劳动者在职竞业限制的理论抉择与制度构建
关键词 在职竞业限制 法定义务 默示义务 明示约定义务
作者简介：李晶宇，浙江工业大学法学院法律硕士。
中图分类号：D922.5 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.013一、我国劳动者在职竞业限制的现状
竞业限制，是在劳动关系存续或者结束后的一段时期内，根据相关法律规定或双方自愿约定，限制并禁止特定劳动者在任职于本单位期间或离职后从事与本单位经营业务相竞争的活动 。根据履行时间的不同，可将竞业限制分为在职期间的竞业限制和离职后的竞业限制 。目前，学界研究多集中于离职竞业限制，但对在职竞业限制却缺乏探讨，研究的匮乏和立法的空缺，使得在司法实务中也存在对立观点，我国在职竞业限制主要存在以下两方面困境。
（一）在职竞业限制立法的模糊与缺失
我国劳动法层面缺乏针对在职竞业限制协议的专门性条文，仅在公司法层面有针对高管的忠实义务而设下的在职竞业限制。
首先，在劳动法层面，《劳动合同法》第23条對保守商业秘密和对前述负有保密义务的劳动者的竞业限制做出了规定，且此条款将时间限制为“在解除或者终止劳动合同后”，可见此条款只将该协议限定为离职竞业限制，并没有对劳动者的在职竞业限制义务做出规定。
其次，在公司法层面，《公司法》第一百四十七条规定了针对于“公司董事、监事、高级管理人员”负有的忠实义务和勤勉义务，且第二款规定董监高“不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”，该条被视为法定竞业限制的代表，并有学者因而将在职竞业限制等同于法定竞业限制 。但由于我国劳动者多层次性的特点日益显著，公司的董事、监事、高级管理人员属于劳动关系中的劳动者的观点逐渐受到质疑，有学者指出，在雇佣法律关系中，企业的董事、总经理等高级管理人员属于广义的雇主范畴 。因而暂且不论《公司法》的相关规定是否明确了在职竞业限制义务，但至少在适用主体上也并不具有劳动法所需的普适性。
（二）在职竞业限制在司法实务的分歧
当劳动合同无明示约定竞业限制义务时，劳动者在职期间是否应当然履行此义务，在司法实务中存在以下三种观点的对立：
“法定义务”从立法的规定来寻求在职竞业限制的义务来源。有观点将《劳动合同法》第三十九条第四款视为在职竞业限制的义务来源，认为该条款赋予了用人单位在劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系时，单方解除劳动合同的权利，由此推出劳动者的在职竞业限制义务是法定义务 。
“默示义务”观点认为从忠实义务的角度出发来分析劳动者在职竞业限制的义务来源，认为其是源于忠实义务的默示义务。该观点认为，劳动者负有的忠实义务，既包括对劳动者离职后的竞业限制，也应当包括在职竞业限制。
“明示约定义务”观点认为，法律上的义务需以法律规定为根据，法律没有将忠诚和在职竞业限制规定为劳动者对用人单位的法定义务。根据《劳动合同法》第十七条可见，保密条款属于可以约定的权利义务范畴，而竞业限制仅是用来保证保密条款履行的方式之一，故法院驳回了在职竞业限制属于法定义务的主张，认为其应当在合同中明示约定。二、劳动者在职竞业限制义务的理论抉择
（一）我国现行立法不能推出劳动者在职竞业限制为法定义务
现行立法并不能推出劳动者在职竞业限制为法定义务的结论。下面分别就学界用于推导的三条法规进行分析：
首先，就《劳动合同法》第三十九条作为在职竞业限制的法定义务来源而言，第一，从规范适用的范围上来看，其不能涵盖在职竞业限制的义务类型，它仅是对在职期间兼职行为的限制，而在职竞业限制所限制的行为还包括设立或参股与任职单位同业竞争的企业、帮助他人与任职单位从事同业竞争等。第二，从适用条件上来看，该条款用人单位取得合同解除权的条件是“结果导向型”的，而作为一种不作为义务的在职竞业限制应为“行为导向型”的。
其次，就认为《公司法》第一百四十七条作为在职竞业限制的法定义务来源的不适应性在于：第一，在主体范围上，该条文适用的主体范围明显小于在职竞业限制;第二，在合同类型上，学界普遍将高级管理人员视为广义的雇主范畴，因而其与用人单位之间为委任合同关系非劳动合同。
最后，就《劳动合同法》第三条而言，其对诚实信用原则限定为劳动合同的“订立合同阶段”，而非后续履行阶段。
（二）将劳动者在职竞业限制视为默示义务不具普适的正当性
从忠实义务的角度出发，持该学说的学者基本认可此说法：即在职竞业限制义务属于劳动者忠实义务下的一项子义务，即使法律没有规定，用人单位和劳动者之间亦没有约定，在职期间，劳动者也当然负竞业限制义务。 从上述观点整理中可以看出，持劳动者在职竞业限制义务为默示义务的逻辑在于，从诚实信用原则以及劳动合同本身的性质推导出劳动者默示的忠实义务，而在职竞业限制义务作为忠实义务的一种，自然也为劳动者的默示义务。这种观点虽然有一定的合理性，但可能会出现以下弊端：第一，诚信原则是道德的法律化，其更实质的作用是赋予法官自由裁量权和克服成文法相对僵化和滞后的局限性来实现个案中的公平正义。 因此其更应作为一种补充规则以对个案进行平衡，若直接作为所有在职竞业限制案件的判决依据会导致裁判的混乱。第二，将在职竞业限制作为默示义务无差别地施加给全部劳动者，难以实现用人单位和劳动者之间的利益平衡，且不能体现我国立法更偏向于保护劳动者的目的，不具有正当性。
（三）将劳动者在职竞业限制作为明示义务能最大实现利益平衡
囿于用人单位与劳动者双方本身隶属关系上的不平等性，加之我国劳动者日趋多层次化，以明示约定的方式确定劳动者的在职竞业限制更具合理性与可行性。
首先，我国劳动者多层次化的现象日趋显著，大致可分为三个层次：绝大多数普通劳动者;具有丰富的专业知识或掌握专业技能的劳动者，往往处于供不应求的状态 ;被排除于劳动法调整范围外的“高级管理人员”。多層次性特点导致不同劳动者谈判能力上的差异，若立法不作区分地将在职竞业限制义务课予所有劳动者，会不利于对第一类普通劳动者的保护。
其次，以明示约定义务来定义劳动者在职竞业义务可以促成各个行业对此义务的个性化安排，从而减少由于信息不对称带来的磋商成本浪费以及不公平现象。三、我国劳动者在职竞业限制的制度构建
（一）应将在职竞业限制定位为任意性规范
对在职竞业限制可效仿离职竞业限制的立法模式，在对其明示约定义务肯定的情形下予以任意性规范的规定，即在没有书面合意的情况下，用人单位不具有请求劳动者在职期间竞业限制的权利。
（二）在职期间竞业限制经济补偿支付非为必备条款
立法无需将经济补偿作为在职竞业限制中的必备条款，履行此义务的对价的支付方式及标准可由双方自行协商。
首先，在职竞业限制义务者与离职竞业限制不同，其有维持正常生活的能力，经济补偿非为必要。
其次，正如前文所讲，立法应将在职竞业限制的义务主体限定在负有保守商业秘密义务的劳动者上，而该群体本身具有较强的谈判和议价能力，能与用人单位形成双方都较为公平满意的结果。
（三）应当允许雇佣双方就违反在职竞业限制义务约定违约金
司法实务中，我国法院对用人单位与劳动者能否约定在职竞业限制违约金存在认识上的分歧。 本文认为，应当允许约定违约金，理由如下：
首先，竞业限制义务涵盖范围仅限于需保守商业秘密的劳动者，若这类劳动者违反此义务，极有可能侵犯单位的正当商业利益。
其次，从利益平衡角度看，违反在职竞业限制约定的劳动者已在其他用人单位就业，故其工作权和生存权已经得到保障，此时不应当再牺牲用人单位的合法利益，否则有悖于公平正义原则 。
再次，若禁止约定违约金，用人单位只能追究违约者的损害赔偿责任，而这期间的因果关系证明对于用人单位而言难度过大。
最后，如出现违约金过高的情况，劳动者也可根据《合同法》第一百一十四条请求适当减少违约金进行救济。
（四）应允许将在职竞业限制纳入规章制度内
在现行立法尚未对在职竞业限制做出回应之前，应允许用人单位依据法定程序，将违反在职竞业限制义务作为严重违反劳动纪律的情形之一纳入用人单位的规章制度 。否则用人单位缺乏有效的手段威慑劳动者去自觉履行此义务，则难以达到在职竞业限制的目的。
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