知识产权视角下遗传资源保护探析
陈轩禹 李哲
[摘要]我国遗传资源丰富，但受限于生物技术水平不高，该资源频频遭受剽窃和掠夺。遗传资源所具有的复合性特征要求在进行遗传资源保护时应当与知识产权制度相结合。目前来看，保护该种资源的主要难题是国内法立法不完善，保护模式不清晰以及国家利益诉求不同导致的国际约束机制不健全。遗传资源国内法保护的主要理论框架由产权归属制度、产权登记制度、管制模式、事先知情同意制度、来源披露制度共同构成。此外，还应通过完善相关部门法，使法律规定与遗传资源保护相配合，积极参与国际间交流与协作，以达到低成本、高效率地保护遗传资源的效果。
[关键词]遗传资源;知识产权保护;来源披露
[中图分类号]D923.4 [文献标识码]A? [文章编号]1009—0274（2019）01—0094—07
[作者简介]陈轩禹，男，北京师范大学法学院博士研究生，研究方向：基础理论法学;李哲，男，北京知识产权法院法官助理，北京师范大学法学院硕士研究生，研究方向：知识产权。
遗传资源是战略性资源，利用知识产权的审查来对遗传资源进行防御性保护是现在较为普遍的做法，这其中完善国内法保护是与发达国家进行平等谈判从而防止资源流失的基础。国内从知识产权视角研究遗传资源保护的文章较少，但从保护效果来看，应当将遗传资源纳入知识产权的保护框架内，并辅以其他制度予以完善。因此，本文试图在介绍遗传资源的特性和知识产权保护难点的前提下，系统阐述遗传资源保护的理论框架，以便于在遗传资源保护的现状下提出相应的改进建议。
一、遗传资源保护与知识产权概述
（一）遗传资源的定义及特征
根据我国《专利法实施细则》和《生物多样性公约》对遗传资源的定义可知，法律上所说的遗传资源是指“有遗传功能单位并具有实际或潜在价值的材料”①。以上定义包含两个要素：一是含有遗传功能单位，能够稳定的将性状传递给下一代;二是具有实际或者潜在价值，具体来说，必须能够在实际生产生活中存在实际或者潜在的价值。
1.遗传资源的复合性。遗传资源是有形实体材料和无形信息的结合。遗传资源对于知识产权的价值主要在于遗传资源所载有的遗传信息，其以类似密码的形式（基因序列）存在，获取遗传信息不必然以取得生物载体为前提，只需要少量的样本提取出所载有的遗传信息即可。一般来说，只要获取生物的基因序列，即由ATCG4类碱基排列所组成的生命密码，就可在此基础上取得科研成果。这一特征决定了应该将遗传资源与知识产权相结合。
2.遗传资源的不可再生性和分布不均衡性。遗传信息的载体是生物材料，其具有极其精密的生产复制系统，“一物种从地球上消失，如果没有提前提取该物种的遗传信息，该遗传资源将永久性丧失”②。“联合国开发计划署统计，现今世界上90%以上的生物物种分布在非洲、亚洲、和南美洲”③。在世界范围内遗传资源分布呈现出技术先进的地区分布少，技术落后的地区分布广的形态。我国现存的家养动物、人工培育植物中，也包含着几千年来劳动人民通过智慧和辛劳筛选出来的优良性状，有着极高的遗传价值。例如野生大豆原产于我国，我国包含了世界上90%以上的品种，而美国的作物基因库中却保存有20000多份豆种的遗传基因，？譹？訛存有量位居第二。近百年来，“我国的遗传资源被掠夺严重，损害了国家利益”？譺？訛。
3.遗传资源高价值性与价值潜在性。首先，人类获取能量的来源——食物就与遗传资源息息相关。其次，人类日常治疗疾病的药物或者保健品也和遗传资源有关，“世界上的药物有一半以上是来自植物或者植物化合物”？譻？訛。再次，遗传资源提供者和利用方存在着信息不对称。遗传资源利用者可凭借先进技术获取更深入的信息，从而故意隐瞒该资源的经济价值，用比较低的价格获取遗传资源，进行研究开发申请专利从而赢取高额的利润。如果该基于该遗传资源的专利影响范围比较广，适用性比较高，遗传资源提供者在不能获得应得利益的同时还需要为专利的适用支付高昂的费用，这显然是有失公平的。
（二）在知识产权体系下保护遗传资源的难点
如前所述，提取遗传信息只要获取生物材料上的一部分组织，甚至是一个细胞就可以做到提取出整个生物材料所载有的遗传信息。因此，想要从源头上防止生物剽窃者获取到遗传信息是高成本、低效果的。但是，生物剽窃者可以通过对获取遗传资源的研发生产出实用产品来在消费市场中获取利益。他们的研发成果必然要通过专利权、植物新品种权等来获得保护，从而获得垄断利益。这时就可以在知识产权申请审核过程中对该资源进行防御性保护。
1.发展中国家与发达国家不同的利益诉求。技术先进而本国资源又贫乏的发达国家，当然愿意以低的成本来获取他国的遗传资源，来满足自己国家技术的进一步发展。生物技术落后而本国资源又丰富的发展中国家，希望发达国家在利用本国遗传资源的同时能够与本国进行利益共享。但是发达国家因其国力优势，在遗传资源知识产权保护的谈判中占主导地位。例如，2013年2月，世界知识产权组织讨论保护遗传资源问题，由于以美国、日本、加拿大为首的发达国家阵营与印度、巴西等发展中国家阵营存在意见分歧而未就专利申请中遗传资源强制披露达成共识。
2.缺乏国际约束机制。1992年，在众多发展中国家的一致争取和努力下，聯合国环境规划署通过的《生物多样性公约》（以下简称CBD），确立了国家对遗传资源享有主权。？譼？訛随后通过的《名古屋协定》《波恩准则》进一步细化了对遗传资源的保护及惠益分享，确定公约三大目标，即“保护生物多样性、持续利用其组成部分、公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益”？譽？訛。
虽然有CBD等国际公约，但以上国际公约缺乏约束机制和强制性义务。一些发达国家未加入该公约，各发展中国家虽然可以通过国内立法保护其本国的遗传资源，但是这只能基于一国的主权范围内，如果发达国家从遗传资源提供国获取遗传资源，虽然可能会因其国内立法而不能在遗传资源提供国申请专利和植物新品种权，但其仍可在其他国家进行申请。以我国为例，我国2008年修订的《专利法》规定了利用遗传资源申请专利的披露义务以及违反后果。？譾？訛但如果某国研究机构窃取我国遗传资源申请专利，虽然未尽披露义务不说明遗传资源的来源，也只是在我国无法取得专利，其仍可去其他国家进行申请。
二、遗传资源保护的理论框架
（一）产权归属制度
随着各国遗传资源保护意识的觉醒，国家主权在1992年CBD协议中被确认，由此遗传资源归属问题进入讨论范畴，即遗传资源归社区、私人还是国家所有。遗传资源权利归属问题的实质在于，遗传资源自己开发利用或者允许他人开发利用所获得的收益归谁享有的问题，遗传资源归谁保管和管制的问题。
1.社区产权。在人类顺应自然改造自然的过程中，人类以社区为群聚有意或无意地对遗传资源的保存、维持和发展作出了杰出的贡献。“社区产权是将遗传资源的产权归属于一主权国家内对该遗传资源保存、维持、发展作出贡献的社区所有，该社区居民对遗传资源行使权利、承担义务”？譹？訛。社区产权的权利主体是社区居民，客体是特定的遗传资源。社区居民有权利控制保护该遗传资源，有权利用和允许他人利用该遗传资源，有权利防止他人未经允许利用该遗传资源。但是社区产权有其弊端，社区可能并不具备相关的专业知识和完全谈判能力，确立社区产权制度需要政府设立专门的机构，为社区居民保护遗传资源提供必要专业指导，或者代为管理遗传资源。在英国，自然资源保护区的管理权由政府专门机构统一行使。？譺？訛在澳大利亚，政府建立本土保護区，由社区居民自行管理，政府提供专业指导。？譻？訛
2.私人产权。私人产权是指“将遗传资源的产权完全分配给个人，遗传资源的占有、使用、收益、处分完全由个人意思自治”？譼？訛。在社会主义国家公有制下，私人产权可以通过土地使用权来将遗传资源进行划分。私人产权是将遗传资源完全私有化的结果，以个人为单位，每个产权人可以被赋予更为明确的权利和义务。私人产权有助于更加清楚地界定遗传资源的权责关系，减少一些不必要的产权纠纷，从而提高市场利用效率，降低交易成本。但私人产权有合理性问题，社区产权的伦理依据是来源于社区先民长期以来对于遗传资源保存、维持、发展作出的不懈努力和突出贡献，而私人产权通过土地的所有权或者使用权就获得遗传资源的产权，而不是基于对遗传资源的保存、维持、发展，显然有失公允，同时私人的专业性不足，同样也需要政府设立专门机构来提供协助。
3.国家产权。国家掌握全部遗传资源，并通过一系列制度进行遗传资源管理。该模式的提出是为了解决上述遗传资源归社区或私人所有产生的问题，即私人或社区所有人与遗传资源需求方在谈判中的信息不对称。国家产权的问题在于国家内部遗传资源的分布并不均衡，不同的社区对遗传资源的保护所作出的贡献也不尽相同，遗传资源归国家所有对于贡献较多的社区居民是否公平还值得商榷讨论。
（二）遗传资源保护管制模式
1.公法模式。即“国家通过立法专门对遗传资源的获取与惠益分享进行调整与管制”？譽？訛。实行公法管制的多是生物技术欠发达、生物遗传资源丰富的发展中国家，他们往往也是遭受生物掠夺最严重的国家。通过公法管制可以强化国家权力在遗传资源保护过程中的主导地位，更加强有力的保护好遗传资源提供者的利益，实现生物开发利用研究中的公平与合理。
2.私法模式。即“一国没有指定有关遗传资源获取与惠益分享的专门性立法或专门性规定”？譾？訛。采取这一模式的国家，仅通过现行的财产权法和合同法体系对遗传资源获取惠益过程中主体的行为进行规范，其奉行的宗旨是意思自治。该模式以私有产权制度作为基础，强调意思自治，有较高的灵活性和高效性，可以简化交易流程，降低交易成本。同时利益相关各方可以通过意思自治制定个性化的合同来约束双方的权利义务，使合同更加灵活地适应需求而不必与国家制定的条例相符合。但是理想情况下的私法模式是建立在双方平等的基础上的，而现实情况是双方在生物技术水平、经济实力等方面都可能极不平等，在这种条件下的意思自治无疑会存在欺诈胁迫，很难保证达到公平进行惠益分享的目标。
3.自律模式。即“国家保护遗传资源既不依靠制定专门的法规条例也不依靠利用现行的私法框架，而是鼓励利益相关者制定志愿性质的行业行为准则，通过自我约束的方式来达到对遗传资源获取惠益分享问题的调整和管制之目标”？譹？訛。遗传资源提供者可以在法律框架不完善的时候，通过自律的模式保护自身的权益，获得相应的利益。这一模式同时也避免了公法管制下程序繁杂、规则死板僵化所引起的诸多不便。此外，自律模式下的行业行为准则可以使利益相关者更清楚的认识到自己的道德责任，以维护自身良好的公众形象，并且可以根据实际情况灵活调整，为以后专门立法提供借鉴经验。但是采用自律模式，当利益相关者为了自身利益不遵守行业准则时，法律不能提供相关保障。
（三）产权登记制度
由于区分遗传资源的产权属性存在现实困难，再加上只需要取得生物实体的一部分就可以获取到遗传资源的全部遗传信息，因此，任何人都可以较为容易地获取遗传资源。产权登记制度是“通过建立基因资源库为遗传资源保护提供管理和综合服务，协助负责遗传资源样本的获取、收集、分析，产权信息和生物信息的管理和服务来实现”？譺？訛。由基因资源库对遗传资源的产权和遗传资源的信息进行登记，起到公示公信的效果，明确遗传资源的产权归属，减少因窃取遗传资源所引起的纷争。同时基因资源库也可以看作是一个合作交流的平台，遗传资源的产权人和遗传资源的需求方可以通过这个平台进行合作交流，提高遗传资源的利用效率，降低交易费用。
（四）事先知情同意制度
《生物多样性公约》规定了事先知情同意制度。？譻？訛主要包含三个关键：事先、知情、同意。“事先”是指遗传资源需求方应当先取得遗传资源提供方同意再获取遗传资源而不是相反。“知情”是指需求方在申请获取遗传资源时所作出的说明应当尽可能地真实充分，让遗传资源产权人或者代为管理的专门机构能够了解需求方获取遗传资源以及开发利用的全面信息。“同意”是遗传资源需求方合法获取利用遗传资源的前提。无论一国采取何种遗传资源产权归属制度，无论是社区产权、私人产权还是国家产权，需求方必须同时获取产权人和国家行政主管机构的双重许可。遗传资源提供方和国家行政主管机构可以以违反国家利益、社会利益、遗传资源产权人利益为理由拒绝遗传资源需求方获取遗传资源的申请。行政主管机构在这个过程中扮演审查人的角色，审查遗传资源的产权交易是否会危害到国家利益和社会利益，是否会导致经济环境的负面影响。
（五）来源披露制度
“来源披露制度是事先知情同意制度的配套和保障制度，属于遗传资源防御性保护制度之一”？譼？訛。其主要应用于知识产权申请的过程中，防止基于窃取或者其他非法途径获取的遗传资源来申请知识产权保护。该制度要求申请人在涉及到利用遗传资源的知识产权申请时需要对其所利用资源的来源作必要陈述，包括遗传资源的原始来源地和派生来源地、遗传资源产权人及行政主管部门事先知情同意的相关证明。其中原始来源是指生物材料的直接获取地，派生来源是指通过基因数据库获取到遗传资源。知识产权主管部门需要对来源披露内容进行审查，对于来源不明，披露不实申请知识产权保护的，予以驳回，已经授予知识产权的，予以撤销。实际上，对于申请知识产权保护时强制披露来源，不同国情的国家持有不同的立场。发达国家因为生物技术比较先进，希望本国企业和机构可以通过低成本获取别国遗传资源来开发研究申请知识产权，当然不愿意引入强制来源披露。而发展中国家由于生物技术的进程比较缓慢，本国遗传资源流失严重，在发达国家不支付使用费用的同时，还得因为发达国家之前的知识产权支付大量的使用费用，因此希望在本国引入强制来源披露制度。
三、我国遗传资源保護现状
（一）我国遗传资源保护整体立法情况
受制于生物技术不发达，我国的自身定位是遗传资源提供国。我国已加入《生物多样性公约》《波恩准则》，并于2016年9月成为《名古屋协定》的缔约国。同时我国现已启动《遗传资源获取与惠益分享管理条例》的立法起草工作。？譹？訛
就现行法来看，我国对于遗传资源保护的规定分布于《畜牧法》《种子法》《渔业法》《森林法》《野生动物保护法》等多部法律、法规中。显然我国目前对于遗传资源保护采取的是公法模式中的“通过法律解释或者修订现行立法来调整遗传资源获取与惠益”的立法类型，其优点在于：一方面维护了我国现行立法的稳定性，实现在不颠覆我国目前法律框架体系的情况下满足保护遗传资源的需求;另一面避免了遗传资源专门立法的巨额成本。然而，这种立法有其缺点：首先，由于多是部门立法，对现行立法进行修订解释也只能针对特定的遗传资源，法律的覆盖面会受到限制，不能将所有的遗传资源纳入法律保护体系。其次，对现行法的解释只能解决遗产资源获取的问题，而不能解决惠益分享的问题。
（二）我国遗传资源保护的主管机构
我国《专利法》规定国务院专利行政部门负责遗传资源来源披露的审查工作。？譺？訛《畜牧法》规定国家畜牧兽医行政主管部门负责组织畜禽遗传资源的调查工作，国家畜牧兽医行政主管部门设立的畜禽遗传资源委员会负责畜禽遗传资源保护规划论证和相关资讯工作。？譻？訛《野生动物保护法》规定国务院野生动物保护主管部门会同相关部门负责制定野生动物遗传资源保护和利用规划。？譼？訛由此可见，我国并没有专门的、统一的主管机构总体负责国内遗传资源保护工作的开展，工作上难以做到协调统一，这给遗传资源保护引来了诸多不便。
（三）关于遗传资源产权归属和登记
我国对于遗传资源产权归属态度基本是国家产权和社区产权相结合。这有助于国家设立遗传资源保护机构直接保护遗传资源，避免专业知识不足所导致的遗传资源利用谈判当中的劣势，又通过社区产权制度解决的公平问题，让作出贡献的社区居民公平合理的享受遗传资源利用所带来的利益。但是现行法律对此规定的并不明确，需要在今后的立法活动中予以明确。我国《野生动物保护法》规定我国野生动物保护主管部门负责建立野生动物基因库，重点保护濒危、珍惜野生动物。？譽？訛《畜牧法》规定畜牧兽医主管单位负责制定畜禽遗传资源保护名录。？譾？訛由此可见，我国已经有建立遗传资源基因库的实践，但我国现行法律未对遗传资源产权登记作出具体规定，导致实践中对遗传资源产权登记缺乏法律依据。
（四）关于知识产权申请中来源披露
我国《专利法》规定了来源披露制度，？譿？訛但是该规定只要求专利申请人说明遗传资源的来源，并未规定具体如何说明、需要提供哪些证据进行说明等程序，这将给实践中审查来源披露带来困难。况且，如果只是说明直接来源和间接来源并不一定代表遗传资源产权人、遗传资源保护主管机构已经事先知情同意。遗传资源利用者在披露义务很低的情况下是不是存在对遗传资源的来源以造假的方式通过审查，也未可知。另外，依赖遗传资源可申请的知识产权类型并不仅仅有专利一种，依赖遗传资源可申请的知识产权类型还包括植物新品种权。而我国规范植物新品种权的法规《植物新品种保护条例》并未对依赖遗传资源的植物新品种申请中要求来源披露。可见我国知识产权申请中的来源披露覆盖不全面，给遗传资源剽窃者有可乘之机。
四、我国遗传资源保护改进建议
（一）我国遗传资源保护管制模式的选择
我国的自身定位是遗传资源提供国。在生物技术取得大的突破之前，在遗传资源保护管制模式上应当以公法模式为基础，强化国家的主导地位。可以通过立法确定遗传资源需求方在遗传资源获取与惠益分享活动中所应遵守的最低限度的义务，对遗传资源保护进行托底性规定。如此可提高政府和国家的控制力，有利于减少生物技术存在差距所带来的不利影响。
当然，管制模式的选择并不意味着只选一种管制模式，而是可以吸收多种模式的优点，互相配合，以最高的效率完成遗传资源保护的任务。比如可以吸收私法模式高效性与灵活性的优点。遗传资源交易的双方可以在公法管制的最低标准的框架下进行自由地协商，使遗传资源的获取和惠益分享安排更加符合遗传资源供求双方的实际需要，简化交易程序，降低交易成本。还可以鼓励自律模式，遗传资源供求方可以通过行业组织形式，形成关于遗传资源获取与惠益分享自律指南，通过自律的形式约束各方的行为，自律指南不能低于公法管制框架所要求达到的最低标准。这样既可以减轻国家的负担，又可以促进行业自律。
总之，结合我国既是遗传资源丰富的发展中国家，又是社会主义市场经济体制国家这一国情，我国对于遗传资源保护管制模式的选择可以是综合管制模式，以公法管制为基础，进行托底性规定，以私法管制、自律管制为辅，弥补公法管制僵化、低效、成本高的不足。
（二）我国遗传资源保护管制体制的确定
如前所述，我国对于遗传资源保护实行的是各部门分别管制的，这导致各部门间缺乏足够的沟通和协调，不利于整体工作的推进和展开。伴随着我国科技生产对遗传资源需求的持续增长，加之遗传资源的流失，应该根据实际情况和基本国情合理确定国内遗传资源保护的主管机构和职权。
我国保护管制的改善方向应朝着协调管制和单一管制方向努力。协调管制是指在现有的分别管制的基础上设立一个跨机构、跨部门的协调机构。对跨机构、跨部门的协调机构不赋予实质性职权，其主要负责统一领导、协调各个机构、部门，增加沟通配合，以更加贴合的完成我国遗传资源保护工作。在这种模式下，只是在各部門间增加了一个协调机构而不必改变各部门对本部门管辖范围内的遗传资源的原有管制权。如此一来，既不用改变现有遗传资源管制格局，又有利于提高各部门间的协调统一，符合我国现阶段的实际情况，以最稳定、最节约的方式，加强对遗传资源保护的协调性，弥补保护面覆盖不全的缺陷。至于单一管制，可以看作是比协调管制更进一步的改善，但以我国目前的情况，并不适合一步到位，可以先建立协调管制模式，进行摸索实践，等到条件成熟再进一步过渡为单一管制。
（三）我国遗传资源保护立法形式的建议
从国外的立法实践来看，制定遗传资源保护的专门法在世界范围内早就是大势所趋。其优势在于只针对遗传资源这一个特定的对象，其针对性强;覆盖范围可以及于所有类型的遗传资源，填补现行立法形式所造成的不能全面覆盖的缺陷。从立法层次上来讲，结合我国的法律位阶系统，当下由国务院来出台行政法规更为合适。因为，行政法律效力上要高于部门规章，避免各部门通过部门规章细化规定时所引发新的职权上的冲突。与法律相比，行政法规的立法难度、立法成本相对较低，立法程序也相对较为便捷，不会造成立法资源的浪费。
（四）我国遗传资源保护法制的完善
第一，通过立法进一步确认产权属性。遗传资源的产权应确立以国家产权为主，加强国家管控力度，减少遗传资源流失，在国际该种资源交流中占据有利地位。还应以社区产权为辅，考虑到社区集体居民对遗传资源保存、维持、发展所作出的杰出贡献，更为合理的分配遗传资源利用所产生的利益，激励社区居民积极主动的保护遗传资源。
第二，将申请知识产权事先同意的要求在专门立法中予以规定和体现。借鉴印度的立法经验，任何机构和个人想要获取我国遗传资源应当经产权人和我国主管机构双重事先同意，并修改相关知识产权法，在知识产权申请审查中对事先同意的证据予以审查。
第三，通过对法律法规进行修订的方式在《专利法》和《植物新品种保护条例》中增加披露义务的内容。我国现行《专利法》只要求专利申请人说明遗传资源的来源，并未具体规定要提供产权人、行政主管机关事先知情同意的证据。应当借鉴巴西的经验，在要求披露来源的同时还需披露产权人、行政主管机构事先知情同意的证据，比如说要求提供惠益分享协议。提高遗传资源需求方的披露义务，有利于减少遗传资源需求方剽窃遗传资源的侥幸心理。
第四，由国家通过专门的立法为遗传资源获取与惠益设定最低限度条款，列举出货币与非货币，短期、中期、长期等遗传资源惠益分享形式。在此最低条款的基础上，遗传资源提供方和需求方可以通过谈判签订《遗传资源获取与惠益分享合同》，合同的内容意思自治，但必须满足最低条款的基本要求，这为保护提供方的利益提供了兜底性规定。
（五）我国遗传资源保护国际合作中应注意的问题
在建立好国内防御体系的基础上，还应与类似国情的国家进行合作。例如，要想通过专利审查制度来防止生物剽窃行为的发生，不但要求我国国内法中规定来源披露以及事先同意，还要求他国法律规定对来源披露以及事先同意进行规定。因为生物剽窃者从我国剽窃遗传资源未经我国同意而在他国申请专利，结果是我国一样不能分享到由此所产生的合理利益。因此，我国应该积极参加遗传资源保护领域的国际论坛，共同推动国际立法朝着有助于我国遗传资源保护的方向发展。目前我国已经与巴西、印度、哥斯达黎加等多国结成生物多样性最为丰富的国家集团，协调彼此的态度、立场、观点、利益。
结语
遗传资源是重要的国家战略资源，我国属于遗传资源提供国，现有法律、制度体系对遗传资源保护程度不足。遗传资源的不可再生性、高价值性决定了国家对其保护的必要;其复合性决定了应以知识产权的方式进行保护;其价值潜在性决定了国家应起主导作用。本文认为，遗传资源产权制度应以国家产权为主，社区产权为辅;管制模式应以公法模式为主，私法模式和自律模式为辅;管制体制应当从现在的各部门分别管制逐步过渡为单一部门管制;遗传资源保护立法形式应从现在的多个部门法分别进行规定转变为针对该类资源的专门立法，并在专门立法中对现存保护漏洞予以填补，对保护步骤予以细化;使相关规定与遗传资源保护相互配合;积极参与国际合作，使遗传资源保护取得切实成效。
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责任编辑：杨建平
