刑事诉讼中专门性问题的异化与控制
关键词 刑事诉讼 鉴定意见 专门性问题 科学证据 非法证据排除
作者简介：许炜，北京大成（南京）律师事务所律师，东南大学法律硕士，研究方向：律师、刑事辩护。
中图分类号：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.124
刑事诉讼法规定，诉讼中需要解决某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定，出具鉴定意见。 专门性问题应当是超出审判人员的知识、经验范围而难以认定的事实问题，对于案件中的法律问题，以及审判人员知识、经验范围内能够认定的事实问题并不属于专门性问题，然而通过鉴定意见认定这样一些非专门性问题在司法实践中屡见不鲜。这一现象不仅是刑事诉讼程序应当关注的问题，更由于影响司法公正，有必要加以研究。一、刑事诉讼中的专门性问题
（一）规范层面的专门性问题
我国司法实践中没有专门性问题的评价，以及涉及专门性问题的证据审查规则。在规范层面，《刑事诉讼法》规定“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”。刑事诉讼法司法解释规定“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考”。 《司法鉴定程序通则》、最高院相关罪名司法解释，以及最高检公安部相关刑事诉讼程序规范中也有相关专门性问题的规定。遗憾的是现有规范并未对专门性问题这一概念给出答案，甚至对专门性问题都没有准确限定。 “从逻辑关系上讲，鉴定决定或鉴定启动建立在对专门性问题进行评价的基础之上，只有经评价被认为属于专门性问题时，才需要进一步作出是否鉴定的决定。”
（二）理论层面的专门性问题
理论上不乏对专门性问题的研究，但对“专门性问题”本身的定义似乎避之不及。有学者认为专门性问题可以结合司法鉴定执业范围了解司法鉴定能够解决的问题逆推出来，即专门性问题只能属于司法鉴定所能解决的范围。 似乎专门性问题无需定义。陈光中教授认为，专门性问题是案件证明对象中侦查、检察、审判人员不能直接作出肯定或否定回答的常识性问题或一般法律性问题。 这也不具有专门性问题定义的价值，因为其外延、内涵过于宽泛，难以捉摸，而且并不能体现“专门性”。在没有专门性问题定义的情况下，自然无法规定诉讼中鉴定对象专门性问题的符合性及其后果的审查判断规则。
（三）专门性问题的定义
专门性问题具有以下特征：（1）在解决方式上，专门性问题需要委托鉴定（检验）;（2）解决的主体属于具有专门知识的鉴定人（检验人）;（3）解决的形式是提供鉴定意见（检验报告）;（3）问题的属性是涉及专门知识方面的问题，而非审判人员能够认定的常识性问题;（4）问题种类是案件中与定罪、量刑有关的事实问题，其它事实问题和法律问题不属于专门性问题。概括而言，专门性问题是刑事诉讼中审判人员无法认定，需要由鉴定人以其专门知识进行鉴别、判断后提出鉴定意见，与定罪量刑有关的非常识性事实问题。二、司法实践中专门性问题的异化
刑事诉讼中鉴定的对象应当是专门性问题，然而，司法实践中对专门性问题之外的问题（非专门性问题）进行鉴定的现象十分常见，这一现象可称之为专门性问题的异化。
（一）非专门性问题类型
专门性问题是刑事诉讼中审判人员无法认定，需要由鉴定人以其专门知识进行鉴别、判断后提出鉴定意见，与定罪量刑有关的非常识性事实问题。据此，作为鉴定对象的以下问题为非专门性问题：（1）法律问题;（2）与定罪量刑无关的事实问题;（3）审判人员可以运用证据规则、逻辑推理认定，或司法认知的事实问题;（4）鉴定人非运用专门知识分析判断的问题。理论上所有非专门性问题鉴定意见都有可能出现，但我国司法实践中出现的非专门性问题鉴定意见主要有法律问题鉴定意见、常识性问题鉴定意见。
1. 有关法律问题的鉴定意见
尽管事实问题与法律问题之间存在模糊地带，但绝大多数情况下还是容易进行区分的。纯粹的“法律问题”是通过法律规范的解释、识别或选择予以解答，跟案件事实无关。纯粹法律问题的鉴定意见在实践中几乎不存在。事实问题鉴定意见通常是在相关证据的基础上对事实问题进行分析判断，典型的是微量物证鉴定类，如血液酒精含量鉴定、毒物含量鉴定等。在鉴定事实的基础上适用法律规范对该事实的法律属性、权利义务、法律责任进行评价、认定结论的鉴定意见是非专门性问题鉴定意见的常见种类，尽管该类鉴定意见也包括先行事实问题的鉴别、判断，但鉴定的结论属于法律问题，因此该类事实问题与法律问题复合型鉴定意见实质上属于法律问题鉴定意见，鉴定人作出法律问题的鉴定意见是对审判权的僭越。此类鉴定意见如侵犯商业秘密案中鉴定权利人技术信息为商业秘密。“商业秘密的构成要件之一是秘密性，也就是双方所争议的技术方案在某一时间点之前是否为公众所知悉，这是事实问题，可以委托鉴定机构进行专业检索得出认定结果，然而，该技术信息方案是否符合商业秘密的构成要件，信息拥有者是否享有权利，属于法律问题，不能委托司法鉴定，应由法庭作出判定。 如娄某侵犯商业秘密案，陕西高院认为某知识产权司法鉴定中心鉴定结论证实了奥杰公司所主张技术符合不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的特征，属于商业秘密。 在医疗事故鉴定、人身伤害鉴定中往往在鉴别判断损害后果后对被告人行为与损害后果之间的因果关系进行鉴定，法医精神病鉴定中的行为能力、责任能力等鉴定也属于法律问题鉴定意见。并非所有涉及法律问题的复合鉴定意见均是非专门性问题鉴定意见，只有对那些法律、法规、司法解释并未明确的应当鉴定的问题所作的复合鉴定意见属于非专门性问题鉴定意见中的有关法律问题鉴定意见。
2. 常识性问题鉴定意见
证据规则、逻辑推理、司法认知是审判人员掌握的事实认定方法，通过这些方法认定事实属于审判职权范围，这些事实问题认定无需专门知识。司法认知的常识性问题包括众所周知的和可以通过简单途径，即借助“某种具有确切来源的数据”进行准确且容易确定的事实。“当自然科学、科学原理和技术分析方法的可靠性得以确定时，自然规律、科学原理和技术方法就成为司法认知的对象。” 普通人不但了解、掌握某些自然科学、科学原理和技术分析方法，即使对一些尚不了解，但可以简单借助某些原始、可靠的资料予以迅速理解、确认时，自然规律、科学原理和科学技术分析方法应当司法认知。2018年以来，涉加热不燃烧烟制品非法经营案对于“卷烟”的鉴定意见属于常识性问题鉴定意见。如朱某某、殷某某、张某等非法经营案，浙江省烟草质量监测站检验报告在认定“烟弹”属于烟叶制品的基础上，作出“烟弹”系真品卷烟的结论。法院认为涉案的“烟弹”从外观、材质、包装来看，均与普通卷烟基本一致，其区别只是加热卷烟的方式不同，认定检验报告的证明力，判决被告人犯非法经营罪。 吸烟现象在我国极为普遍，普通人理解的卷烟无非是烟纸包卷烟丝，用于点燃吸食。鉴于“卷烟”属于专业术语，有必要考察相关技术规范，国家标准对卷烟的定义为：用卷烟纸包裹烟丝卷制而成，供人们燃吸的烟草制品，这一定义与普通人的认知并无二致。在确定了“烟弹”成分和吸食方法的情况下，借助该标准足以作出符合常识的司法认知。在“烟弹”并非用于燃吸的情况下，鉴定意见作出了“烟弹”属于“真品卷烟”的结论，显然与常识和科学术语相违背。
（二）非专门性问题鉴定意见的主要成因
1. “专门性问题”规范缺位
我国刑事诉讼法及其配套司法解释仅提出了“专门性问题”这一名词，没有直接给出定义，无法评价。鉴定的启动完全是司法机关办案人员自由决定，没有形成非专门性问题鉴定意见审查规则。刑事诉讼法司法解释詳细规定了对鉴定意见审查的10个方面的内容， 其中找不出审查鉴定事项是否属于专门性问题的规定。此外，我国尚未建立科学、完整的鉴定规范体系，鉴定项目有很大的随意性。如在司法部颁布的《司法鉴定执业分类规定》中仅规定了13类鉴定，没有对各类鉴定具体项目进行明确，而且将某些法律问题列为鉴定范围。
2. “证据之王”光环犹在
鉴定意见作为一种意见证据，与证人证言没有根本上的区别，但“实践中仍然存在将鉴定意见直接作为结论使用，不对其深入分析和质证的问题”。 例如，有人认为“在办理‘ 假冒类案件过程中，对于符合法定程序且由具备法定资质的鉴定机构作出的鉴定意见，将其作为认定犯罪数额的依据，完全符合我国《刑事诉讼法》对于证据的相关规定”。 某些司法解释将鉴定意见赋予绝对证明力，如有关醉驾司法解释中关于认定行为人血液酒精含量的规定。 裁判的权威需要建立在社会大众的认可和接受的基础上，让“人民群众感受到公平正义”，当大众存在对科学的迷信的时，以鉴定意见认定事实似乎是一个不错的选择。对于被告人和律师而言，通常缺乏对鉴定意见的审查知识和能力，往往被动接受，或无法进行实质审查。
3. 司法人员追求便利、规避风险
提高办案效率，规避责任风险是法官面临案多和审判责任追究时的现实考量。在事实认定上，有鉴定意见可以省却法庭上对一手证据的举证、质证、认证的麻烦，还免于裁判文书中“说理”。如果鉴定意见涉及法律问题，也可为裁判提供捷径。无论是事实问题还是法律问题，适用鉴定意见是最为便捷，也是最为安全的选择。“由于法官对于错案追究和败诉一方当事人不断上访等可能引起的各种政治与社会风险的担忧，以及法院为了抗拒来自外界对司法审判的干扰，司法鉴定可能成为他们推卸责任、转嫁裁判风险的司法技术选择”， 依据鉴定意见作出裁判通常不会导致审判责任。
4. 鉴定体系混乱，鉴定主体利益驱动
尽管全国人大、司法部、公安部、最高检制定了相关鉴定管理法律规范，但统一的司法鉴定管理体制并未形成，司法鉴定多头管理、各自为政。大多鉴定事项没有统一技术标准、规范，鉴定依据不科学、不合理、不规范。司法鉴定通常是收费服务，接受鉴定是维持鉴定机构生存的唯一途径，一些鉴定机构与案件利害方存在关联，这些原因使得鉴定人“也乐于无限制地接受来自司法部门委托的各种可做可不做、能做不能做的司法鉴定，使得这一问题的发生几率更为增加”。 例如在加热不燃烧烟草制品非法经营案中，所有鉴定意见均由烟草管理部门设置的检验机构进行，其鉴定意见完全附合烟草管理部门的意见。
（三）非专门性问题鉴定意见的主要危害
1. 背离司法公正
司法公正体现在刑事诉讼中要求“认定事实清楚，适用法律正确”，确保无罪的人不受追究，非专门性问题鉴定的后果通常背离这一目标。鉴定人只是某一科学知识、技术方面的专家，而没有经过专业的法律训练，如果其对法律问题进行鉴定不仅损害法律权威，更可能是对法律曲解、误解下的意见，对该鉴定意见的采信必然导致错误裁判。刑事诉讼中的司法公正还要求程序公正，法庭是对证据进行举证、质证、认证的场所，控辩双方是举证、质证的主体，认证属于法官的权力。对非专门性问题进行鉴定就会弱化、甚至无视一手证据的举证、质证、认证，实践中控方不提供鉴定依据的一手证据十分常见。
2. 侵蚀审判权
审判权在刑事诉讼中表现为法庭对刑事案件进行审理和裁判的权力，人民法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。鉴定意见是协助法院查明案件专门性事实问题一种方式，是刑事诉讼中的一种证据形式，与其他证据一样，经过法庭审查认定具有证据能力和证明力才能成为认定事实的依据。但在我国，鉴定意见无论在审判人员的意识中还是在证据规则的运用中均享有更高的地位，鉴定意见总被认为与案件事实具有关联性，很少被法庭拒绝接受，更不会因非专门性问题而被否定证据能力。依赖鉴定人对相关问题的意见作出裁判，实质上将审判权让渡于鉴定人，使鉴定人变相成为“超级裁判者”，同时造就“低能法官”。
3. 损害被告人权利
鉴定从办案机关委托到出具鉴定意见少则数周，多则数月，有时还会有补充鉴定、重新鉴定，历时更久。由于犯罪嫌疑人、被告人通常被羁押，鉴定期间必然导致羁押时间的延长，对于非专门性问题并不属于法律规定的鉴定事项，该鉴定期间属于不必要的羁押期间，该期间对犯罪嫌疑人、被告人的羁押损害其权益。由于存在鉴定意见，对于本应在法庭进行举证、质证、认证的证据在庭审被忽视，控方甚至根本不提供，侵害了被告人、辩护人的质证权、辩护权。三、非专门性问题鉴定意见的控制
近年来，由于涉及鉴定意见导致的冤、错案频频曝光，刑事诉讼法及相关解释为强化鉴定意见的审查设置了一些制度或规则，比如鉴定人出庭制度、专家辅助人制度、技术调查官制度、鉴定意见审查规则、法官专业化等，但总体运行效果并不理想，而且这些规范、制度均没有针对非专门性问题鉴定意见的规定。理论上非专门性问题鉴定意见的研究明显不足，不过有学者呼吁“实践中所出现的专家的‘越位和法官的‘隐退，并非是专业化审判模式的应然趋势，而是司法裁判权被干扰和妨碍的表征。面对‘越位的专家，需要唤出‘隐身的法官，重塑法官的权威。” 非专门性问题鉴定意见问题也已经引起最高司法机关的重视，曹建明在全國法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中指出：不能把法律适用问题交给法官以外的任何人去判断，包括不能把权利是否存在、是否构成侵权、是否构成商业秘密等法律问题交由鉴定机构去判断。法官应当尽可能自行对事实问题作出判断，只有采取其他方式难以作出认定的专业技术事实问题，才可以委托鉴定。 建立适合我国的非专门性问题鉴定意见的控制模式是必然要求，在完善鉴定意见的证据能力审查规则的基础上进行系统性控制是合理可行的。具体可以采取以下措施：
（一）完善专门性问题的评价规范
我国虽然在刑事诉讼法中明确了“专门性问题”的概念，但由于没有具体定义和解释，司法实践中无法评价鉴定意见是否为专门性问题，因此，对非专门性问题鉴定意见进行控制首先需要以规范的形式明确专门性问题的定义，具体可以在刑事诉讼法司法解释中和未来刑事诉讼证据规则中加入该内容。规范模式应采取概括加排除列举的方式，如：
“刑事诉讼中专门性问题是审判人员无法认定，需要由鉴定人以其专门知识进行鉴别、判断后提出鉴定意见，与定罪量刑有关的非常识性事实问题。以下问题不属于专门性问题：（1）审判人员可以运用证据规则、逻辑推理、司法认知等方法直接认定的事实问题;（2）鉴定非运用专门知识或运用的知识不具有科学性;（3）法律、行政法规、司法解释没有规定可以鉴定的事实问题，且没有相关鉴定标准、规范;（4）适用法律规范对相关事实定性、进行权利义务判断和法律后果认定的问题。法律、行政法规、司法解释规定可以鉴定的除外。”
除了专门性问题在成文法上的规范外，对于特定罪名鉴定的具体适用可以通过指导性案例的方式进行解释。
（二）适用非法证据排除规则
《刑事诉讼法》《关于适用的解释》《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》等确立了我国刑事诉讼非法证据排除规则和适用程序，根据取证手段的违法程度，以及对取证对象权利侵害的程度分别采取“强制性的排除”和“自由裁量的排除”。 对于鉴定意见，刑事诉讼法司法解释规定了“自由裁量的排除”9种情形，包括：（1）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;（2）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的;（3）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的;（4）鉴定对象与送检材料、样本不一致的;（5）鉴定程序违反规定的;（6）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的;（7）鉴定文书缺少签名、盖章的;（8）鉴定意见与案件待证事实没有关联的;（9）违反有关规定的其他情形。同时规定经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。 上述规定中没有明确非专门性问题鉴定意见排除。依据《刑事诉讼法》第146条规定，案件中的“专门性问题”才是进行鉴定前提，对非专门性问题进行鉴定即违反法定程序，非专门性问题鉴定意见符合非法证据的定性。由于非专门性问题鉴定意见可能造成冤案、错案的严重后果，污染审判人员认知，严重危害司法公正，此类证据不应进入庭审，因此应适用“强制性的排除”，并通过修改相关解释或制定鉴定意见特别证据规则进行明确。
（三）程序性制约措施
非专门性问题鉴定意见能够出现在法庭上源于鉴定启动的任意性，侦查人员、检察人员一旦认为需要鉴定即可启动委托程序，在侦查程序中鉴定启动时增加专门性问题评价的外部控制有一定困难，但可在告知犯罪嫌疑人、被告人鉴定结果时增加向辩护人的告知，并在犯罪嫌疑人、辩护人申请排除非专门性问题鉴定意见的情况下启动鉴定意见专门性问题异议审查程序，办案机关必须对是否接受排除异议作出书面答复。审判阶段，法院自行委托鉴定时应当将鉴定事项征求控辩双方意见，并对专门性问题异议作出决定。审判阶段对检察机关移送的鉴定意见进行专门性问题强制审查，庭前会议将审查鉴定意见是否为专门性问题列为必要内容，对被告人、辩护人以非专门性问题申请排除鉴定意见的在审查后依法决定是否排除，防止非专门性问题鉴定意见进入庭审。对已经进入庭审的鉴定意见，被告人、辩护人仍有权以非专门性问题鉴定意见申请排除，法庭必须进行审查。同时改革现有鉴定人出庭规则，无论被告人、辩护人对鉴定意见是否有异议，鉴定人均必须出庭接受质询，否则鉴定意见不作为定案的依据。在上诉程序中，法庭应将鉴定意见的专门性问题评价作为必须审查的内容，而不限于上诉人是否对此存在异议，对于审查认为不属于专门性问题的鉴定意见被原判决采信的，则适用认定事实不清，适用法律不当予以改判或发回重审。
（四）加强鉴定管理，健全鉴定执业规范
