我国商业标识法律保护制度的协调与完善
田晓玲
摘要：商业标识的保护模式一种是设权保护模式，以《商标法》为代表;另一种是侵权法保护模式，以《反不正当竞争法》为代表。以法益保护模式相关理论为指导，重在厘清《商标法》和《反不正当竞争法》保护商业标识的界限。驰名商标跨类保护、反向假冒和抢注域名不属于侵犯商标权的行为，应当纳入《反不正当竞争法》调整。《反不正当竞争法》应当在混淆类不正当竞争行为之外，增加淡化和阻碍竞争两类针对商业标识的不正当竞争行为类型。如此，《商标法》和《反不正当竞争法》各司其职，相互配合，商业标识或可得到周延、恰当之保护。
关键词：商业標识保护;设权保护模式;侵权法保护模式;反不正当竞争法保护
中图分类号：DF920.0文献标志码：A
在我国的法律体系中，商业标识由《商标法》和《反不正当竞争法》共同保护。“商标法是作为反不正当竞争法的一部分发展而来”。商标法与反不正当竞争法的关系极为密切，厘清二者保护商业标识的界限，是实现《商标法》和《反不正当竞争法》分工协作、相互配合，全面有效保护商业标识的前提条件。但是，由于商标法和反不正当竞争法对商业标识的保护在保护对象、保护目的、保护条件等方面的相同或近似性，二者对商业标识保护的界限很难被清晰地划分。我国学者对反不正当竞争法与商标法的关系有多种论述：如补充说，该学说认为不正当竞争立法并无代替商标法之目的，仅于后者无特别规定或不完备时，反不正当竞争法才发挥辅助作用;②
一般法与特别法关系说，该理论认为若从防止不正当竞争的角度看，商标法实际上乃反不正当竞争法的特别法和组成部分，因为从本质上而言行使商标权就是一种特殊的竞争行为;并列说，持该观点者认为商标法与反不正当竞争法在商标权益的保护上，呈并列或同位关系，二者并无主从或一般与特别关系之别。
我国《商标法》经2013年、2019年两次修订，《反不正当竞争法》经2017年修订后，二者对商业标识的保护水平有了很大提升，但仍存在一些缺陷，主要体现在对商业标识的保护不够全面，对未注册商标的保护程度不高。从《商标法》和《反不正当竞争法》协调配合的角度看，现行法没有厘清甚至混淆了侵犯商标权的行为和不正当竞争行为的界限。这不但表现在商标立法和司法解释把一些不正当竞争行为规定为侵犯商标权的行为，而且表现在实务中当事人为保险起见，对同一种行为往往既控告对方侵犯商标权，又控告对方构成不正当竞争。
参见商务印书馆有限公司诉华语教学出版社有限责任公司商标侵权及不正当竞争案，北京知识产权法院（2016）京73民初字第277号民事判决书;成都同德福合川桃片有限公司诉重庆市合川区同德福桃片有限公司、余晓华侵害商标权及不正当竞争纠纷案，最高人民法院指导案例58号（2016年）。所以，当我们讨论厘清《商标法》和《反不正当竞争法》保护商业标识的界限时，实质上指向的问题是：未经许可使用他人商业标识的行为是应当作为侵犯商标权的行为适用《商标法》处理，还是应当作为不正当竞争行为适用《反不正当竞争法》处理？虽然，一般而言，在商标法中纳入针对商业标识不正当竞争行为的处罚规定未尝不可（当然要明确指出是侵犯商标权的行为还是不正当竞争行为），但是在我国现行立法已经明确将针对商业标识的不正当竞争行为划归《反不正当竞争法》管辖的前提下，我国《商标法》第58条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”厘清《商标法》和《反不正当竞争法》保护商业标识的界限就显得十分必要了。
一、划分商标法和反不正当竞争法保护商业标识界限的理据
法益保护模式理论是厘清商业标识的商标法保护和反不正当竞争法保护界限的重要理论工具。所谓的法益，是指在一定的生活条件下，被社会普遍认为正当的、应受法律保护的利益。广义的法益泛指一切受法律保护的利益，包括已经穿上权利外衣的利益和没有穿上权利外衣，但依当下社会观念认为应受法律保护的正当利益;狭义的法益仅指权利之外受法律保护的利益。学者对此的解释有多种，如：法益乃间接的为法律所保护之个人利益;法益系法律之反射作用所保护之利益;所谓法益者，乃法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。
曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第62页但如无特别限定，本文称的“法益”是指广义的法益。
日本著名知识产权法学者中山信弘教授把知识产权的保护方法分为两种：一种为一般侵权行为法的保护;一种为类似于物权的保护，即将特定种类的信息拟制为“物”，赋予其类似于物权之效力，从而达到信息保护之目的。
[日]中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，专利文献出版社1997年版，第6-8、14页。我国学者李琛教授则将知识产权的保护分为设权保护模式和竞争法保护模式，并进一步指出，知识产权法在民法典中的地位可以表述为设权规则，它属于支配性财产权体系，反不正当竞争规则属于侵权法体系。
李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第168-174页。李琛教授和中山信弘教授的观点实质上是一致的，即二者都认为知识产权的保护可以分为设权保护模式（财产权保护模式）和侵权法保护模式（竞争法保护模式）。
（一）设权保护模式
从学理上看，知识产权和物权均为绝对权。我国《民法典》第114条规定，物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。通说认为，物权法定是物权法的一项基本原则。特定物权未经公示，无对世效力;已经公示，不发生超越该特定物权公示之效力。
李锡鹤：《物权论稿》，中国政法大学出版社2016年版，第159页。与此相对应，任何一项知识产权，都必须由制定法创设，凡是制定法没有明文规定者，均不能成为一项权利。法院不得对知识产权进行扩张解释，亦不得在知识产权特别法规定之外创设知识财产权利。
李扬：《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》，载《法学研究》2006年第2期，第4页。法定的知识产权制度即设权保护模式，是指按照法律规定的条件和程序设定权利的法益保护模式，又可称为财产权保护模式。设权保护模式要求民事主体依照法定的条件和程序，通过一定的行为，如法律行为、事实行为等，为自己设定权利。通过法律行为设定权利是最普遍、最重要的设权方式，如通过申请商标注册取得商标专用权
“商标专用权”是我国《商标法》采用的概念，学术论著中多用“商标权”。实际上，商标专用权和商标权是一个概念的两种不同表述方式而已，其内涵和外延完全一致，并没有区别。根据行文方便，本文同时使用这两种表述方式。，通过申请专利获得专利权等。通过创作等行为取得作品的著作权则属于通过事实行为取得权利。通过设权模式取得绝对权，就是为利益穿上了权利的外衣，从而获得法律之力，受到法律强有力的保护，即绝对权的权利主体享有对权利客体的支配权，权利人可以根据自己的意志占有（控制）、使用、处分权利客体，获取收益，并排斥他人的侵害。除权利人之外的其他人都负有不得侵害该权利的注意义务，如若违反该义务就要承担相应的法律责任。当权利受到侵害时，无论侵权人主观上有无过错，权利人都可以请求停止侵害、消除危险、排除妨害、恢复原状，以恢复权利的圆满状态。如果遭受损失，权利人还可以请求有过错的侵权人赔偿损失，但法律规定适用无过错责任原则的除外。绝对权也是交易的前提条件，其得丧变更事关交易安全和公共利益。因此，绝对权具有法定性，其权利客体、权利内容、效力范围、权利取得、变更和消灭方式等，都需要由法律规定。而在哪些客体之上设定权利，设定什么样的权利，即权利内容是什么，按照什么样的程序设定权利等，还需要综合考虑社会发展的需要和传统习惯等多种因素，最后由法律加以确定。而且，作为绝对权，其权利的效力范围也必须清楚明确并通过法定的方式向社会公示，正如物权法定与公示制度的紧密结合，让交易显得简捷透明那般，取得商标权、专利权也必须注册、登记并进行公告。虽然，著作权不以作品的发表而以作品的创作完成为获得权利的条件，但这并非对绝对权公示原则的破坏，而是寻求更有效率的保护路径。实际上，人们主动在出版的作品上标注版权标记，也生动地说明了权利公示在著作权商业活动中被广为接受的事实。
（二）侵权法保护模式
当然，并非所有的法益都可以通过设权模式获得保护。通过设权模式保护的法益需具备一定的条件：有明确的可资保护的利益，该利益有可识别的边界，对该利益的保护具有正当性，而且可以向社会公示。例如，商业秘密的价值在于秘密性，因此其无法向社会公示，也就无法取得绝对权之保护。正如经济学家张五常先生指出的那样，“商业秘密从没有，也不可能通过划定产权而得到保护”。有些法益，法律无法清楚地确定其内涵和边界，也不适于通过设权模式进行保护，如商誉。另外，有些法益，虽然具备设权保护的条件，但因法益所有人没有履行必要的法律程序，所以其也难以获得专有权利，如已经使用的未注册商标，其所有人就无法取得商标专用权。这些不能或者没有通过设权行为获得绝对权保护的法益，法律只能消极地禁止相关侵害行为，通过这种方式，它们
在客观上得到了保护。这种消极的保护模式就是侵权法模式，又被称为竞争法模式。
侵权法保护模式是指对于那些虽然没有通过设权行为穿上权利外衣，但是社会普遍认为应受保护的正当利益，通过禁止侵害行为的方式对其给予消极保护，即法益所有人有权责令侵权人停止侵害、赔偿损失。《德国民法典》第826条规定，故意以违背善良风俗的方式加害于他人者，对该他人所受的损害负赔偿责任。该规定就是对未穿上权利外衣的法益以保护，又被称为纯经济利益（财产利益）的保护。我国《侵权责任法》第1条将“保护民事主体的合法权益”明确规定为立法目的，第2条列举了诸如生命权、健康权等人身和财产方面的民事权益。有解释认为，考虑到民事权益多种多样，立法中难以穷尽，而且随着社会经济的发展，不断会有新的民事权益被纳入《侵权责任法》的保护范围，如死者名誉、胎儿人格利益等。
另外，我国《民法典》第994条规定死者名誉受到侵害，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任。这说明我国《侵权责任法》的保护对象除民事权利外，还包括未穿上权利外衣的正当利益。新近通过的《民法典》第120条明确规定：“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”没有穿上权利外衣的法益是处于自然状态的利益，因其没有如绝对权那样经过设权程序的检验，更没有通过公示程序向社会公众广而告之，因此它没有明确的可辨识的权利内容和边界。如果给予这种法益以绝对权保护，人们将会动辄得咎、不知所措，从而严重影响人们从事商业活动的积极性，并最终影响经济发展。另外，它还会影响商标注册制度、专利申核制度等设权规范的实施，破坏设权法与竞争法之间的平衡。因此，侵权法给予未穿上法律外衣的法益以保护，其条件应当非常严格。首先，要有值得法律保护的利益;其次，这种利益必须是合法的、正当的;再次，侵权人主观上应当具有过错。以商业标识为例，“知名度”是衡量未注册商标这一法益是否值得保护最直观、最可靠的标准。以商业标识的“知名度”作为其是否值得保护的判断标准，其合理性在于，“知名度”作为一种甄别信号并不是无故形成的，而是由其所有人在长期的劳动创造中产生的;商业标识一旦获得足够的知名度，意味着企业倾注了大量的劳动创造，其也就具有获得法律保护的正当性，这正契合了以劳动财产理论为代表的知识产权法哲学的基本精神。同时，具有知名度的商业标识获得了外在的显著性，这种显著性同样是可以观测、估量和识别的，这也为产权的界定和保护提供了可能性。
谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010版，第158頁。质言之，商业标识的知名度在客观上起到了公示作用，由此可推定第三人主观上明知或应知，即第三人使用与权利人商业标识相同或近似的标识的行为主观上具有过错。因此，我国《反不正当竞争法》对商业标识的保护条件之一是其应当“具有一定影响”，这是完全必要和合理的。
（三）设权保护模式和侵权法保护模式的区别
通过设权行为所取得的权利属于绝对权。绝对权受到侵害后，应当首先适用物权的保护方法，即基于绝对权本身的效力，给予权利人停止侵害、排除妨害等救济。适用物权的救济方法不以侵权人的主观过错为必要条件，只要行为人违反法律规定，实施了侵害绝对权的行为，就要承担相应的责任。如果不能适用物权救济方法;或者虽然适用物权救济方法，但是权利人仍然受有损失，此时再辅之以债权保护方法，即适用损害赔偿进行救济。除法律另有规定外，债权保护方法以侵权人主观有过错为必要条件。我国《民法典》第179条将停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状规定为民事责任形式，理论上是将物权的保护方法也视为一种民事责任。
不少民法学者对我国将物权保护方法作为侵权责任的这种立法选择持批评态度。本文认为，随着知识产权的发展，我国立法的选择可能更具有包容性，更能适应社会发展的需要。而且欧洲各国侵权法也不乏将停止侵害作为民事责任的先例，就此请参阅[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，张新宝译，法律出版社2001年版。通过设权行为取得之绝对权在受到侵害寻求法律保护时，享有诸多便利。首先，各种登记证书具有权利推定效力，权利人只要拥有权利证书，如商标注册证、专利证、房产证书等，就推定权利有效，权利人享有证书所记载的权利，反对者负权利不能的举证责任;动产的占有人也被推定为所有权人（动产以占有为法定公示方式，车辆、船舶、飞行器除外），反对者负占有非法的举证责任。其次，依法设定的权利具有排他效力，除法律另有规定外，他人未经许可进入权利范围，不问侵权人主观是否有过错即可认定构成侵权成立，依法应当承担停止侵害、排除妨害等责任。如商标注册人享有注册商标专用权，可以排斥他人在相同或者类似商品/服务上注册和使用相同或近似的商标，而不管在后申请人或使用人主观有无过错;专利权人有权禁止他人未经许可使用自己的专利技术，不管该使用人主观是否有过错，即使其是使用自己发明的技术也不例外（依法享有先用权的除外）。未穿上权利外衣的法益在受到侵害寻求侵权法保护时，首先，法益所有人必须证明自己有值得法律保护的利益，并要证明该法益的内容和范围;其次，法益所有人还必须证明侵害人主观具有过错，否则仍然不能得到保护。不过，具体要求何种程度的过错，是故意还是过失，是重大过失还是一般过失，需由法律根据所保护利益的具体情况，进行法益平衡后再加以规定。实际上，侵权法对法益的保护，原则上以行为人的主观故意为必要条件，按照《德国民法典》第826条的规定，不仅需要行为人具有故意，而且还需其行为方式“违背善良风俗”。同样，我国《反不正当竞争法》第9条所规定的侵犯商业秘密的行为，也属于故意的、违背公认商业道德的行为。
此外，设权保护模式和侵权法保护模式的区别还在于，设定权利是法律的第一次保护，受到侵害后侵权法给予的保护是第二次保护，第二次保护的目的是恢复权利的圆满状态。而侵权法对未穿上权利外衣的法益之保护是第一次保护，目的是保护民事主体的正当利益，制止以欺诈和一切以违反诚实信用原则的方式损害他人合法权益来获取不当利益的行为，以维护良好的社会生活秩序。反不正当竞争法又被称为商业侵权行为法，在反不正当竞争法获得独立地位之前，侵权法一直担负着制裁不正当竞争行为的任务。只是随着商业活动的发展，特别是知识经济的发展，违反商业道德的不正当竞争行为越来越复杂，呈现出许多不同于传统侵权行为的特点，反不正当竞争法才从侵权法中正式独立出来。如1939年《美国侵权法重述》第708-761条，就是一系列关于不正当竞争行为的论述。但1977年的《美国侵权法重述》（第二版）就没有了这方面的论述。因为，从理论上看不正当竞争行为不再属于侵权行为法调整的对象，应当单独立法。1986年，美国法学会开始草拟单独的《反不正当竞争法重述》，1993年颁布，经1995年修订后重新颁布。这被认为是美国反不正当竞争法从侵权法中独立出来的重要标志。
长期以来，我国知识产权法学界存在不够重视区分权利与狭义法益的现象。理论界常因反不正当竞争法为商品名称、包装、装潢等提供了保护而使用“特有名称权”“特有装潢权”甚至“反不正当竞争权”等称谓，这实属权利思维泛化背景下对反不正当竞争法的曲解。如我国有学者就指出：“权利人对商业秘密享有专有权，对商业秘密专有权利的保护分散规定在反不正当竞争法、合同法等法律中。”
张荣顺主编：《中华人民共和国民法总则解读》，中国法制出版社2017年版，第405页。实际上，法律仅制止有过错获取和披露商业秘密的行为，独立研发或者通过反向工程获取商业秘密都不违反法律和商业道德，它们并非不正当竞争行为，行为人不需承担法律责任。但专利权则不同，它是一种绝对权。无论是反向工程还是独立研发，均不能为生产经营的目的制造、使用、许诺销售、销售和进口专利技术。这正是设权模式和竞争法模式的区别。《与贸易有关的知识产权协定》（以下称TRIPs协定）在有关商标、专利的规定中，对注册商标和专利所有人使用的是“所有权人”（owner）的表达，而在有关商业秘密的规定中则表述为“信息的合法控制人”（thepersonlawfullyincontroloftheinformation）。这绝不是措辞上的简单差别。
参见谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第370页。我国《民法总则》第123条将作品、发明、商标、商业秘密和地理标志等一并规定为知识产权权利人享有专有权利的客体，该规定可能会进一步加剧目前认识的混乱局面。除前文已经论述过的商业秘密之外，地理标志如果没有注冊为集体商标或证明商标，也只能通过反不正当竞争法保护。符合条件的当事人只要正当诚信地使用地理标志，法律均应允许，任何人都无排他的地理标志专有权。《民法总则》知识产权条款列举了“商标”，但并未限定为注册商标，从文义上看可以涵盖未注册商标，但后者也不能产生专有权。
李琛：《论〈民法总则〉知识产权条款中的“专有”》，载《知识产权》2017年第5期，第16页。为了使知识产权条款提供的立法空间最大化，学者李琛教授费力地将“专有”解释为一种“语言习惯”，强调对“专有”的限定不能解释为立法者将此条仅作为设权性保护依据而有意排除与知识财产有关的制止不正当竞争法律的适用。
更有学者指出，《民法总则》的知识产权条款并非裁判规则，其主要功能在于确认知识产权属于民事权利。我国《民法典》已经颁布，之前的《民法总则》，如今的《民法典》第110条关于人身权、第114条有关物权和第123条有关知识产权的规定均在第五章“民事权利”的统辖之下，从体系化的角度而言，三者“权利”的释义应当是一致的。特别是《民法典》第126条又规定，民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。由此可知，立法者将“权利”与“利益”进行了严格的区分，这为解释知识产权条款中“专有的权利”这一术语进一步增添了难度。
二、划分商标法和反不正当竞争法保护商业标识界限的标准
根据法益保护模式相关理论，划分商标法和反不正当竞争法保护商业标识界限的标准有两条：一是商标是否注册，即标识是否已经取得商标权;二是被诉行为是否构成侵犯商标权的行为。
（一）商标是否注册
我国《商标法》采商标权注册取得原则，注册商标权人依法享有的商标专用权受到法律的严格保护。侵犯注册商标专用权的行为，依照《商标法》处理，即注册商标专用权由《商标法》保护;未注册商标则由《反不正当竞争法》保护。我国《商标法》第57条规定的侵权行为，都是侵害注册商标专用权的行为。2017年修订的《反不正当竞争法》将原法第5条“假冒注册商标”从“不正当竞争行为”中删除，这清楚地表明了立法者的态度，即《商标法》仅保护注册商标，未注册商标由《反不正当竞爭法》保护。
注册商标由商标法保护，是采注册取得商标专用权制度国家的通例。如法、英、意、日、韩、印、南非、俄罗斯等国都在其商标法中明确规定商标权须经注册取得，且在保护部分都明确规定商标法所保护的是注册商标。《法国商标法》更明确地规定，注册申请公告前的行为不应被视为侵害商标权利的行为。《英国商标法》第2条之（2）也明确规定，本法不包含对未注册商标侵权做出制止侵害或赔偿损失的程序规定，但本法不妨碍有关假冒的法律。《南非商标法》第33条规定，注册是提起侵权之诉的前提条件。《意大利商标法》第4条规定，本法保护的商标专用权应依注册而存在。《印度商标法》第27条更是规定，任何人无权为防止对未注册商标的侵权或对此种侵权追偿发动诉讼程序。就是采使用取得商标权原则的美国，其联邦商标法保护的商标也是注册商标，反不正当竞争法所保护主要是未注册商标。
李明德：《美国知识产权法》（第二版），法律出版社2014年版，第630页。这是因为，注册商标享有商标权，它是绝对权，有明确的保护对象和清晰的权利边界，而且该权利通过注册公告程序进行了公示，他人只要未经许可进入权利范围即构成侵权。而未注册商标（包括驰名商标）没有经过注册程序之审查，更没有进行公示，其是否有值得法律保护的法益以及法益的内容和边界如何都不清楚，需要司法机关依法确认。因此不同性质的纠纷只能由不同的法律制度来解决，这不但是保持法律制度逻辑一致性的要求，也是维护公共利益的需要。法国学者强调区分设权模式与竞争法模式，目的之一即在于“避免借反不正当竞争之诉重建立法者所不愿赋予的垄断”。
实际上，商标法对符合一定条件的未注册商标也给予一定的保护。按照我国《商标法》第13条、15条、32条、33条、45条的规定，符合条件的未注册商标所有人在其未注册商标被抢注后，可以通过异议程序阻止他人注册，或者通过无效程序请求宣告注册无效。采商标注册取得制度的国家，都有大体相同的规定。有的国家，如美国、日本，还在商标法中规定了对恶意抢注行为的惩罚措施。但是，这种保护不是赋予未注册商标财产权，而是通过禁止抢注给予未注册商标消极的保护，目的是保证商标注册符合诚实信用原则，从而维护良好的竞争秩序。这种保护体现在商标法对注册条件的规定之中，与商标法保护注册商标的逻辑不仅不冲突，而且是保证其逻辑形式和内容实质相一致的必要措施。商标法对未注册商标的保护应以此为限，反之，超越此界限的保护则应由反不正当竞争法承担。
（二）被诉行为是否构成侵犯商标权的行为
我国《商标法》第56条规定了商标权的范围“以核准注册的商标和核定使用的商品为限”，未进入此范围的，均不构成对商标权的侵犯。所以未经许可使用他人注册商标的行为不一定侵犯商标权。侵犯商标权行为的本质是盗用他人商誉，制造混淆，从而搭他人注册商标的便车。根据我国《商标法》第57条第1项和第2项的规定，侵犯注册商标专用权的行为须具备以下条件：（1）未经商标权人许可擅自使用与他人注册商标标识相同或者近似的标识;（2）在相同或者类似的商品上使用该标识;（3）容易导致消费者混淆。前两个条件从形式上划定了侵犯注册商标专用权的范围，后一个条件则指出了侵犯商标权行为的本质，即容易导致消费者混淆误认。唯有混淆，行为人才能够浑水摸鱼，假他人商标信誉以兜售自己的商品，从而获取非法利益。侵犯商标权的商标使用行为必须同时具备以上三个条件才成立。
其他侵权行为，如销售侵权商品、故意为侵犯他人商标权的行为提供便利条件、帮助他人实施侵权行为，都以他人商标使用行为构成对商标专用权的侵犯为前提。行为人若使用他人已经使用但尚未注册的商标标识，或者将他人的注册商标在不相同也不类似的商品或服务上使用，均不构成对商标权的侵犯，不应适用《商标法》处理。如果其构成不正当竞争，则应适用《反不正当竞争法》处理。日本学者田村善之教授在讨论商标法与反不正当竞争法的商品、服务等主体混同行为间的关系时曾指出，商标注册登记制度不仅使商标权的保护范围明确化，而且也使权利的行使更完全。但当商标已被他人注册或者商标被在类似范围之外的商品、服务上使用时，由于行为人的行为在商标权人得以控制实施的行为范围之外，所以其只能基于《反不正当竞争法》提出保护请求。
三、对侵犯商标权行为类型的质疑和修改建议
我国现行《商标法》及相关司法解释，把一些不具备相关要件的行为规定为侵犯商标权的行为，模糊了《商标法》和《反不正当竞争法》的界限，这不但破坏了法律内部的逻辑一致性，而且给司法审判和理论研究造成困惑，也增加了当事人寻求法律救济的困难。以下我们将运用前面提出的区分《商标法》和《反不正当竞争法》保护商业标识界限的标准，对《商标法》及其实施条例和最高人民法院司法解释的相关规定进行分析，并提出相应的修改建议。
（一）反向假冒
我国《商标法》第57条第5项将反向假冒行为规定为侵犯注册商标专用权的行为。我国
《商标法》第57条第5项规定，未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，侵犯注册商标专用权。前文已述及，侵犯注册商标专用权的行为须符合未经商标权人许可，擅自在相同或者类似商品或服务上使用与他人的注册商标相同或近似的标识以及该使用行为容易导致消费者混淆这三个条件。但反向假冒既没有使用他人的注册商标标识，也没有导致消费者混淆行为的发生，因此不满足侵犯商标权行为的构成要件，不属于侵犯商标权的行为。
学界也有观点认为反向假冒既非侵犯商标权的行为，也非不正当竞争行为。虽然，我国有判例早就采纳了反向假冒属于侵权行为的观点，但是学界对此一直存在争议。其他国家，如英国、德国、日本等国都未在其商标法中将反向假冒规定为侵犯商标权的行为。毫无疑问，反向假冒对注册商标权的损害十分严重，但这种损害主要体现在其阻断了商标注册人在市场上宣传自己商标的机会，而不是制造混淆，搭他人商标的便车。此种行为在性质上属于以不正当手段剥夺他人参与市场竞争机会的不正当竞争行为，其违反了商业道德，应当由《反不正当竞争法》加以规范。
（二）关于注册驰名商标的跨类保护
驰名商标保护制度起源于《保护工業产权巴黎公约》，该公约主要解决成员国之间对未注册驰名商标的保护问题，但并未给予其跨商品类别的保护。直至1994年《TRIPs协定》第16条第3款才规定了驰名注册商标的跨类保护，其条件是使用相关商标的商品之间具有联系，且此类使用有可能损害注册商标所有权人的利益。由此，商标权的相对性开始有了突破，但仍强调商品/服务之间的关联性。美国《联邦商标反淡化法》虽然提高了驰名商标的认定门槛，但是在保护时不再设定商品或服务类别的限制，因而它基本上抛弃了此类商标权利的相对性，使其更加趋向绝对性权利之保护。
我国《商标法》目前对驰名商标的保护主要体现在第13条第2、3款，对与驰名商标相同或近似的标识不予注册并禁止使用，但是最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年）却将“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的行为解释为侵犯商标权的行为，即属于2001年《商标法》第52条第5项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的行为，其合理性值得商榷。该条解释显然是根据《商标法》第13条第3款推导出来的。在《商标法》对侵权行为种类有明确规定的情况下，这样的推导须慎重。如前所述，我国《商标法》明确规定“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”，因此在“不相类似商品”上保护商标已经超出了法律规定的商标权的效力范围。未进入商标权效力范围的行为，不侵犯商标权。法院可以对“类似商品”进行解释，但是无论如何扩大解释，也不能罔顾“不相类似商品”与“类似商品”的界限。最高人民法院的上述解释显然扩张了法定的商标权的效力范围，相应地限缩了竞争者的行为自由，增加了竞争者行为预期的不确定性，这不利于法律的贯彻实施，也不利于鼓励自由竞争。
注册驰名商标权的排斥力不应及于“不相类似商品”。禁止他人在不相类似商品上注册和使用他人的注册驰名商标，不是基于商标权的效力，而是基于行为的不正当性和维护市场竞争秩序、防止不正当损害商标所有人利益的需要，这和侵犯商标权的理论逻辑并不相同。美国《兰哈姆法》第43条规定模仿知名商标（不管是否注册）导致其淡化的，可获得禁令救济，只有在能够证明行为人具有主观故意时，才可以获得损害赔偿。而且只有公众广为知晓的驰名商标才能受反淡化法的保护。这是典型的反不正当竞争法的处理方式。美国相关理论也一致认为，《兰哈姆法》第43条是美国反不正当竞争法的核心部分。
李明德：《美国知识产权法》（第二版），法律出版社2014年版，第623页。笔者认为，“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众的”，性质上属于不正当竞争行为，该种保护不论商标是否注册，只要是为公众广为知晓的驰名商标，就应一体适用。
值得注意的是，有的国家将在不类似的商品或服务上使用与他人驰名商标相同或近似的标志，且无正当理由不公平地利用了或者损害了商标的显著性或声誉的行为认定为侵犯了商标权，如德国、意大利。但该做法的前提是其商标法并未如中国、日本一样，规定商标权的保护范围是“在指定商品或指定服务上使用注册商标”，而是笼统地规定商标权人享有商标专用权。
参见《德国商标和其他标识保护法》第14条、《意大利商标法》第1条。事实上，我们在考察商标法发展的历史后会发现，近代商标法最显著的变化之一就是商标权保护范围的扩张。尽管美国霍姆斯法官1924年就曾在判决中强调“商标不是禁忌”
Prestonette，Inc.v.Coty，264U.S.359，368（1924）.，然而商人为扩大商标权保护范围，在诉讼中不断扩张建构消费者观念，从而力求说服法官通过混淆原则的扩张实现其权利控制范围的扩大。
1962年美国修改《兰哈姆法》时，即删除了“购买者”“商品或者服务的来源”等表述，使商标侵权的判定标准从“混淆可能性”发展到“混淆、误导、欺骗的可能性”。有评论家将这样的发展称为“常识的死亡”。在商人们的共同努力下，全球范围内驰名商标保护范围的扩大成了一种既定趋势。虽然，从各国国内法来看，究竟用商标法抑或是反不正当竞争法对驰名商标进行保护乃是各国的自由选择;但是，笔者想强调的是，我国法律明文规定了商标权的范围，因此驰名商标的跨类保护就只能由反不正当竞争法来承担。
（三）将他人商标标识抢注为域名
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年）规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的”，属于2001年《商标法》第52条第5项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的行为。笔者认为，这种行为同样不满足侵犯商标权行为的构成要件，将其作为侵犯注册商标权的行为实为不妥。在奥地利，此种行为被当作“阻碍竞争对手”的不正当竞争行为加以规范，“阻碍竞争对手涵盖一系列旨在使竞争者不能以正常方式向消费者展示商品或服务的竞争行为……更为现代化的例子是，将他人商标登记为域名使对手无法使用自己的商标进行网络宣传。这些案件，与那种‘抢注域名以销售获利的案件一样，都构成不正当竞争”。
笔者认为，奥地利对将他人商标抢注为域名行为的定性是科学的，值得赞同。同理，反向假冒行为本质上也属于阻碍竞争对手的不正当竞争行为。因此，建议《反不正当竞争法》在“不正当竞争行为”这一章节增加一条，对阻碍他人参与竞争类的不正当竞争行为加以规定。按照比较法上的已有经验，可以将反向假冒、抢注域名作为示例进行列举。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于注册驰名商标跨类保护、将他人注册商标注册为域名的禁止性规定，都是在2002年做出的。经过十余年的实践，2013年修订后的我国《商标法》并没有将这两项规定纳入侵犯商标专用权的行为，新修订的《商标法》颁布后，2014年的《商标法实施条例》仍然保持原来的规定，最高人民法院对相关司法解释也迄未表态，审判实践中该解释仍然在适用。因此，加强这方面的理论研究仍然很有必要。
四、反不正当竞争法保护商业标识的制度完善
如前所述，我国《商标法》保护的是注册商标，并且明文规定了商标权的范围，因此其他商业标识的保护应由《反不正当竞争法》承担。我国1993年《反不正当竞争法》所保护的商业标识包括：注册商标、企业名称或者姓名以及知名商品特有的名称、包装、装潢。
谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第218页。2017年修订后的《反不正当竞争法》有关商业标识的保护规定是第6条，与1993年《反不正当竞争法》第5条相比，该条规定有了明显的进步，但仍存在一些缺陷与不足。
（一）《反不正当竞争法》的制度进步
1993年《反不正当竞争法》第5条第1项有关“假冒他人注册商标”的规定属于商标法的调整范围，可被《商标法》第57条第1、2项规定的侵犯商标权的行为所覆盖;第4项属于违反行政管理法规损害公共利益的行为，应由相关行政法规调整。删除这两项规定使《反不正当竞争法》在调整对象方面更符合其法律的性质，也更符合竞争法体系化的要求。
2017年修订后的《反不正当竞争法》第6条增加第3项《反不正当竞争法》第6条第3项是有关擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等构成不正当竞争行为的规定。内容是立法与时俱进的重要表现。该条第2项增加“社会组织名称”，扩大了《反不正当竞争法》的保护范围;在受保护对象前增加“有一定影响”的限定词，则明确了受保护的标准，符合反不正当竞争保护的特点，即应有值得保护的具体法益。2017年《反不正当竞争法》第6条第1项对原法第5条第2项的修改，在以下两个方面值得被肯定：首先，将“知名”改为“有一定影响”，与《商标法》第32条对未注册商标的保护标准保持一致，同时与本条第2项企业名称等标识的保护标准相协调，使法律内部各制度之间以及相关法律之间保持了一致性;其次，通过语法结构的调整，明确了“有一定影响”的是商品名称、包装、装潢等商业标识，从而杜绝了实践中是商品知名还是标识知名的理论争议，这是立法在语言精确方面的重要进步。该条第4项的兜底规定则可弥补前三项规定的不足，使《反不正当竞争法》對商业标识的保护更为周延。由于不正当竞争行为的复杂性和多样性，要在法律文本中完全列举根本不可能。因此，运用兜底性条款来提高反不正当竞争法应对层出不穷、花样翻新的不正当竞争行为的能力，是完全必要的做法。
（二）《反不正当竞争法》保护商业标识规定的不足
虽然，经2017年修订的《反不正当竞争法》关于保护商业标识的规定较1993年的立法有了较大的进步，但仍存在明显的不足，有进一步完善的空间。具体而言，存在的主要问题如下：
1.未涵盖所有商业标识。根据标识对象的不同，商业标识可分为区分商品（包括服务）来源的标识、区分经营主体的标识和区分经营活动的标识，这三类商业标识分别对应的是商标（商品标识）、商号（营业主体标识）和域名。
孔祥俊：《反不正当竞争法新原理：分论》，法律出版社2019年版，第1页。但2017年《反不正当竞争法》对商业标识的列举并不全面，特别是未将未注册商标纳入其保护范围。而“知名商品特有的包装、装潢”之所以受到反不正当竞争法的保护，本质上并非因为包装、装潢本身是一项智力成果，而是因为其通过使用起到了区别产品来源或标示产品品质的作用。
黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第43页。商品的包装、装潢本质上属于未注册商标。但是，未注册商标并不限于所列举的商品名称、包装、装潢。因反法未明确规定未注册商标的保护，导致实践中知名的未注册商标往往需要借助“有一定影响的商品名称、包装、装潢”来寻求保护，这不得不说是个缺憾。对商业标识的保护需商标法和反不正当竞争法密切配合。然而，比较中国和德国的《反不正当竞争法》，中国法第6条规定了禁止混淆的行为，德国法则不存在这种一般的、总体性的规定。因为德国商标法保护所有的商业标识，除了注册商标之外，还保护未注册商标、营业标志和域名，因而德国《反不正当竞争法》除了第5条保护消费者利益的禁止误导规定之外，没有为商业标识额外提供反不正当竞争之保护。
但因我国的《商标法》仅保护注册商标，对未注册的商标仅在注册程序上提供救济，所以需启动《反不正当竞争法》对其他商业标识进行全面保护。立法者在制定《商标法》与《反不正当竞争法》时，须充分注意这两部法律之间的分工与合作关系，厘清二者的界限，使它们各自合规律地发展。
2.未涵盖所有不正当竞争行为类型。除混淆行为外，我国《反不正当竞争法》也未将淡化行为纳入其调整范围。我国最高人民法院的司法解释将淡化驰名商标的行为作为侵犯商标权的行为加以规定，因而《反不正当竞争法》未将此类行为纳入。前文已经指出，淡化行为在性质上属于不正当竞争行为，不宜作为侵犯商标权的行为加以处理，由《反不正当竞争法》调整更为合理。另外，值得注意的是，不论驰名商标注册与否，对该驰名商标的淡化行为都属于不正当竞争行为。因为驰名商标的知名度实际上起到了“公示”作用，且因其商标驰名则商标的影响力不限于同类商品/服务之上，故他人在不相同或不相近似商品/服务上的淡化行为具有违背诚实商业道德的性质，应予以制止。
此外，我国《商标法》将反向假冒规定为侵犯商标权的行为，司法解释把将他人商标抢注为域名并利用该域名进行商品销售的行为规定为侵犯商标权的行为。如前文所述，这两种行为本质上都属于阻碍竞争对手利用自己的商标进入市场宣传自己并建立商誉的行为，它们是有别于混淆行为的另一种不正当竞争行为。此类行为侵害的对象不限于商标，还应当包括有一定影响的商号，企业和社会组织的名称或简称以及知名人物的姓名、笔名、艺名等一切可以作为商业标识的文字和图形。因此，可考虑在我国《反不正当竞争法》中增加一条有关“阻碍竞争”的规定，将反向假冒和抢注域名这两种情形作为重要的对象加以规制。
（三）对《反不正当竞争法》保护商业标识规定的修改建议
一般而言，针对商业标识的不正当竞争行为大致可以分为混淆类、淡化类、阻碍竞争类和商业诋毁类四种情形。为全面保护商业标识，同时划清和《商标法》设权保护的界限，笔者建议我国《反不正当竞争法》进行如下修改：
1.混淆类
在现行法第6条第1项增加“未注册商标”作为统领该项的上位概念，即经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的未注册商标，如商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。前文已指出，有一定影响的商品名称、包装、装潢等标识实质是未注册商标，故在概念下特别列举商品名称、包装、装潢，而“等”字意味着未注册商标不限于所列举的标识。
2.淡化类
《商标法》第13条第3款规定对可能造成已注册驰名商标淡化的商标不予注册并禁止使用，是从注册环节对驰名商标予以保护，但57条侵权行为并未对此作出相应的规定。前文已经指出，不论注册与否，超出相同、类似商品/服务类别使用与驰名商标相同或近似的商标，只要使用行为可能会误导公众，致使该驰名商标所有人的利益可能受到损害，就属于不正当竞争行为。所以反不正当竞争法应当就此作出回应。
3.阻碍竞争类
反向假冒不属于侵犯商标权的行为，其本质是阻碍竞争的行为，应将其纳入《反不正当竞争法》进行规制更为合理。因此，建议增加条文如下：经营者不得采用不正当手段阻碍他人利用其商业标识开展商业活动。
（1）未经商标所有人许可更换其贴附于商品上的商标，并将更换商标的商品又投放市场的;
（2）故意将与他人注册商标、有一定影响的未注册商标和企业名称以及其他有一定影响的商业标识相同或者相近似的文字注册为域名，持有、使用或交易该域名;
（3）其他阻碍他人参与市场竞争的行为。
五、结论
总之，商标权是一种合法的垄断权，而市场奉自由竞争为圭臬。以法益保护模式为标准，能较为清晰地界分《商标法》和《反不正当竞争法》对商业标识的保护界限。按前文所论，将不属于财产权法规则的内容如淡化行为、反向假冒、抢注域名从《商标法》中分离出来，纳入《反不正当竞争法》调整，以使《商标法》和《反不正当竞争法》在调整对象、保护范围、保护方式和保护条件方面区别清楚，互不混淆。而侵犯商标权行为的构成要件和不正当竞争行为的构成要件在理论和实践层面得以澄清，它有利于确保《商标法》作為设权规则，专注于规范商标权的取得和保护，《反不正当竞争法》作为行为法，则通过禁止不正当竞争规范商业竞争行为。二者分工合作，共同维护公平竞争秩序，以保护商业标识所有人的利益和消费者的合法权益。
Abstract：Oneoftrademarkprotectivemodesisofestablishingrights，representedbyTrademarkLaw;anotherisoftortlaw，representedbyCompetitionLaw.Directedbythetheoryofprotectivemodeoflegalinterests，thispapertriestodrawalinebetweenTrademarkLawandCompetitionLaw.Crossclassprotectionforwellknowntrademarks，reversepassingoffandcybersquattingarenotincludedintrademarkinfringement，whichshallberegulatedbyCompetitionLaw.MeanwhileitshouldaddtwokindsofunfaircompetitionactslikedilutionandhinderingcompetitiontoCompetitionLawinadditiontotrademarkconfusion.ThusTrademarkLawandCompetitionLaweachperformsitsownfunctionsandinteractsappropriatelytoprotectmarks.
KeyWords：legalprotectionoftrademarks;protectivemodeofestablishingrights;protectivemodeoftortlaw;protectionofCompetitionLaw
本文责任编辑：黄汇
青年学术编辑：孙莹
