网络环境下诽谤罪的司法认定及问题研究

    田雨

    摘要：传统的诽谤行为常常发生于熟人社会，但随着网络的普及和信息技术的不断发展，诽谤行为在网络环境下呈现出新的特点和问题。刑法学者们对传统诽谤行为认定的焦点主要集中在诽谤罪的客观方面，即“捏造”、“散布”、“情节严重”、“严重危害社会秩序和国家利益”等方面，众说纷纭，未能给司法实践提供一个明确的界定范围，也无法解决新的时代背景下自由言论和诽谤行为之间界定的困惑。基于理论的滞后与司法实践的迫切需要，新的司法解释应运而生。笔者试图结合刑法理论和新出台的司法解释，探究网络诽谤中出现的法律问题和争议焦点，提出自己的观点。

     关键词：网络诽谤;构成要件;司法解释

     中图分类号：D9 ? ? ? ? ? ? ? ? 文献标识码：A ? ? ? ? ? ? ? ?文章编号：1001-0475（2015）05-0042-03

    网络环境下诽谤行为，是行为人指通过互联网中的通讯手段、社交软件及其他网络运营平台等载体散布其所编造的不实信息，损害他人人格、名誉。由于交友平台的兴起和软件开发的不断创新，除了人们所熟知的电子邮件、微博、空间、贴吧、博客等工具，越来越多的新媒体形式为一些不法分子所利用，互联网为诽谤行为甚至诽谤犯罪带来了巨大的变化。

    一、本罪的客体以侵犯人格权和名誉权为核心内容

    我国刑法通说认为，诽谤罪侵犯客体的是他人的人格权和名誉权。[1] （P.143）以当今典型的网络诽谤来看，行为人在捏造虚假事实将其发布在微博、空间等社交网络上，这些网络门户附带发送图片、网址链接的功能，因此，受害人的肖像权和隐私权极其容易被侵犯，而这些权利都属于人格权的内容。但是，在新的司法解释中我们看到，《解释》第一条在认定刑法246条“捏造事实诽谤他人”的几种情况中，都只将诽谤罪的侵犯客体归纳为“他人名誉”，而不提及人格权，笔者认为是欠缺妥当的。此外，这里的“他人”，是否需要指名道姓，明确具体到某个自然人？笔者认为诽谤行为针对的虽然是特定对象，但并不要求行为人必须公布受害人的姓名让人知晓，只要通过行为人的虚假言论可以推知受害人是谁即可。

    其次，对于“他人的人格权和名誉权”中的“他人”是否包括法人和社会团体、组织，本文持否定态度。首先，从结构体系上来上，诽谤罪被规定于刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利”中，本章罪名无一例外地针对的是侵犯公民权利的犯罪行为，故而诽谤罪所指“他人”理应为自然人。尽管在实践中，出现了大量行为人捏造虚假事实、在网络上散布不实言论以损害企业名誉并且情节严重的案件，如“蒙牛诽谤门”，但针对此类案件，目前的刑法理论认为应以损害商业信誉、商品声誉追究行为人刑事责任。

    二、本罪的客观方面

    （一）捏造虚假事实

    捏造，即“无中生有”，或编造虚假、不符合真相的事实，因此，行为人在实施网络诽谤行为时，其发布的信息是虚假的、不符合客观情况的，如果行为人发布的是真实的信息，即使该信息是他人不愿意被公布的，或者损害了他人的名誉和人格权利，也不能以诽谤定论。

    在这里，我们有必要对捏造的内容进行进一步的探讨，本文认为，“捏造的部分虚假信息、歪曲事实”的行为应认定为诽谤，因为虚假事实的多少只能够影响行为所导致的后果的严重性的评价，却不能够掩盖“捏造虚假事实”的行为的真实存在。《解释》也扩大了“捏造”的方式，规定“将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实”的篡改行为也认定为“捏造”，意味着司法机关认为，即使是部分信息是真实的，但是由于经过篡改、歪曲、恶意加工造成与真实信息部分不符，致使受害人人格名誉受损、情节严重的，同样认定为诽谤罪。

    （二）散布捏造的事实

    散布，主要针对的是将捏造的虚假事实进行传播的行为，相比起传统的诽谤方式，网络诽谤行为显得更加复杂多变，伴随新型网络媒体门户的出现而“推陈出新”，如通过转发、评论、发帖、邮件、制作网页等方式迅速传播虚假信息，造成舆论轰动。因此，网络诽谤行为中的“散布”不应局限于通过传统媒介“散布”的概念认定，应结合具体情况加以分析：

    关于散布信息的对象。网络信息既可以通过网页、论坛等门户大面积传播，也可以通过聊天软件或邮箱等工具进行“一对一”的宣传或交流。如果行为人采取前一种方式进行歪曲事实、捏造虚假信息损毁他人人格、名誉，必然引起大众的关注和讨论，对受害人影响很大，认定该行为是否构成诽谤较为容易。但当“散布”的对象是特定的第三人又该如何认定呢？大部分学者认为，诽谤行为中的“散布”需要有公然性，若虚假信息仅为第三人所接收而大众所知悉，该行为不构成诽谤。[2] （P.238）第一，情节严重本身就是认定诽谤罪一个重要标准，如果仅特定的第三人对受害人评价降低，这样的后果是很微小的，还不值得动用刑法。第二，刑法的主客观相一致的定罪原则要求犯罪人要有对犯罪行为和罪过才承担刑事责任，因此如果行为人通过保密手段或渠道将诽谤信息只发送至特定的第三人，第三人误将行为人发送的诽谤信息当作真实信息加以传播给被害人造成巨大影响，也不能追究行为人的刑事责任，因为这种影响是由行为人以外的特定的人造成的，否则就有客观归罪之嫌。当然，如果行为人明知第三人会或可能会把诽谤信息加以传播仍然实施行为的，导致严重后果的，则认定为间接故意而另当别论。第三，在信息技术发达的当今社会，若对公民日常的传播的行为打击太过严厉，容易造成阻碍公民自由言论权利的行使，限制社会发展，有悖刑法的谦抑原则。

    （三）“情节严重”的认定

    2013年司法解释明确规定了“情节严重”的判断标准，意味着实施网络诽谤行为达到《解释》第二条四项标准之一的，行为人必须承担相应刑事责任。《解释》第二条分别以“信息传播数量”、“危害后果”、“主观恶性”三方面将“情节严重”的标准具体化，增强了实践操作性。备受争议的是《解释》第2条第1项，该项明确以“实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上”作为认定网络诽谤入罪的数量标准，能够比较客观地反映诽谤信息的危害性，为网络诽谤入罪提供了明确的法律标尺。但同时，这种单纯的量化标准忽略了一个问题，即网络平台的性质和知名度。如今很多网络论坛以戏谑、夺人眼球为目的，网民们对论坛上发布的信息可能并不当真或者一笑而过，以点击次数和转发次数来认定诽谤信息的危害性有失偏颇。笔者认为，在司法实践中，司法机关要根据网站的知名度、影响力、网络平台的性质、以及诽谤信息浏览的时间长度等因素评判诽谤行为的“严重性”，从而把握好2013年司法解释第二条第四款“其他情节严重的情形”的认定和裁量，不能一味以解释第二条第一款的量化规定作为认定网络诽谤犯罪的主要标准或唯一标准。同时应该认识到，这些因素是认定行为人的行为是否构成诽谤罪的依据，而不是处罚的依据，从而避免同罪异罚造成司法不公。

    三、本罪的主体

    诽谤罪的主体是一般主体， 即达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。[3] （P. 362-363）在传统诽谤案件中，行为主体往往为特定的个人，但在大多数网络诽谤案件中，却包括网络服务商、诽谤言论制造者以及诽谤言论传播者等多方。同时网络公关公司、服务商、广告商的涉足使得网络诽谤案件在危害不断扩大的同时，把责任主体的认定也变成新的难题。在此，笔者重点讨论发布诽谤信息者、转载诽谤信息者和网站经营管理者的责任。

    （一）发布诽谤信息者

    一般来说，虚假事实的发布者往往是网络诽谤信息的源头，是导致受害人人格、名誉受损最直接的原因，因此发布虚假信息者应对诽谤行为的后果承担全部或者主要的刑事责任。[4] （P.321）但实践中，网络诽谤信息的发布常常匿名进行，造成追究责任人的过程较为困难和复杂，这是受害人提起自诉面临的首要问题。同时，新媒体时代也带来新的网络公关问题，如行为人雇佣“网络水军”在论坛、网页上进行“网络代骂”、发帖诽谤他人造成严重后果的，这种情况下，不仅要追究组织者和指使者的责任，还应追究“网络水军”及其公关公司的责任，如果其明知发布的信息是虚假的、会给他人人格、名誉造成损害的结果，则应认定为诽谤罪的共犯。

    （二） 传播、转载诽谤信息者

    网络诽谤内容的传播者，亦称转发者、转载者，一般情况下，由于普通民众对网络信息的真实性无法做出正确的判断，进行的转发和评论活动也未带有恶意，不存在诽谤他人的故意，因此不构成诽谤罪，不应追究他们的刑事责任。根据《解释》第一条第二款“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人论”，因此，若转发者、转载者明知是捏造的损害他人名誉的事实并散布传播造成恶劣影响的，须承担刑事责任。如在原本的诽谤信息并未造成严重后果的情况下，转发人出于侵害的故意进行广泛的传播、修改，情节严重的，转发者应承担网络诽谤犯罪的部分甚至全部责任。

    （三）载有诽谤信息的网络经营管理者

    网络经营管理者的责任主要是提供网络服务，维护基本的网络秩序。由于网络信息量大、发布即时并且不可预知，因此网络经营管理者不可能对网民发布信息的真实性进行审核，现有技术也无法支持这样的审核。但是，如果网络经营管理者明知发布的是诽谤他人的不实信息，却协助这种信息在自己的网络门户上传播扩散，可认定其为诽谤的共犯。同时，网络经营管理者能够对信息进行处理，如修改、删除、澄清诽谤信息，因此，如果其对诽谤信息的受害人提出的删除或屏蔽请求置之不理的，认定为间接故意。

    四、 本罪的主观方面

    诽谤罪的主观方面表现为故意，但刑法理论上对故意的形态存在争议，多数学者认为是该故意是直接故意，另一些学者认为，诽谤罪的故意包括直接故意和间接故意，本文同意后一种观点。

    （一）直接故意

    直接故意，即行为人明知自己散布的事实信息是或可能是虚假的，同时明知这种事实的散布会造成他人人格、名誉受损的结果，而追求这种结果的发生。[5] （P.22）如果行为人不知道网络上的信息是虚假的，而将其当成真实的事实进行传播，或者行为人将虚假事实进行传播但根本无法预见到会导致他人人格权、名誉权损害的结果，都不构成本罪。在司法实践中，司法机关还应注意区分网民在“捏造、散布虚假事实”和“表达意见”主观上的区分。网络环境中，两者常被混淆。前者是行为人有针对过去发生的或现有的客观情况，编造虚假、篡改信息或散布不实信息的故意，而后者是基于价值观点对网络信息的判断，并无捏造虚假事实、损人人格或名誉的故意。例如，行为人在网络上对他人进行推测性的评价，并无损毁他人人格、名誉的主观意图，即使对他人造成了负面影响，也不能认定为诽谤。

    （二） 间接故意

    间接故意，即明知自己散布的是或可能是虚假事实，同时明知这种事实的散布会给别人造成名誉损害，而放任这种结果的发生的主观心态。网络环境下，信息庞杂，鱼目混珠，网民很难区分信息的真实性甚至并不关心网络信息的真实性，因此随意传播、转发各种言论，此种情况下很难认定行为人的主观心态。因此，有人认为，如果诽谤罪的故意形态包括“间接故意”，很可能造成打击面过宽，不利于公民自由行使言论权利，构建稳定的和谐社会。但从理论上来讲，张明楷教授认为，直接故意和间接故意尽管存在差异，但我们应该把握两者的同一性，纵观刑法分则中，由故意构成的犯罪，分则条文均未排除间接故意，当人们说某种犯罪只能由直接故意构成时，只是根据有限事实所作的归纳，并非法律规定。例如，行为人在网络上一时兴起或怀着侥幸心理随手发布虚假信息，主观上来说，行为人的态度并不是积极地希望损害他人人格、名誉的结果发生，而是不在乎、放任的态度;又例如，网络管理者对于明知是他人诽谤被害人的虚假信息持放任态度，或对被害人删除、监管虚假信息的请求置之不理的，这两种情况以间接故意认定更为合理。

    五、“严重危害社会秩序和国家利益”的认定

    诽谤案件属于自诉案件，只有“严重危害社会秩序和国家利益”的诽谤行为才被列入公诉的范围。过去的司法实践中，由于网络诽谤行为成本低、传播快、隐匿性强的特点，被害人难以举证提起自诉，因此，有人建议将网络诽谤犯罪列入公诉，但多发的网络诽谤犯罪列入公诉范围会浪费大量的司法资源，利用不当也会导致公权力对公民言论的过分限制。针对以往的司法困境，本次《解释》出台明确规定了“严重危害社会秩序和国家利益”的七种情形，笔者认为是合理的，一方面界定了适用公诉程序的案件范围，防止公权力对公民言论自由和隐私保护的过分渗透，另一方面完善了信息网络诽谤案件自诉转公诉的衔接机制，通过刑事诉讼这道最后的保护屏障适时介入，实现公民权利的充分保障和社会秩序、国家利益的维护。

    参考文献：

    [1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007.

    [2]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社， ? 2007.

    [3]马奇鸿.论诽谤[D].北京：中国政法大学，2005，（10）.

    [4]俞佳.网络诽谤案的刑法学分析[D].重庆：西南政法大学，2011，（3）

    [5]孟令丽.诽谤罪疑难问题研究[D].重庆：西南政法大学，2012，（3）

    [责任编辑：褚永慧]