试论刑事诉讼制度的微观改造
关键词 刑事诉讼 微观 制度改造
作者简介：陈承洲，海南政法职业学院。
中图分类号：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.245
现行的刑事诉讼法中特有的一些基本制度和范畴，不仅一定程度上动摇了诉讼制度的共同基础和诉讼法的基本理论体系，也徒增了法律适用的复杂性。有必要从微观上对刑事诉讼法的规范进行改造。一、“被告人”应改称“被告”
“被告”是诉讼法的重要范畴。从诉讼法理论上讲，“被告”与提起诉讼的“原告”相对称，特指在诉讼中被起诉、被控告，被要求司法判令其承担相应法律责任的当事人。然而，在刑事诉讼中，被起诉、被控告的不是“被告”，而是“被告人”。“被告人”成为刑事诉讼特有的范畴。
为何称之为“被告人”而不是“被告”？有人认为，旧刑法规定的刑事被告的都是自然人，故称为“被告人”。但新刑法颁布后，单位也可以被诉罪犯，如果还称为“被告人”，似乎就没有什么道理了（但也有人认为，“当事人”除了自然人，当然也包括法人和其他组织。“被告人”也可以是法人和其他组织）。笔者认为，实际上刑事诉讼法保留“被告人”这一异样于诉讼当事人的特有称谓，除了习惯使然，似乎找不到更合理的解释。
另外，刑事附带民事诉讼的“被告人”“原告人”的称谓，也是刑事诉讼法所独创。虽然所附带的民事诉讼仍应依照民事诉讼程序进行审理，其民事责任亦由民法规制，本来就属于民事诉讼案件。但当事人的称谓却与民事诉讼法的规定不一致。此不怪哉！
当然，启动刑事诉讼程序的目的，是追究被起诉、被控告的人刑事责任，且控告人是公诉机关而不是原告。因此有人推想：将刑事诉讼中被告的人称之为“被告人”，以示与其他诉讼的“被告”有区别。其实大可不必。行政诉讼中被起诉、被控告的人总是作出被诉行为的行政主体，这与民事诉讼的“被告”也有很大的区别;但行政诉讼与民事诉讼均称为“被告”，而不是人为地创设一个“被诉人”“被告单位”，或者别的什么称谓来。实践证明，行政主体作为行政诉讼的“被告”，不仅得体，亦不失其应有的法律地位。
刑事诉讼的“被告人”完全可以改称为“被告”，这在法理上和司法实践上都没有任何障碍。“被告人”改称“被告”的意义，在形式上，可以统一诉讼的基本范畴，简化诉讼法学理论。这样，诉讼当事人包括原告、被告和第三人，不再有“被告人”。另外，附带民事诉讼的“被告人”“原告人”也相应地改称“被告”“原告”，以维护民事诉讼制度的统一和规范。
至于自诉案件中的“自诉人”，其实就是“原告”，其诉讼法律地位与民事、行政诉讼中的原告无异。相应地也废除“自诉人”的称谓。这样，从理论体系上讲，诉讼当事人的范围在逻辑结构上更加周延、规范。二、被告人应当先于法官到庭
根据《法庭规则》第5条的规定，审判长、审判员进入法庭时，全体人员应当起立。这一开庭前的法官入庭仪式，就如学校上课前学生“全体起立”，与老师问好一样。这一礼仪不仅体现了尊师重教的传统，对严肃课堂的秩序也起到积极的促进作用。课前吵吵嚷嚷的教室经过“起立”仪式后，立刻就安静下来了。法官入庭仪式与此具有异曲同工的效用。法庭要求全体人员起立并向走入法庭的法官行注目礼，不仅是对法官个人权威的敬仰和尊重，更是对国家法律的敬仰和尊重。不能简单地认为这纯粹是一种繁文缛节。但奇怪的是，在进行这一仪式时，有一个人被排除在外。这个人就是被告人（现在还只能称之为“被告人”）。被告人姗姗来迟，等法官和检察官以及其他诉讼参加人到庭入席就座之后，才由审判长传唤入庭。被告人“享受优待”的个中缘由，似乎只能作这样牵强的解释：一是被告人不能与其诉讼参与人“平起平坐”，不具备参加这法官入庭这一仪式的资格;二是被告人往往还在被羁押，需要等待审判长的指令，法警才能根据指令押解入庭。
从法律规定看，虽然刑事诉讼法对被告人何时被传唤押解进入法庭没有作出明确的规定。最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第125条规定：审判长宣布开庭后，传被告人到庭，并查明被告人的基本情况。该条规定其实就是法庭传唤被告人入庭的基本依据，也是被告人入庭时间的依据。但是，这一规定显然有悖常理：一是法庭对诉讼参加人身份的审查核对，本来就应该公开进行，被告人有权知道公诉人是谁、辩护人来了没有、被害人及其代理人是谁;二是被告人未到庭就宣布开庭，审判程序不合事理逻辑，且有“背着被告人”宣布开庭审判之嫌;三是被告人本来就是最需要参加法官入庭仪式的人。因为本庭审判的就是被告人，最应当敬仰法律和尊重法官的人也正是被告人。另外，从被告人参加这一仪式的资格上看，由于被告人尚未确定有罪，人格上具备与普通人平起平坐的权利，完全具备参加仪式的资格。至于被告人正在被羁押的情况下，也不妨碍法警押解被告人到被告席上就座，而无需等待审判长的指令才能押解入庭。但解除刑具须有审判长指令。科学的操作规范应当如此：
1.开庭之前，书记员应当召集诉讼参与人各就各位。被告人在押的，由法警押解到庭。
2.书记员再到案前一一檢查核对到庭的诉讼参与人（包括公诉人、被害人、被告人、辩护人等诉讼参加人和证人、鉴定人、勘验人员等其他诉讼参与人）的身份。经确认人员到齐之后，方请法官入庭。
3.法官入庭时，书记员喊“全体起立”。法官就座后，全体方坐下。然后，书记员向审判长报告庭前准备工作情况，包括介绍到庭的诉讼参与人。
4.在书记员已经检查核对的基础上，审判长简单核对诉讼参与人的身份。证人等其他诉讼参与人须退出法庭候传。被告人戴有刑具的，审判长指令法警解除刑具。
5.经核对确认无异后，审判长再当着全体诉讼参加人宣布：现在开庭。三、被告人应当坐在被告席上
被告人当然应该坐在被告席上。问题是，被告席应该安置在法庭的哪个位置。
根据《最高人民法院关于法庭的名称、审判活动区布置和国徽悬挂问题的通知》（法发，41号）的规定，人民法院开庭审理刑事案件时，审判人员、公诉人员、辩护人员及被告人的位置安排如下：审判台位于内墙一侧，面对旁听区，公诉台和辩护台分列右边和左边，被告席与审判台正对面，背靠旁听区。这样的法庭布置，被告人被置于法庭中心位置。作为受审人、法庭审判的对象，被告人的“中心位置”与1979年《刑事诉讼法》“打击敌人、保护人民的实际需要”的立法目的是完全相符合的。1996年修订后的《刑事诉讼法》，其立法目的是“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”，第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”从某种意义上讲，刑事诉讼活动的实质，是审查公诉机关的指控被告人犯罪是否有事实根据和法律依据。因此，刑事案件被审查的不是被告人的犯罪行为，而是公诉机关的控告被告人犯罪的行为。这个观念转变至关重要。这样看来，1993年的《通知》对被告席的布置显然就不妥了。
诉讼以“三元结构”作为基本结构系统：控告方和被控告方在法律上处于平等的地位，法官作为权威的仲裁者居间解决双方之间的争议和冲突。应该根据控辩双方对抗，法官居中裁判的庭审机制设置被告席。被告席应该安置在辩护台的旁边，与辩护台相连，并与公诉台形成“面对面”的局面。这样的法庭布置，充分体现被告人的法律地位，也更合理、更具有人性化。第一，被告人座位面对控告席，充分体现了控辩双方的对抗性。因为被告人的抗辩是针对控告而言的，理应与控告人的座席相对立，以体现刑事审判的诉讼功能。第二，辩护人是被告人的辩护人，为被告人提供法律帮助，根据事实和法律为被告人解脱罪责或者免除、减轻责任。从这个意义上讲，被告人与辩护人具有共同的诉讼目标，在一定程度上形成了“利益共同体”。从诉讼职能上看，被告人也应该与其辩护人“坐在一起”，共同对抗指控，提出抗辩。因此被告人脱离辩护台，单独坐在“受审席”上，显然不利于辩护人辩护;而且在外观上，也看不出辩护人能够为被告人提供法律帮助的诉讼功能。第三，法官在诉讼中处于“居中裁判”的地位。法官既不与控告人面对面，或者偏听偏信公诉人的控告意见;也不能与被告人面对面，或者偏听偏信被告人的抗辩意见。审判台置于控辩之中间，居中裁判，充分体现审判的公正和诉讼的公平。第四，如果被告人背靠旁听区，被告人的诉讼活动完全“背着”旁听群眾，不利于公众旁听观看。再者，也没有必要让被告人坐在背靠“广大群众”这样的“有利”位置吧！四、改以判决的方式维持原判
根据一般的诉讼原理，“判决”一般定义为：适用于案件的实体处理的裁判方式。“裁定”一般定义为：适用于程序事项处理的裁判方式。民事诉讼法、行政诉讼法以及相关司法解释都依据该法理，合乎逻辑地对判决和裁定的适用范围进行科学合理的划定。但是，刑事诉讼法则违背了一般的诉讼原理，作出特别的规定：二审维持一审判决的，以裁定的方式作出。这一制度设置，在1997年修订刑事诉讼法时没有得到应有的重视，没有得到纠正。这样，有关判决和裁定的适用范围的诉讼制度安排就因刑事诉讼法的这一“特性”而被彻底颠覆了。从理论上划定判决和裁定的适用范围已没有任何逻辑可言，或至少在理论上阐述判决和裁定适用范围时，需要加上“但书”，特别“另类”地阐明刑事诉讼的例外规定。
刑事诉讼法的这一“特性”，不仅危害诉讼法理论体系逻辑统一性，也无益于司法实践中准确适用法律。从司法实践看，以裁定的方式维持原判，徒增法律适用的难度和裁判的复杂性。《刑事诉讼法》第189条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”根据该条规定，裁定维持原判的适用条件是：“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当”。如果原判决有“适用法律有错误”“量刑不当”“事实不清楚或者证据不足”的情形需要改判的，应以判决的方式作出。从审判实践看，在具体处理某一案件时到底以判决方式改判还是以裁定的方式维持原判，往往颇费思量。比如，原判适用法律不当，二审应当改变原判决所适用的法律，但改变所适用法律对本案的定罪量刑没有产生实质影响的，是否属于“适用法律有错误”？又比如，在数罪并罚的情况下，原判在非主要犯罪的罪量刑有瑕疵，但对最终的定罪量刑没有影响的，有必要都一律认定为“量刑不当”予以改判吗？又比如，在集团犯罪案件中，主要事实和证据认定正确，但个别事实认定有出入，或个别非重要证据认定有误，如果对定罪量刑没有影响或者影响不大的，是否属于“事实不清或者证据不足”的情形而作出改判？而且“非重要”的度又如何把握？
当然，诉讼的复杂性和法律适用的难度不能作为改造诉讼制度的根本理由。但如果本来就是简单的诉讼规则，人为地复杂化，打乱了应有的诉讼理论逻辑;本来就有简易且科学的裁判方式，故意与常理迥异，以突出其特性，这确确有故弄玄虚之嫌，不仅危害法律适用的准确性，也危害法理的普及性。
五、检察机关的“抗诉”改为“上诉”
诉讼法理论上的“起诉”“上诉”“抗诉”“申诉”等范畴都有特定的内涵。其中，“上诉”是针对未生效的裁判而言的，对人民法院未生效的裁判不服的，可以依法提起上诉，引起上诉审程序的发生。“申诉”是针对生效裁判而言的，对人民法院已生效的裁判不服的，可以依法申诉，引起相应的诉讼程序的发生。而“抗诉”是刑事诉讼法专门赋予检察机关的诉讼权利。但问题在于，刑事诉讼的“抗诉”分为引起上诉审程序的抗诉和引起审判监督程序的抗诉两种。《刑事诉讼法》第181条还规定：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”该条是引起上诉审程序的“抗诉”。
根据刑事诉讼法的规定，公诉机关对人民法院未生效的裁判不服的，不能“上诉”，只能“抗诉”。之所以以检察机关的“抗诉”来区别于当事人的“上诉”，可能考虑到检察机关与当事人在诉讼法律地位上的差别，以树立公诉机关应有的权威。而且，检察机关又不是当事人，在制度的设计上赋予其抗诉权，以区别当事人的上诉权，这似乎也有一定的合理性。但是，第181条所规定的“抗诉”，与检察机关对生效裁判“抗诉”，在形式上其实没有区别，但实质内容却迥异。刑事诉讼法混淆这两种“抗诉”，其结果是：一方面“抗诉”的适用范围复杂化了：即既有不服一审裁判提起的抗诉，也有不服生效裁判提起的抗诉;另一方面，提起二审程序的方式也复杂化了：既有当事人提起的上诉，也有公诉机关的抗诉。
第181条规定的“抗诉”与当事人的“上诉”，其法律后果都是引起二审程序的。作为同一法律性质的法律行为，没有必要给予两个名称，徒增法律概念的复杂性。如果将检察机关这里的“抗诉”改为“上诉”，法律概念就统一起来，诉讼制度更规范，诉讼法原理也更加“平民化”。另外，就“抗诉”和“上诉”的字面含义而言，“抗诉”有对抗，反抗之意，“火药味”很浓;而“上诉”则有“向上级法院提起诉讼”之意，体现了诉讼所应有的理性。因此，检察机关如不服一审裁判，还是“上诉”吧，别再“抗诉”了。六、“辩护人”应该称为“诉讼代理人”
“刑事辩护人”这个名称大有来头。《宪法》第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”据此，《刑事诉讼法》第32条规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。”“辩护人”这个名词出现了。
《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”第36条还进一步规定了辩护律师的查阅、摘抄、复制本案的訴讼文书、技术性鉴定材料的权利和同在押的犯罪嫌疑人会见和通信的权利。第37条规定了规定辩护律师调查取证的权利等。刑事诉讼中的辩护制度，包括辩护人的资格、辩护人的选定、辩护人和被告人的关系，以及辩护人的诉讼权利义务等方面的规范。
刑事辩护人就其诉讼地位和诉讼权利而言，就是刑事诉讼中的被告人的诉讼（委托）代理人。而在民事、行政诉讼中实行的是诉讼代理制度。诉讼代理制度包括代理人的资格和代理人的选定、代理人与被代理人的关系，以及代理人的诉讼权利义务等。《民事诉讼法》第50条、第58条规定，“当事人有权委托代理人”，“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”第59条规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。”“授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”第61条规定：“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。”其中诉讼代理人帮助被代理人行使辩论权，属于“一般代理”的权限范围，无须特别授权。代理制度还体现在其他救济程序中，比如行政复议、行政听证程序、商事仲裁、劳动仲裁等，均有代理人制度。在刑事诉讼中，除了被告人以外，对其它当事人（包括自诉人、被害人等）均设立“代理人”制度，而偏偏唯独被告人的代理人称为“辩护人”。
完全可以取消“辩护人”制度。因为实际上诉讼代理人制度的功能完全可以涵盖刑事诉讼辩护制度的功能，被告人的诉讼代理人当然就是被告人的辩护人，同时还应该兼有辩护人以外的诉讼代理人职能。比如，在民事赔偿诉讼中，行使诉讼代理人的职能。如果辩护人不能行使诉讼代理人的职能，在附带民事诉讼中，被告人的辩护人仅负责刑事方面的辩护，对民事诉讼部分，则还应另行委托诉讼代理人。这对当事人维护诉讼权利是不利的。因此，完全可以以诉讼代理人制度取代辩护人制度，这也不违法宪法关于“被告人有权获得辩护”的规定。刑事诉讼法确实没有必要“别具一格”地人为地制造出一个“辩护人”这一个概念来。七、公诉机关的指控应该有具体的诉讼请求
司法裁判的被动性集中地体现为“不告不理”原则。启动国家司法程序，必须向法院提起诉讼。“诉”的基本要素包括诉讼请求。在民事、行政诉讼中，起诉的一个基本条件是起诉应当“有具体的诉讼请求”。如果没有具体的诉讼请求，人民法院的审判就失去明确的目标。但是，刑事诉讼法没有起诉条件的明确规定。《刑事诉讼法》第141条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”对该起诉是否受理，《刑事诉讼法》第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”不仅公诉案件没有起诉条件的规定，刑事自诉案件也没有“有具体的诉讼请求”要求。实践中，公诉机关和自诉人在起诉中只要请求人民法院依法判决被告人承担刑事责任即可。至于人民法院判处被告人承担怎样的刑罚，以及刑罚程度，看似控告方“无所谓”，任由法院裁判;但实际上如果认为判决的量刑畸轻畸重，检察机关则有权提起抗诉。这样看来，检察机关在没有提出具体的诉讼请求的情况对法院的裁判提出抗诉，似乎有点“无厘头”。
参照民事、行政诉讼的规则，公诉机关和自诉人起诉时应当提出具体的诉讼请求。所谓的“具体的诉讼请求”不仅包括具体定罪的请求和量刑的一般意见，还应当包括具体的求刑量度，即判处何刑罚以及该刑罚的具体幅度。而且刑事诉讼的起诉书应当首先明确向法院提出本案的诉讼请求，然后再阐述相应的事实和理由。人民法院根据事实和法律，全面分析和论证该诉讼请求，阐述何以全部支持、何以部分支持、何以不支持该诉讼请求的具体意见，并在此基础上作出判决。这样，裁判理由更具有针对性，裁判结果更具有目的性。如果控告方不服该判决，结合起诉的具体请求是否得到判决的支持以及支持的程度，有针对性地提出抗诉或者上诉。这样的抗诉，才有根据，才符合事理逻辑。
总之，刑事诉讼的诉讼请求明确具体化，一方面约束了公诉机关的诉讼行为，不仅要求公诉机关依据法律的规定提出定罪主张和量刑原则性意见，也要提出求刑量度的主张。以此公开公诉机关的诉讼请求以及相应的事实根据和法律依据，进一步表面公诉机关在追究被告人刑事责任上的具体态度。这是检务公开的必要要求，也体现了检察机关公诉业务水平。另一方面，刑事诉讼请求的明确具体化，对人民法院裁判行为也有约束作用。当然公诉请求的具体化，不能限制法院据实定罪量刑。但法院在作出判决时，就诉讼请求为何应予支持或者部分予以支持或者不予支持作出阐述，进一步严格和统一司法裁判的尺度。另外，诉讼请求具体化和裁判的针对性，也将促使刑事诉讼进一步公开化。被告人、被害人以及公众从公开的控告、辩护、判决中享受到公正司法的阳光。
