论民商事侵权纠纷的可仲裁性
于奇
摘要：我国《仲裁法》第2 条没有明确规定民商事侵权纠纷具有可仲裁性，而国际公约、域外立法、国内仲裁实践均以认可并开展了民商事侵权纠纷的仲裁。笔者认为符合可仲性标准的民商事侵权纠纷应当属于仲裁的受案范围。
关键词：民商事侵权纠纷;可仲裁性;标准
仲裁作为与民事诉讼并行的解决民商事争议的方式，以其专业、效率等优势在解决民事争议的过程中发挥了越来越大的作用。但我国传统的仲裁受案范围一直拘泥于民商事合同争议，虽然近年来越来越多的仲裁委已经顺应社会发展的要求，将仲裁的受案范围延伸至民商事侵权纠纷领域，但是理论界对民商事侵权纠纷的可仲裁性仍然缺乏足够的研究，无法为可仲性实践的发展提供足够的理论支持。本文试图以可仲性标准为研究视角，对民商事侵权纠纷的可仲裁性进行分析。
一、 问题的提出
依据《仲裁法》的规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。对于合同纠纷的解释，最高人民法院做了进一步的解释，即当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。但对于其他财产权益纠纷的范围，国内立法则缺乏明确的解释。但依据我国于 1987 年加入《纽约公约》时作了商事保留的声明，似乎对其他财产权益纠纷的范围有所印证，依据该声明我国仅对按照我国法律属于契约型以及由非契约性商事法律关系而引起的纠纷可以适用此公约，声明中还指出，所谓“契约性以及非契约性的商事法律关系”，是指由于合同、侵权或者根据有关法律关系规定而产生的经济上的权利义务关系。[1]（P.509）
虽然商事保留的声明对仲裁范围的界定涵盖了民商事侵权行为，但是国内立法并没有规定民商事侵权行为属于仲裁范围，却代之以更为宽泛的其他财产权益纠纷。我们认为这是在当时立法时，民商事侵权行为的种类和可仲裁性尚缺乏足够的理论研究，因此仲裁法没有对此作出清楚的规定，而是使用了极其宽泛的词语其他财产权益纠纷。而在当时的实务界对民商事侵权行为的可仲裁性最初也持否定态度。在1985 年4月1日的中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司（Swiss Industrial Resources Company Inc.）一案中，最高院就否认了侵权纠纷的可仲裁性，而且最高人民法院明确表明，侵权行为属于不能通过仲裁解决的事项，仲裁条款因侵权行为而失效。因此，在中国长期以来关于侵权行为的不可仲裁性已经在相当程度上成为一些人的共识。[2]（P.30）
但近些年来仲裁实践的发展则远远走在了立法之前，也突破了最初实务界的认识，比如交通事故赔偿仲裁解决机制、医疗事故损害赔偿仲裁机制、知识产权侵权赔偿仲裁解决机制已经在多地的仲裁委广泛开展。如哈尔滨仲裁委已经推行通过仲裁方式解决道路交通事故损害赔偿争议事宜;[3]中国国际经济贸易仲裁委员会已经将知识产权侵权争议列入了仲裁的受案范围;还有个别地区的仲裁委在积极开展将医疗争议列入仲裁的受案范围。
因此，实践的发展要求理论研究必须对此作出回应，为仲裁的实践提供充足的理论指导。而民商事侵权纠纷是否具有可仲性，我认为应从两个维度进行探讨，第一个维度是可仲性的标准如何确定;第二个维度是民商事侵权纠纷的内涵和外延如何确定。如果这两个维度的问题能够得到回答，民商事侵权争议可仲性的问题就不言自明了。
二、 可仲性标准的确定方式
（一）主体的平等性
仲裁法属于程序法范畴，重在解决民事争议，而民事实体法关注的是平等主体之间的人身、财产争议。因此虽然仲裁法不同于民事诉讼法，但是其立法前提必须以民事实体法为前提和归宿，目的在于保障民事权利的实现。因此仲裁法明确规定：平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。
然而何为平等呢？有观点认为：纠纷的主体是否具有平等性就看争议双方之间是存在隶属管理的关系，不存在就是平等的。而假如争议双方具有隶属管理的关系那么他们就不是平等的， 他们之间所发生的冲突就不可以由作为民间组织的仲裁机构来裁决。要使管理者和被管理者两者之间的纠纷得到解决，要求解决者具有在管理者之上的地位， 具有审查其管理的行为合不合法的权利， 但是仲裁机构作为民间组织是没有这个权利的。[4]（P.90-92）
虽然行政机关可以以平等主体的身份与公民、法人其他组织签订民事合同，但是行政机关更多的是以管理者的身份出现履行职权、行使职责。当行政机关以管理者身份出现时，其地位与行政相对人就不是平等的。因此主体平等更多的是将行政机关、司法机关具有公权力性质的职权机关在行使职权的管理过程中与公民、法人、其他组织产生的争议排除在仲裁范围之外，其原因在于仲裁是民间组织，没有权利对公权力行使合法性、合理性、和赔偿数额进行认定。而民事实体法同样也将行政行为、司法行为等排除在外，作为民事实体法实现方式之一的仲裁法，其仲裁的标准也必须以主体的平等性作为首要标准。
（二）表意的一致性
仲裁的特点就是尊重当事人意思自治原则。尽管学界对仲裁的性质有不同看法， 但通说认为仲裁既具契约性又具司法性， 但契约性是仲裁的本质属性， 而司法性则是辅助的、第二位的。仲裁的契约性本质决定了商事仲裁法中的首要原则是当事人意思自治原则。[5]（P.611）
仲裁的准司法性是不言自明的，仲裁裁决书具有法律效力，可以申请执行，仲裁裁决与民事判决一样，如果义务人不履行义务、承担责任，则通过国家强制力保障执行。但是司法性的前提条件，恰恰源于契约性。只有纠纷主体在争议产生的事前或者事后通过约定选择仲裁作为解决争议的解决方式，仲裁才可以成为解决争议的方式，没有纠纷双方的约定，仲裁就不会发生，更不会产生法律效力的仲裁裁决。因此这种选择仲裁一致的约定，我们就称之为表意的一致性。只有纠纷双方形成表意的一致性，纠纷才具有可仲裁性。而民商事侵权纠纷属于仲裁范围的条件，更是表意的一致性。哈尔滨市在推行通过仲裁方式解决道路交通事故损害赔偿纠纷案件时，也明确强调各级公安交通管理部门在调处道路交通事故损害赔偿案件时，可向当事人宣传推介仲裁法律制度，引导当事人主动申请采取仲裁方式解决道路交通事故损害赔偿争议。对于侵权纠纷而言，无法事前达成契约，因此在纠纷发生时达成解决争议的方式，更需要纠纷主体双方意思表示真实，充分知晓仲裁的优点，并在此基础上选择仲裁方式，承担仲裁的法律后果，进而才能达到尊重仲裁调解或仲裁判决，而仲裁也发挥了案结事了、定纷止争的作用。
（三）权利的可处分性
如果说纠纷主体表意的一致性是可仲裁性的主观标准，那么权利的可处分性就是可仲裁性的客观标准。权利的可处分性往往涉及民事权利，是不以纠纷主体主观意志为转移的客观权利。所谓纠纷主体对争议事项的可处分性，指的是争议的主体就争议的实体权利能够在法律允许的范围内自主处分，能够依据自己的意思去决定是否对权利行使、如何主张权利或者放弃权利。[6]（P.24）权利可处分性一方面要求纠纷主体享有该项权利，其权利人的地位必须有法律依据，有权对权利的行使、变更、放弃进行实体处分，并且对权利处理方式符合法律规定。从当事人是否有权自由处分争议事项的角度出发，规定凡是当事人无权自由处分的事项都不能通过仲裁解决，从而排除了涉及身份的争议如婚姻、收养、监护、扶养、继承等纠纷的可仲裁性。[7]权利的可处分性，另一方面，要求该权利的处分不得危害公共利益。权利的处分也是有界限的，即该权利的处分不得危害公用利益。《纽约公约》早以注意到权利的界限问题，纽约公约规定，如果被请求承认和执行仲裁裁决地所在国家的主管机关查明有下列情况之一者，也可以拒绝承认和执行：（1）争执的事项，依照这个国家的法律，不可以仲裁解决者;（2）承认和执行该项裁决将与这个国家的公共秩序抵触者。
（四）权利的经济属性
权利具有经济属性，即权利可以用金钱作为衡量依据。如果权利受到侵害，可以通过金钱予以补偿，即具有可补偿性。仲裁法规定平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。显然仲裁法也将纠纷的性质定位于财产权益纠纷，即关注权利的经济属性。仲裁法也明确排除了不具有经济属性的婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷的仲裁性。虽然婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷也涉及财产问题，如离婚财产分割、遗产继承纠纷等，但是上述权利的主体内容是人身关系，并且人身关系属性直接决定了其财产的属性，因此其权利的主旨仍然是人身属性，而非经济属性。
从域外的立法经验来看，也关注权利的经济属性，如德国 1998 年新仲裁法的第 1030 条规定：“任何包含经济利益的争议均可成为仲裁协议的标的。”[8]（P.479）而日本 2004 年《仲裁法》第 13 条规定：“除非法律另有规定，有效的仲裁协议必须是约定了将当事人可以自行和解的民事争议提交仲裁。但离婚或分居争议除外。” 阿根廷的《国家民商事诉讼法典》规定当事人间能达成和解的可以仲裁，但对公民身份、行为能力、公共财产、遗嘱合法性、风化事件不可仲裁。[9]（P.120） 客观上以经济利益来排除人身权利的，重在可补偿性，从而为仲裁中处分权的实现铺平了道路。
综上所述，可仲性确定的标准应包括：1）主体的平等性;2）表意的一致性;3）权利的可处分性;4）权利的经济属性。如果民商事争议具有上述四个全部属性，那么就应该属于仲裁的范围。如果争议不具有上述属性，比如人身权，则可以排除在仲裁范围之外。而民商事侵权纠纷则具备上述四个属性，因此应当具有可仲裁性。
三、 ?以可仲裁性划分民商事侵权纠纷的类型
我国现在是民商合一的立法体系，侵权行为法对民商事侵权行为都做了统一规定。根据《侵权行为法》第二条对民事侵权行为的界定是：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。上述权利的分类，无法区分哪种权利产生的侵权纠纷属于可以仲裁的范围之内。因此，哪些民商事侵权纠纷可以仲裁，还应以本文第二部分确定的可仲裁性的标准作为依据。以可仲性的四个要件来对民商事侵权纠纷进行标准划定，其目的不在于对民商事侵权行为的类型进行系统梳理，而在于发现哪些民商事侵权纠纷适合采用仲裁的方式解决争议，在于真实的反映仲裁的实质内涵。
四、 结论
民商事侵权纠纷的可仲裁性是一个宏大的课题，本文仅仅以可仲裁性标准为视角，对民商事侵权纠纷的可仲裁性进行梳理。事实上无论是纽约公约、域外立法、还是当下的仲裁司法实践已经为民商事侵权纠纷的可仲裁性提供充分的研究土壤。本文认为民商事侵权纠纷的可仲裁性应该以可仲裁性的标准为出发点，符合主体的平等性、表意的一致性、权利的可处分性、权利的经济属性这四个要件的，就应当属于仲裁的立案范围。为了更好的发挥仲裁的作用，将民商事侵权纠纷明确列入仲裁范围，仲裁法的修改也无疑需提到日程。
参考文献：
[1]赵相林.国际私法[M].中国政法大学出版社，2005.
[2]王安培.知识产权侵权纠纷的可仲裁性研究[M].重庆大学出版社.
[3]哈尔滨市人民政府关于在市区内推行仲裁方式解决道路交通事故损害赔偿争议的通知（哈政发法字〔2011〕15号）.
[4]谭 兵.中国仲裁制度研究[M].法律出版社，1995.
[5]施米托夫，赵秀文译.国际贸易法文选[M].中国大百科贸易出版社，1993.
[6]李祖军.民事诉讼目的论[M].法律出版社，2000 .
[7]黄新娣，李广辉.民商事争议可仲裁性问题探究[J].太平洋学报，2006，（5）.
[8]张斌生.仲裁法新论[M].厦门大学出版社，2008.
[9]宋连斌著.国际商事仲裁管辖权研究[M].法律出版社，2000.
[责任编辑：褚永慧]
