发了市场参与者为自身利益最大化而牺牲他人利益的动因。金融机构强制性自救试图恢复市场纪律，让市场参与者承担其行为结果，也就是让金融机构的股东、管理层、债权人承担金融机构经营失败的后果，避免了股东和管理层因无须承担金融机构经营失败的后果而作出不利于纳税人的行为（选择高风险经营策略），引发道德风险。
第二，维护金融机构的持续经营价值。金融机构强制性自救的重要作用之一，是保证金融机构的核心功能不中断，维护金融机构的持续经营价值。现代金融机构持续经营价值显著，金融机构一旦申请破产，可能马上面临市值下滑，资产大幅贬值，交易相对方终止交易的情形，这不仅会加速金融机构破产，连交易相对方也可能陷入困境。此外，现代金融体系通过中央结算、清算提高运作效率，一旦中央结算、清算对手方中止交易，将严重影响整个金融体系的正常运行。因此，金融机构（特别是系统重要性金融机构）的持续经营，对金融体系的正常运行至关重要。
第三，加强市场约束。金融机构强制性自救通过自救债（自救范围内的债权）实现金融机构的内部财务重整。自救债属于风险敏感型债券，投资者的持债数量和债券价格将直接影响金融机构股东和管理层的行为。投资者的持债数量影响金融机构的融资成本，投资者持债数量越大，金融机构的融资成本越低。投资者持债数量则取决于金融机构的风险，金融机构的风险越大，投资者的持债数量则越小。为降低金融机构的融资成本，股东和管理层不得不审慎选择自己的风险策略。二级市场自救债的价格走势又将向市场传递风险信号。自救债价格走低，意味着金融机构的风险上升，这将直接影响投资者、交易相对方和监管当局的行为。金融机构风险上升，投资者可能抛售债券，交易相对方可能避免交易，而监管当局则可能加强对金融机构的监管，这些都将对股东和管理层的行为产生间接约束。
第四，增强跨境金融集团的可处置性。跨境金融集团面临不同司法辖区、不同破产规则、难以调和的挑战，存在跨司法辖区处置难的问题。如果东道国的监管机关不承认他国的处置方案，或者司法机关不承认他国的判决或裁定，将直接导致处置安排无法执行，以及同级别的本国和国际债权人无法依据同一标准得到公平清偿。金融机构强制性自救通过集团债务次级化增强了跨境金融集团的可处置性。集团债务次级化指的是将集团的内部债务次级化（劣后偿还），优先偿还集团外部债务。从集团总部输送资金给子公司，优先清偿外部债务，然后将子公司债务转移到集团总部。集团总部只需要面对单一司法辖区的监管和破产规则，并依据统一标准清偿本国和国际债权人，避免了因跨司法辖区处置导致的执行不能或无法公平清偿本国和国际债权人的问题。
三、金融机构强制性自救对于我国的价值探讨
我国基本经济制度具有特殊性，系统重要性金融机构多为国有或国有法人控股，与其他国家的系统重要性金融机构多为私有有所不同。金融机构强制性自救对于我国而言是否存在价值，以及存在什么样的价值，是值得探讨的。这主要涉及两个方面的问题：第一，金融机构强制性自救对于我国而言是否与“政府救助”无异？“政府救助”的资金主要来源于国家财政，而金融机构强制性自救，核销国有股权、减记国有债权、实施债转股，同样来源于国有资本。两者是否殊途同归？第二，金融机构强制性自救是否危及国有资产安全？核销国有股权、减记国有债权以及债转股是否會危及国有资产安全，是另一个比较常见的疑问。为厘清金融机构强制性自救对于我国的价值，本文将首先对上述两个问题作出回应，再进一步检验金融机构强制性自救能否在我国发挥其一般或特殊价值。
（一）金融机构强制性自救与“政府救助”的差异
虽然国有资本在金融机构强制性自救中将承受损失，但这种损失与“政府救助”的援助差异巨大，主要表现在以下三个方面：第一，损失的范围不同。虽然国家或国有法人作为金融机构的股东或债权人在金融机构强制性自救中无法免于受损，但自救机制可以将国家或国有法人的损失控制在“沉没成本”的范围之内，不会引发新的损失。经济学中的“沉没成本”指的是即使投入新的资金也难以挽回的成本损失。国家或国有法人已经投资的股权或债权属于“沉没成本”，对于这部分损失，无论是否投入新的资金，都已经无法挽回。如果选择“政府救助”，国家将不得不投入新的资金，这将扩大损失范围。第二，损失的程度不同。如果选择金融机构强制性自救，国家或国有法人作为系统重要性金融机构的股东或债权人将承担与其持股或持债份额相对应的损失，其他损失将由其他股东或债权人承担。如果选择“政府救助”，国家财政将承担金融机构经营失败的全部损失，其他股东或债权人将不会分担损失。第三，对财政的影响不同。“政府救助”对于任何国家而言，都是沉重的财政负担。我国为拯救四大国有银行，曾发行2700亿元人民币的特别国债。经济学家预计，美国政府2008年为大银行提供了超过一兆亿美元的政府援助，为价值8.5兆亿美元的不良资产提供了担保。国际货币基金组织则预测，由危机引发的全球公共债务的平均增长率为全球GDP的18%。金融机构强制性自救无须财政直接注资，将极大地减轻财政负担以及政府债务负担。
（二）金融机构强制性自救机对国有资产安全的影响
有学者担心自救机制可能危及我国国有资产安全。
张继红教授提出适用自救机制可能涉及国有资产安全问题。参见张继红：《系统重要性金融机构强制性自救计划及适用困境——以债权人利益让渡为核心》，载《海峡法学》2015年第3期，第65页。资产安全指的是资产能够按照原持有目的进行正常的周转流通，且其价值不发生任何减损的状态。依据这个定义，国有资产安全可以被理解为：其一，国有资产保持正常的流动性;其二，国有资产的价值不发生减损。那么学者的担忧也可以做两种解读：第一，自救机制阻碍了国有资产的正常流动;第二，自救机制造成了国有资产价值减损。显然，自救机制无法阻碍国有资产的正常流动，但可能引发人们对国有资产价值减损的担忧，因为核销国有股权、减记国有债权都将减损国有资产。
虽然启动自救机制与国有资产减损同时发生，但两者之间并不存在因果关系。国有资产减损是企业经营不善的必然结果，无论是否启动自救机制，无论是否宣告企业破产，损失都已经产生。自救机制与其他处置方式的区别仅在于损失的表现形式不同。金融机构破产或面临破产风险时，如果选择启动自救机制，损失将表现为股权核销和债权减记;如果选择破产清算，损失将表现为债权人依据债权等级获得债务清偿，以及股东获得剩余财产分配;如果选择破产重整，损失将表现为债务重整协议中债权人同意免除或延期支付债务的本金和利息。因此，国有资产减损的根本原因，不在于是否启动自救机制，而在于企业的经营行为。
（三）金融机构强制性自救对于我国的价值
如前所述，金融机构强制性自救的制度价值显著，包括避免道德风险，维持金融机构持续经营，重新分配破产损失，加强市场约束，加强跨境金融集团的可处置性。对于我国，除了加强市场约束的制度价值，可能受到我国债券市场规模、债券换手率、债券市场机构投资者数量的影响，其他制度价值都能在我国充分发挥作用。其发挥作用的原理与其他国家无异，此处不再赘述。除上述一般价值外，金融机构强制性自救还能在我国发挥特殊价值，进一步推动我国系统重要性金融机构的混合所有制改革，调整我国金融市场结构，促进市场公平竞争。
1.进一步推动我国系统重要性金融机构的混合所有制改革
银行业作为我国金融业最重要的组成部分，面临进一步深化改革的挑战和需求。近年来，我国大型商业银行和股份制商业银行的不良贷款率和坏账率持续走高，且居高不下。2015年第一季度以来，我国大型商业银行的不良贷款余额总额连续9个季度持续攀升;我国股份制商业银行的不良贷款余额总额连续13个季度持续攀升，仅在2017年第四季度出现小幅回落（详见图1）。2017年，四大国有银行共核销坏账1302.51亿元（详见表1），近2013年521.1亿元的2.5倍。
一方面，由于经济下行期实体经济利润下滑，企业违约风险传导至金融体系，导致银行不良贷款率升高;另一方面，也说明我国商业银行在提高经营效率方面尚有进步空间。
自救机制可能成为进一步深化我国系统重要性金融机构混合所有制改革的契机。依据银保监会的标准，我国全球系统重要性商业银行包括中、农、工、建、交五家大型商业银行，以及总资产超过1.6万亿元人民币的国内系统重要性商业银行——招商、浦发、中信、华夏、光大、兴业、广发、民生，共八家股份制商业银行。由于组织庞大、结构复杂，正常经营时想要推动银行的所有制改革是比较困难的。如果以银行面临破产风险为契机，核销国有股权和债权，允许债权人转化为股东，不仅能避免商业银行账面破产，还能帮助国家减轻财政负担，进一步推动我国商业银行的混合所有制改革。以自救债转化为股权、股东自然更替为起点，实现股权结构优化、引进民间资本、发挥战略投资者作用、深化混合所有制改革的目的。
2.调整我国金融市场结构，促进行业公平竞争
“政府救助”可能引发一个严重问题，即破坏市场公平竞争，导致金融市场结构严重失调，使大的金融机构更大，小的金融机构失去生存的空间。政府不会拯救所有的问题金融机构，而只会拯救那些系统重要性金融机构，这就造成了市场的不公平竞争。首先，“政府救助”为系统重要性金融机构提供的隐性担保，将扭曲市场对系统重要性金融机构的风险定价，低估系统重要性金融机构的风险，降低其融资成本。其次，我国的中小型金融机构先天缺乏竞争优势。以金融业中最具代表性的银行业为例，我国银行业的发展经历了从国有银行向混合所有制银行过渡，同时，鼓励设立民营银行的发展过程;也经历了从超级银行向大型银行转变，同时，允许中小型银行存在的市场变化。与國有大型银行相比，我国的中小型银行先天缺乏竞争优势。国有大型银行拥有的垄断性金融资源、政府背书、存量客户，都是中小型银行可望而不可及的。如果在此基础上进一步强调“政府救助”，我国的中小型金融机构将最终失去生存空间。金融机构强制性自救能在一定程度上调整投资者对系统重要性金融机构享有政府隐性担保的预期，影响投资者对金融机构的风险定价，减少因低估系统重要性金融机构风险给中小型金融机构带来的不利影响。
四、自救机制面临的核心法律问题及应对策略
如果我国选择为自救机制立法，将面临三个方面的核心法律问题，包括股东和债权人的保护问题、与国内法的衔接问题以及与国际法的衔接问题。
（一）股东和债权人的保护问题及应对策略
自救机制在企业尚未宣告破产时，授权处置当局核销股权、减记债权、债转股，无须经过股东和债权人同意，有侵犯股东和债权人私有财产权之嫌。为了保障私有财产权不被恣意侵犯，单从立法上声明自救机制是出于对公共利益的保护，似乎不足以平衡股东和债权人因此面临的不确定性和可能遭受的损失。
因此，国际立法实践试图通过一系列措施保护股东和债权人的权益。第一，启动自救机制必须满足法定条件。欧盟规定启动金融机构强制性自救必须同时满足以下条件：监管当局认定银行正陷入破产或可能破产;考虑到时间和其他因素，其他措施都难以在合理的时间范围内阻止金融机构破产;保护公共利益所必须。
英国法也有类似的规定，要求启动金融机构强制性自救应满足下列处置目标：稳定金融系统，维护公众对金融系统稳定的信心，保护存款人，保护客户资产。
参见UKFinancialServiceAct20138A（2）.第二，赋予利益相关人申请事前审批和事后上诉的权利。欧盟法要求启动自救机制必须通过司法审批，并赋予所有受决定影响的当事人针对决定提起上诉的权利。法庭则有义务在上诉复审中加速审理。第三，以破产清算损失为底线。
此原则在欧盟法中的表述为“noshareholderandcreditorworthoffprinciple”，在英国法中的表述为“principleofnolessfavourabletreatment”。欧盟法和英国法都设置了以破产清算损失为底线原则，股东和债权人在金融机构强制性自救中遭受的损失必须以他们在破产清算中可能遭受的损失为底线。如果股东和债权人认为其在金融机构强制性自救中遭受了比在破产清算中更为严重的损失，他们有权请求补偿实际损失和破产清算损失之间的差额。
参见BRRDArticle73（b）andUKBankingAct200960B.虽然上述措施试图保护股东和债权人，但由于欧盟法和英国法的程序设计问题，股东和债权人仍处于弱势地位，表现为：
1.事先审批对股东和债权人的保护作用有限
虽然法律规定启动自救机制须经法庭事先审批，但这种审批很可能是形式审批，而非实质审批。金融机构破产风险处置往往具有时间上的紧迫性，为了尽可能地减小处置安排不确定对市场造成的负面影响，处置当局往往需要在最短的时间内作出安排。处置当局一般会选择在股市休市的周五着手安排处置，利用周末48小时完成具体处置方案，并于周一股市开市前，向市场公布最终的处置决定。由于判断启动自救机制的合理性与正当性十分复杂，即使是中央银行、财政部这样的专业机构也很难在短时间内完成。因此，法庭难以作出实质审批，但形式审批对股东和债权人的保护作用又相对有限。
2.股东和债权人难以通过事后救济恢复原状
虽然欧盟法和英国法都赋予股东和债权人在自救机制启动后上诉的权利，但上诉并不具备中止自救机制执行的效力。一旦启动自救机制，股东和债权人的权利将难以恢复原状。已经被执行的股权和债权将无法被返还，股东和债权人也无法恢复股东和债权人身份。事后救济仅限于经济补偿，也就是实际损失和破产清算损失之间的差额补偿。
3.上诉程序的设计增加了股东和债权人获得事后救济的难度
英国法赋予股东和债权人两次上诉的权利。如果股东和债权人认为自己在自救机制中的损失比在破产清算中的损失更严重，可首先向原独立评估人
独立评估人负责评估公司在启动金融机构强制性自救时的市值，并以此决定对股东和债权人的补偿额度。上诉，要求重新评估补偿份额。如果股东和债权人不满第一次上诉的结果，可以再向特殊法庭上诉，但评估仍将交由原独立评估人完成。两次上诉均由原独立评估人负责重新评估，这样的安排无疑增加了上诉成功的难度，也让原独立评估人陷入两难的境地。如果否定自己评估的结果，将有损商誉，甚至可能面临法律纠纷，直指其是否尽到勤勉尽责义务;如果不否定自己评估的结果，又可能对股东和债权人有失公平。
比较而言，我国香港特别行政区设置的自救机制上诉程序则比较合理，专门设置了处置可行性复检特别法庭（审裁处），复核有关排除处置障碍和吸收亏损能力的处置决定;设置了处置补偿特别法庭，复核独立评估师的补偿决定。同时，申请复核具有搁置处置决定的效力。特别法庭将聆听各方的法庭陈述，然后决定确认或推翻处置决定，或者将复核申请发还处置当局或原独立评估师重新评估，并给予适当指示。
参见我国香港特别行政区《金融机构（处置机制）条例》第17-18条、第107-108条、第112条。我国香港特别行政区的立法中有两点具有突破性的规定：第一，复核申请具有搁置处置决定的效力;第二，上诉决定将由特别法庭作出，即便发还原审，特别法庭也将作出指示。这解决了欧盟法和英国法中上诉不中止处置执行效力的弊端，也避免了上诉均由原独立评估人重新评估的问题。
即便如此，股东和债权人也无法通过事后救济恢复原状。香港特别行政区处置可行性复检特别法庭的审核范围仅限于复核处置当局排除处置障碍的要求和吸收亏损能力的规定，而这两项要求都发生在启动金融机构强制性自救之前制定处置计划的阶段，不影响启动处置后以及处置决定的执行。处置补偿特别法庭也只能从经济上补偿股东和债权人的财产损失，因此，有必要将股东和债权人保护的重心由事后救济转向事前保护。股东在公司法中享有充分的知情权和投票权，如果公司因经营不善而面临破产，股东负有不可推卸的责任。以“破产清算为底线”原则可以被视为自救机制对股东最大限度的补充保护。债权人则不同，他们获取公司信息、影响公司决定的能力远不如股东。作为公司的外部人，他们获取公司信息的渠道十分有限，依赖自己或第三方中介机构，与其他跟公司毫无瓜葛的第三人无异。他们在自救机制中承担的义务却远高于第三人，承担着无条件接受债权减记和债转股的义务。接受债权减记的义务与他们在破产法中接受公司剩余财产分配的义务一脉相承，只不过时间节点提前到了公司正式宣告破产之前，但他们接受债转股的义务则是自救机制所设定的新义务。债权人在公司面临破产困境时接受债转股，可以说是被动且无奈的。
可以考虑赋予自救范围内的债权人附条件的查阅权和质询权。首先，这符合权利义务相统一原则。由于无担保债权人在自救机制中承担了拯救金融机构的义务，他们也应当被赋予充分了解金融机构经营状况信息的权利。其次，这符合自救机制通过自救债交易加强市场约束的立法初衷。如果金融机构的信息不透明，将影响自救债反映金融机构风险、约束股东和管理层行为的作用。此外，为了避免过分影响金融机构的正常经营，债权人行使查阅权和质询权应当附条件。条件可以是：（1）债权人对股东滥用权利损害债权人利益产生合理怀疑;（2）债权人对管理层未尽到勤勉尽责义务损害公司利益产生合理怀疑。债权人将有权对公司提出申请，质询或查阅相关信息。一方面，起到威慑作用，敦促经营者审慎经营，以避免债权人的查阅和质询;另一方面，也能从实质上帮助债权人获取更有针对性的信息，改善债权人信息接收者的被动地位，以及与金融机构间严重信息不对称的情形。
债权人行使查阅权和质询权的范围和程序，可比照股东行使查阅权和质询权的范围和程序。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）赋予有限责任公司股东查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，以及查阅公司会计账簿的权利;赋予股份有限公司股东查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会會议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，并对公司经营提出质询的权利。又因为查阅权和质询权是附条件的，如果公司认为债权人申请查阅或质询的要求不符合法律规定，可以拒绝查阅或质询。债权人则应有权在被公司拒绝后，请求人民法院支持其诉求。
（二）与国内法的衔接问题及应对策略
适用自救机制与《公司法》和《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）的规定存在冲突。首先，自救机制中的债转股需要由被处置机构或被处置机构的母公司发行新股。我国《公司法》和《证券法》规定，发行新股必须满足一定的条件，包括要求发行公司具备健全且运行良好的组织机构、具有持续盈利能力、财务状况良好、无重大违法行为等。
然而，启动金融机构强制性自救，意味着金融机构的经营已经出现严重问题，可能已经达到破产标准，几乎肯定无法满足具有“持续盈利能力”和“财务状况良好”的要求。其次，《公司法》规定公司发行新股及其种类、数额、价格、起止日期、向原有股东发行新股的种类及数额均由股东大会作出决议。公司新增资本时，除全体股东另有约定外，股东有权优先按照实缴出资比例认缴出资。然而，在金融机构强制性自救中，处置当局负责为公司发行新股、填充资本，股东大会不再就发行新股的具体事项作出决定，原股东也不再享有新股优先认购权。最后，《公司法》规定股东会有权就公司增资、减资作出决议，并且此决议须经代表2/3以上表决权的股东通过。金融机构强制性自救强制核销股权涉及公司减资，债转股涉及公司增资，上述决定都将由处置当局直接决定并实施，也不符合《公司法》的规定。
面对上述冲突，国际立法的经验是赋予处置当局处置优先的权力。欧盟法和英国法都规定处置当局在启动自救机制时，有权忽略证券法和公司法中的冲突规定，有执行自救的权力，这是衡平法权衡维护公共利益和保障私人财产权益的结果。立法的价值取向最终倾向于公共利益优先，这主要是因为金融机构破产具有极强的负外部性。为避免因单一金融机构破产引发系统性金融危机，立法选择保障快速处置，维护金融系统稳定，再通过其他措施保护股东和债权人的私人财产权益，这样的选择是比较合理的。
（三）与国际法的衔接问题及应对策略
如前所述，自救机制的重要价值之一是解决跨国金融集团的跨境处置问题。有学者建议我国不宜承认和执行欧盟的《银行恢复与处置指令》，鉴于我国尚无承认他国自救机制的国际法义务，同时考虑到我国并没有自救机制的相关安排，因此，也不存在承认自救机制的法律基础。
参见郭华春：《欧盟银行“自救”机制中债权保障的失衡与应对》，载《上海财经大学学报》2017年第5期，第113-114页。关于自救机制的跨境安排，各国立法内容繁多，但主旨清晰，即尊重東道国立法和司法，协商解决。跨境处置安排主要分为两种情形：事前达成处置协议、事后承认或拒绝他国处置安排。金融稳定理事会和欧盟都鼓励跨国金融集团以母公司所在地处置当局为主导，与境外子公司和显著分公司处置当局达成协议，确定各方进行可处置性测评、移除处置障碍、早期干预、适用处置工具的职责与权限，确定合作的程序安排以及信息共享的范围。如果各处置当局无法事先就金融集团的处置计划达成协议，也可以选择事后拒绝或承认他国处置安排。承认他国处置安排，有利于金融集团整体的财务复苏，但本国股东和债权人的财产将受到影响;拒绝他国处置安排不利于整个金融集团的财务复苏，但本国股东和债权人的财产不受影响。拒绝他国处置安排一般基于两点理由：（1）接受他国处置安排可能影响本国金融稳定;（2）本国债权人在处置安排中面临不公平对待。
国际组织的建议与我国学者的建议截然相反，仔细考虑，国际组织的建议似乎更有利于我国国家利益。坚持不承认他国处置安排对于我国而言未必是最好的选择。考虑到我国跨国金融集团日益增多，规模日渐庞大，未来的中国不一定仅面临被动接受他国处置安排的情形，很可能还会面临需要他国承认我国处置安排，配合处置决定执行的情形。在国际法实践中，承认他国立法，配合他国执法，从来都是建立在双方相互承认、相互配合的基础之上。如果我国选择一味地不承认他国处置安排，
他国也可能对我国采取同样的态度，这显然不利于跨国金融集团的财务复苏以及处置目标的实现。因此，面对他国的处置安排，我国在立法上完全可以采取开放包容的态度，欢迎金融集团母公司所在地的处置当局组建金融集团处置委员会并与我国处置当局事先达成协议。同时，我国跨国金融集团应成立金融集团处置委员会，做好金融集团处置计划;我国处置当局应与他国处置当局达成处置协议或形成谅解备忘录，并在立法上为事后承认或拒绝他国处置安排预留空间。
结语
我国系统重要性金融机构多为国有或国有法人控股，不影响金融机构强制性自救在我国发挥作用。金融机构强制性自救在我国不仅能发挥其一般价值，如避免道德风险、维护金融机构持续经营价值、重新分配破产损失、加强市场约束、增强跨境金融集团的可处置性，还能发挥其特殊作用，如进一步推动我国系统重要性金融机构的混合所有制改革，调整我国金融市场结构，促进行业公平竞争。如果我国选择使用金融机构强制性自救工具，可能面临三大核心法律问题，包括股东和债权人的保护问题，与国内法的衔接问题以及与国际法的衔接问题。可行的建议包括：赋予股东和债权人事先审批和事后上诉的权利，坚持“以破产清算为底线”原则，设置科学的上诉程序，赋予自救债范围内的债权人附条件的查阅权和质询权;赋予处置当局处置优先的权力;秉承开放包容的态度，与他国处置当局达成金融集团处置协议或形成谅解备忘录，敦促我国跨国金融集团做好处置计划，有条件地承认或拒绝他国处置安排。
Abstract：Tobreakgovernmentbailoutandrealizebailinisthekeymeasureforminimizingmoralhazardoffinancialindustryandpreventingfinancialcrisis.Canbailin，oneofthemostcreativereformsintheareaofinternationalfinanciallawinthepostcrisisera，workinChina？Afteranalyzingthelimitationsandchangesofbailout，itisnothardtofindthatbailincannotonlyavoidmoralhazard，maintainbusinesscontinuousvalueforfinancialinstitutions，reallocatebankruptcycosts，reinforcemarketdiscipline，improvetheresolvabilityoffinancialconglomerates，butalsofurtherdrivereformsformixedownershipsofsystemicallyimportantfinancialinstitutions，adjustfinancialmarketstructure，reinforcefaircompetitioninthemarket.Ifweplantolegislateforbailininthefuture，itwouldbewisetolearnfrominternationallegislativepractices，andthencreatebetterappellateprocess，givecreditorsconditionedinceptionandinquiryrights，empowertheresolutionauthoritytoprioritizeresolution，andconditionallyrecognizeresolutionarrangementsfromothercountries.
KeyWords：bailout;bailin;systemicallyimportantfinancialinstitutions;resolutionofbankruptcyrisks
本文责任编辑：邵海
